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【摘 要】十八届三中全会中明确指出经济体制改革是全面深化改革的重点，在此背景下党中央国务院通过全面深化改革推进了公平竞争审查制度的实施。我国目前已经确立了公平竞争审查制度，但是还不够细致完善，因此笔者根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，在借鉴国外竞争评估制度先进经验并结合我国国情的基础上，从五个方面提出了公平竞争审查制度的实施建议。
【关键词】“全面深化改革” “竞争评估”“ 公平竞争审查制度”“ 实施建议”
一、全面深化改革与公平竞争审查制度的关系
从十八届三中全会和四中全会所确定的目标和方向来看，发挥市场的基础作用是全面深化改革的重要落实点。为了与传统的不平衡、不协调的粗放增长模式告别，谋求更加开放、更加优势的发展空间，政府亟需通过法律的形式构建新的监督审查制度为与“互联网+”相融合的传统产业的经济发展新模式提供制度和法律的支持，使之更好的适应经济发展的新常态。在经济改革的进程中，我们所面临的改革攻坚区莫过于 “政府管制”与“市场机制”这两种调配机制如何协调使用。产业政策与竞争政策之间的矛盾、地方保护主义、政府减免措施、政府补贴、国家合理合法的投资经营等都是由这两种机制衍生出来的问题。在攻克这些难关进程中，中共中央、国务院意识到 “竞争政策”为最优选择，并在全面深化改革的进程中逐渐确立了竞争政策在我国经济政策中的基础性地位。
竞争政策的概念有广义和狭义之分，狭义的竞争政策等同于竞争法。法律是政策常用的表现形式，两者之间的融合不是简单的意思转换，在竞争政策的理论中，也就意味着要寻找与政治经济原理相对应的法律概念。[ 吴小丁：《反垄断与经济发展：日本竞争政策》，商务印书馆2006年版，第50-60页。]笔者认为这个相对应的法律概念就是狭义的竞争法。为了更好的落实竞争法，2015年3月13日，中央政府在《创新驱动发展意见》中首次提出实施公平竞争审查制度。
公平竞争审查制度既可通过程序性、规范性、制度性的文件来高效率地解决政府干预市场的行为，也是终止政府“运动式”落实竞争政策的重要开端。通过该制度对政府权力进行重新界定之后，一般市场主体、消费者及利益相关方之间的权利、义务关系则会更加清晰，竞争理念会得以推广，竞争法律也随之更加普及。由此可见，构建公平竞争审查制度对于推行竞争政策、促进市场竞争和维护市场主体利益来说确为一举多得之策。因此，2016年6月14日，国务院颁布了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，标志着公平竞争审查制度在我国应运而生。
二、公平竞争审查制度的实施建议
公平竞争审查制度的建立，有效防止了政府过度和不当干预市场，充分保障了由市场规则、市场价格、市场竞争实现资源配置的效益最大化和效率最优化；大力消除影响公平竞争、妨碍创新的各种制度束缚，有利于为“双创”营造公平竞争的市场环境。但《意见》在实践中还存在不完善之处：首先，公平竞争审查制度缺乏法律依据，效力层级较低，因此审查范围受限；其次，自我审查方式缺乏监督机制，达不到公平公正的法律理念；再次，审查主管机构未加以明确，不利于审查工作的开展；最后，审查标准过于笼统，有碍审查工作的准确性；此外，《意见》忽略了公平竞争审查的工具和方法的重要性。因此，该制度目前只能勾勒出公平竞争审查制度的一个大轮廓，与现有该制度较发达的国家相比，我国的公平竞争审查制度的实施还有待进一步完善，故笔者从以下五个方面提出完善的建议：
（一） 公平竞争审查的法律基础
从各国构建的竞争评估制度的经验来看，法律是制度确立并且有效运行的坚实后盾。如韩国《规制垄断与公平交易法》第63条的规定，有关政府机构在希望制定或修订以决定价格、不正当的共同行为等限制竞争事项为内容的法令时，需事先咨询公平交易委员会（KFTC）的意见。再如根据《欧盟运行条约》108 条规定，成员国实施的所有国家援助必须事前向欧委会竞争总司申报。
从我国现有的法律来看，对竞争审查（评估）制度直接规定的法律条文是不存在的，且国务院刚出台的《意见》对此并未提及，但是在现有法律体系里面可以找到类似公平竞争审查理念的法律明文规定。例如，我国《反垄断法》第九条对国务院反垄断委员会的职责予以明确；该法第三十七条行政机关在制定涉及妨碍市场经济的政策措施和做法时的行政权力加以限制；以及《反不正当竞争法》第七条是对政府滥用行政权力对市场秩序造成影响的惩罚规定；我国2003颁布的《行政许可法》第十三条明确指出，凡是能够通过市场竞争机制有效调节的事项，可以不设行政许可；第十五条第二款规定，地方性法规不得设置地域保护性的行政许可。
上述法條虽然可视为构建竞公平竞争审查制度的法律基础，但是并未对执法机构的任何竞争审查（评估）权力作出规定。因此，笔者建议，可以通过立法解释或者司法解释对我国的《反垄断法》中的第九条规定的“研究拟订有关竞争政策”进行扩大解释，把公平竞争审查制度的确立构建归类为拟定竞争政策的范畴之中。同时建议对该法三十七条增加一个条款“管制机构在拟采取管制举措前必须通知竞争主管机构，给予其发表意见或建议的机会。管制机构如果拒绝接受相关意见或建议，或不能采取相应举措，必须给出合理的解释或证明其行为的正当性。”[ 张占江：《竞争倡导研究》，载《法学研究》2010年第5期。]
（二） 公平竞争审查的主管机构
有了法律为公平竞争审查制度做后盾之后，就要明确我国的公平竞争审查的主管机构。《意见》中指出“国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局要会同有关部门，建立健全工作机制，指导公平竞争审查制度实施工作，并及时总结成效和经验。”由此可以看出，国务院在《意见》中并未确立公平竞争审查制度的主管机关，也未对所提到的机关进行明确分工，这不利于公平竞争审查工作的部署和分工负责。
目前在现有建立公平竞争审查制度的国家中，对竞争主管机构的设置分为三类，一是隶属于某一政府部门；二是成立一个独立的组织，并实行首脑负责制；绝大部分国家则采取第三类模式，即竞争主管机构属于政府行政部门放权下的有一定程度自治力的机构。而机构首脑、高级官员任免机制，罢免上述职位的容易度，以及对该机构的财政拨款机制都影响着该机构的独立程度。[ 王健、汪望宇：《美国竞争倡导制度研究——兼论我国如何导入竞争倡导制》，载《经济法论丛》2014年第2期。] 不管建立哪一种竞争主管机构，最重要的是该机构应当具有独立性。“我们需要建立一个统一的、独立的、权威的反垄断主管部门”。[王先林：《反垄断法：解决配套立法、完善执法体制》，http：//sspress.cass.cn/news/7966.htm，，2014年4月3日。
根据我国《反垄断法》第九条规定的内容国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行研究拟订有关竞争政策的职责。
上述法律条文虽未直接规定国务院反垄断委员具有公平竞争审查的职能，但我们可以把公平竞争审查制度的确立构建归类为拟定竞争政策的范畴之中，且反垄断委员会并不从事具体的反垄断执法工作，更多的是宏观调控，协调并指导反垄断工作的开展。那么，笔者认为由国务院反垄断委员会可作为上位机构承担竞争审工作，对法律法规和行政规章等法律文件进行审查较之反垄断执法机构来说更具有权威性和独立性，并且会减轻执法机构部分的工作负担。与此同时，国家发改委、商务部和国家工商总局这三家执法机构各有侧重的在执法时开展竞争审查工作。例如，国家发改委接到举报或者该机构认为某个政府在经济管理中的价格方面所做的行政行为可能存在限制竞争的危害时，国家发改委应当对此行为进行竞争审查。综上所述，国务院反垄断委员作为我国的竞争主管机构负责竞争审查工作规划和审核工作，是我国竞争审查工作得以开展的总指挥，三家反垄断执法机构在具体执法时也要按要求做好相应的竞争审查工作。在国家反垄断委员的领导下三家执法机构与发垄断委员会相配合共同开展竞争审查工作。
（三） 公平竞争审查的对象和内容
第一，公平竞争审查的对象。关于竞争竞争审查的对象，各个国家根据各自的实际情况评估的对象范围也是有不同的。韩国最初是通过立法优先咨询制度实现对拟订（或修订）法律草案的竞争评估，但范围仅限于全国性立法，从2009年开始，韩国建立了专门的竞争评估制度，评估范围由立法或修法草案进一步拓展到正在实施中的法律（包括地方法规）。
我国公平竞争审查制度的对象范围包括现有的和拟定中的国务院和各级政策制定制定的涉及市场主体经济活动的行政法规和政策措施。这个范围并没有像韩国那样是渐进式的由此及彼，而是比较全面的囊括了各个行业，但也是模糊的。故笔者要强调一点，基于我国计划经济弊端的遗留导致我国的有些行业成为民营经济的禁区，这些禁区的存在无外乎是有相关法律制度的支持，以至于形成了垄断的局面，如电信、电力、石油化工行业。为了彻底破除限制竞争的存在，我国应当对这些行业所做的法律规章或者偏向性政策作为着重审查的对象，这样才能真正做到为统一的市场秩序进行竞争审查评估，做到真正的公平、公正。
第二，公平竞争审查的内容。《意见》中指出公平竞争审查的内容即审查的标准可以概括为四大类18项标准和四条例外规定。我国建立的公平竞争审查制度的审查内容相对来说是比较细致的，但是，从原理上讲，对法律的竞争影响进行评估，首先应在初步评估阶段甄别出那些限制竞争的制度安排，然后在深入评估阶段判断这些制度安排对竞争的限制是否合理，进而针对不合理限制竞争的制度安排提出对竞争损害更小的替代方案。[ NCC， Guidelines for NCP legislation Reviews，1999，pp.6-7；ACCC，Competition Principles Agreement，2007，Section5，http：// ncp.ncc.gov. au /pages/ legislation， last visit on December 26 ，2014.]以澳大利亚的经验为例，一项法律制度“除非能够证明对竞争限制的总体收益大于成本，而且不经此项限制就无法达成政策目标，否则，该项法律对竞争的限制就是不合理的。”有关机构依此标准，重点检查了法律中是否包含准入限制、行业特许、最低价格限制、广告限制等限制竞争条款。
我国的审查内容只是列举式的规定了审查标准，但这些标准的实质只是合规性审查，这只完成了审查的第一部分。有些看似合规的政策措施但实施后果还有待进一步考量，这就需要第二步的深入审查，也就是合理性审查。所谓合理性，是指法律所选择的制度方案以最小的竞争损害实现了既定的目标。[]通常分两个步骤，第一步，分析法律对竞争的影响效果。第二步，分析替代方案对竞争的影响效果。这个阶段的评估内容就要使用一定的经济学分析方法进行分析政策的实施对竞争产生的影响。通常的分析方法有产业组织经济学的“市场结构—市场行为—市场绩效”范式（Structure-Conduct-Performance，简称SCP范式）一直是竞争分析的主流框架；还有市场监管影响评估（RIA）；假定垄断者测试法（SSNIP）；成本效益分析方法以及临界损失分析法即PSCP 范式，即“公共政策”（ Policy） —“市场结构”（ Structure—“市场行为”（ Conduct） —“市场绩效”（ Performance） 范式。我国目前并没有对合理性审查规定标准，这是我国在审查内容上亟待完善的部分。
（四） 公平竞争审查的工具和方法
第一，公平竞争审查的工具。《意见》中并未规定公平竞争审查制度的实施细则，笔者建議我国国务院反垄断委员会可以借鉴美国的经验以及OECD出版的《竞争评估工具书》制定出中国特色的《竞争评估指南》，详细规定竞争评估的程序、内容、对象、标准等以增强竞争评估的透明度；也可以通过定期召开竞争评估研讨会的方式对关乎国民经济或者争论点较大的评估案例加以研究评估；我们还可以通过提供竞争评估激励政策，将竞争评估结果与政府绩效考核相结合，将政府对经济管制程度作为一项地方政府业绩考核的指标。
第二，公平竞争审查的方法。上文在竞争评估的内容中写到深入审查所用到的审查方法。笔者认为笔者认为，在新产业组织理论视野下SCP 范式的基础上将公共政策作为内生变量演化而来的PSCP范式最为合适。虽然新产业组织理论深刻地意识到SCP 范式是一个互动的循环过程，[ 丁茂中：《产业政策的竞争评估研究》，载《法学杂志》2016 年第3 期。]但是令人遗憾的是其并没有将公共政策纳入到分析架构之中。这就导致了应用者只在分析了市场结构、市场绩效、市场行为三者之间的互动关系上作出公共政策，但是应用者忽略了最为重要的一点，那就是公共政策分别对市场结构、市场绩效和市场行为三者之间也有紧密的联系。故而PSCP范式将公共政策也考虑其中，这样得出的评估结果更为准确。例如，不仅特定产业的政府补贴政策将会影响市场进入者的数量、产品定价、行业效能等，而且市场进入者的数量、产品定价、行业效能等亦会影响特定产业的政策补贴政策，如市场进入者过多引发的产能过剩、价格战等都会导致政府补贴政策的调整甚至取消。[[美]谢勒： 《产业结构、战略与公共政策》，张东辉等译，经济科学出版社2010 年版，第2 ～ 4 页。]通过建立“公共政策”—“市场结构”、“公共政策”—“市场行为”、“公共政策”—“市场绩效”对应的分析模型，我们不仅能够看出一项产业公共政策或者法律文件对市场竞争的影响程度，而且可以量化比较该影响可能带来的实质性利弊。 （五） 公平竞争审查的模式
对于公平竞争审查制度模式的建立，实践中亦然有三种方式。一是直接审查式。即由竞争主管机构直接审查政府的行为是否会造成限制竞争的市场影响。如根据《欧盟运行条约》108 条规定，成员国实施的所有国家援助必须事前向欧委会竞争总司申报。欧委会竞争总司对国家援助进行直接审查，未经其批准同意，任何国家援助不得实施，故称为 “直接审查制”。二是审核式。即初步评估加深度评估两个步骤。例如韩国由政策制定机构进行初步评估，若初步评估的结果对竞争机制产生不利影响则直接交由韩国公平交易委员会（KFTC）进行深入评估；反之则由KFTC对初步评估结果进行审核，以决定是否还需要进行深入评估。如果KFTC的结论是“不需要”，那么评估程序终止，政策可以通过或发布；如果KFTC认为初步判断不够客观，还需要进一步的深入评估，那么它将会同政策制定机构共同进行深入评估。[ 参见朱凯：《对我国建立公平竞争审查制度的框架性思考》，载《中国物价》2015年第8期。]三是自评式。即由政策的制定机构进行竞争评估分析，竞争执法机构只是发挥指导和建议的作用。如新加坡对管制政策的竞争评估，主要是通过管制机构自身的内部评估来完成，故称为“内部评估制”。按照规定，管制机构在拟定相关管制政策时，必须进行管制影响分析，并向决策机构提交管制影响分析报告。[ See Seungbin Kang， KFTC’S Competition Advocacy and It’s Implications， China Competition Policy Forum： Competition Policy in Transition， Beijing July 3-August 1 ， 2013 p.7. ]而新加坡的竞争委员会（CCS）作为其竞争执法机构只是起到建议和指挥的作用。我国实行的也是这种方式，由政策的制定机关对照审查标准自我审查评估，通过听取利害关系人意见或公开征求社会意见，且在政策出台后按照相关规定以向社会公开的方式进行社会监督。
上述模式各有千秋，欧盟的直接审查式具有很强的法律强制力和执行力，但这种直接审查不仅审查范围有限而且耗费人力、时间较多，审查机构工作压力较大。新加坡的自评式虽然管制机构对市场比较了解，节省了人力、财力和时间，但是此机制最大的问题是政策制定机关的审查意愿和审查能力以及缺乏有效的监督机制，这不能有效的保证评估结果的准确性。而韩国的审核制相对来说较为合理，分两步走可以避免受到特定利益集团的影响，评估范围广，专业性强，不仅初步评估节省了资源，而且KFTC的深入评估能保证评估结果的准确性。政策的制定机构和竞争执法机构衔接密切，配合默契，有效的确保了竞争评估制度的实施。我国目前实行的是自评式审查方式。
综合上述公平竞争审查的模式，我国的自评式的审查模式的优点和缺点就显而易见了，笔者认为结合我国国情，我们应在自评式效率方便的基础上，增强政策机关的审查意识，加强外部监管措施予以保证公平竞争审查的准确性。
首先，切实增强政策制定机关的公平竞争意识。政策的制定机关要充分理解公平竞争审查制度的重要意义，准确把握制度的实施要求，从根本上确立竞争意愿。其次，我国政策制定机关应按照《意见》中的要求对竞争审查对象参照审查的标准进行合规性审查，对不具有排除限制竞争的效果的政策措施予以实施，相反，则不予出台或进行调整。在此阶段笔者认为对竞争审查的结果应当形成一份审查报告，以方便核对监督。再次，加强外部监管措施。制定机关要将审查评估报告交给同级人大或者上一级行政机关审批监督。根据《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等的规定，权力机关人大有权审查和批准相应级别的国民经济和社会发展计划以及它们执行情况的报告等的重大事项。《宪法》第一百一十条规定地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。因此，对制定机关的竞争评估的报告各级人大和上一级行政机关都有监督的义务，都应引入审查制度。若认为评估结果不限制竞争则通过，反之则退回让制定机关进入深度评估即合理性审查。人大可以通过组成专门委员会对竞争评估报告进行分析监督。最后，发挥社会监督作用。《意見》中规定，在制定机关制定政策过程中，应听取利害关系人的意见或者公开征求社会意见，政策措施出台后按照有关要求向社会公开，通过此方式加强社会监督。
【本文系2015教育部人文社科研究规划项目“国家竞争政策视野下行政垄断规制路径之优化”（课题编号15YJA820037）、司法部国家法治与法学理论研究项目“竞争评估的理论阐释和制度构建”（项目号14SFB20034）的阶段性研究成果。】
【关键词】“全面深化改革” “竞争评估”“ 公平竞争审查制度”“ 实施建议”
一、全面深化改革与公平竞争审查制度的关系
从十八届三中全会和四中全会所确定的目标和方向来看，发挥市场的基础作用是全面深化改革的重要落实点。为了与传统的不平衡、不协调的粗放增长模式告别，谋求更加开放、更加优势的发展空间，政府亟需通过法律的形式构建新的监督审查制度为与“互联网+”相融合的传统产业的经济发展新模式提供制度和法律的支持，使之更好的适应经济发展的新常态。在经济改革的进程中，我们所面临的改革攻坚区莫过于 “政府管制”与“市场机制”这两种调配机制如何协调使用。产业政策与竞争政策之间的矛盾、地方保护主义、政府减免措施、政府补贴、国家合理合法的投资经营等都是由这两种机制衍生出来的问题。在攻克这些难关进程中，中共中央、国务院意识到 “竞争政策”为最优选择，并在全面深化改革的进程中逐渐确立了竞争政策在我国经济政策中的基础性地位。
竞争政策的概念有广义和狭义之分，狭义的竞争政策等同于竞争法。法律是政策常用的表现形式，两者之间的融合不是简单的意思转换，在竞争政策的理论中，也就意味着要寻找与政治经济原理相对应的法律概念。[ 吴小丁：《反垄断与经济发展：日本竞争政策》，商务印书馆2006年版，第50-60页。]笔者认为这个相对应的法律概念就是狭义的竞争法。为了更好的落实竞争法，2015年3月13日，中央政府在《创新驱动发展意见》中首次提出实施公平竞争审查制度。
公平竞争审查制度既可通过程序性、规范性、制度性的文件来高效率地解决政府干预市场的行为，也是终止政府“运动式”落实竞争政策的重要开端。通过该制度对政府权力进行重新界定之后，一般市场主体、消费者及利益相关方之间的权利、义务关系则会更加清晰，竞争理念会得以推广，竞争法律也随之更加普及。由此可见，构建公平竞争审查制度对于推行竞争政策、促进市场竞争和维护市场主体利益来说确为一举多得之策。因此，2016年6月14日，国务院颁布了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，标志着公平竞争审查制度在我国应运而生。
二、公平竞争审查制度的实施建议
公平竞争审查制度的建立，有效防止了政府过度和不当干预市场，充分保障了由市场规则、市场价格、市场竞争实现资源配置的效益最大化和效率最优化；大力消除影响公平竞争、妨碍创新的各种制度束缚，有利于为“双创”营造公平竞争的市场环境。但《意见》在实践中还存在不完善之处：首先，公平竞争审查制度缺乏法律依据，效力层级较低，因此审查范围受限；其次，自我审查方式缺乏监督机制，达不到公平公正的法律理念；再次，审查主管机构未加以明确，不利于审查工作的开展；最后，审查标准过于笼统，有碍审查工作的准确性；此外，《意见》忽略了公平竞争审查的工具和方法的重要性。因此，该制度目前只能勾勒出公平竞争审查制度的一个大轮廓，与现有该制度较发达的国家相比，我国的公平竞争审查制度的实施还有待进一步完善，故笔者从以下五个方面提出完善的建议：
（一） 公平竞争审查的法律基础
从各国构建的竞争评估制度的经验来看，法律是制度确立并且有效运行的坚实后盾。如韩国《规制垄断与公平交易法》第63条的规定，有关政府机构在希望制定或修订以决定价格、不正当的共同行为等限制竞争事项为内容的法令时，需事先咨询公平交易委员会（KFTC）的意见。再如根据《欧盟运行条约》108 条规定，成员国实施的所有国家援助必须事前向欧委会竞争总司申报。
从我国现有的法律来看，对竞争审查（评估）制度直接规定的法律条文是不存在的，且国务院刚出台的《意见》对此并未提及，但是在现有法律体系里面可以找到类似公平竞争审查理念的法律明文规定。例如，我国《反垄断法》第九条对国务院反垄断委员会的职责予以明确；该法第三十七条行政机关在制定涉及妨碍市场经济的政策措施和做法时的行政权力加以限制；以及《反不正当竞争法》第七条是对政府滥用行政权力对市场秩序造成影响的惩罚规定；我国2003颁布的《行政许可法》第十三条明确指出，凡是能够通过市场竞争机制有效调节的事项，可以不设行政许可；第十五条第二款规定，地方性法规不得设置地域保护性的行政许可。
上述法條虽然可视为构建竞公平竞争审查制度的法律基础，但是并未对执法机构的任何竞争审查（评估）权力作出规定。因此，笔者建议，可以通过立法解释或者司法解释对我国的《反垄断法》中的第九条规定的“研究拟订有关竞争政策”进行扩大解释，把公平竞争审查制度的确立构建归类为拟定竞争政策的范畴之中。同时建议对该法三十七条增加一个条款“管制机构在拟采取管制举措前必须通知竞争主管机构，给予其发表意见或建议的机会。管制机构如果拒绝接受相关意见或建议，或不能采取相应举措，必须给出合理的解释或证明其行为的正当性。”[ 张占江：《竞争倡导研究》，载《法学研究》2010年第5期。]
（二） 公平竞争审查的主管机构
有了法律为公平竞争审查制度做后盾之后，就要明确我国的公平竞争审查的主管机构。《意见》中指出“国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局要会同有关部门，建立健全工作机制，指导公平竞争审查制度实施工作，并及时总结成效和经验。”由此可以看出，国务院在《意见》中并未确立公平竞争审查制度的主管机关，也未对所提到的机关进行明确分工，这不利于公平竞争审查工作的部署和分工负责。
目前在现有建立公平竞争审查制度的国家中，对竞争主管机构的设置分为三类，一是隶属于某一政府部门；二是成立一个独立的组织，并实行首脑负责制；绝大部分国家则采取第三类模式，即竞争主管机构属于政府行政部门放权下的有一定程度自治力的机构。而机构首脑、高级官员任免机制，罢免上述职位的容易度，以及对该机构的财政拨款机制都影响着该机构的独立程度。[ 王健、汪望宇：《美国竞争倡导制度研究——兼论我国如何导入竞争倡导制》，载《经济法论丛》2014年第2期。] 不管建立哪一种竞争主管机构，最重要的是该机构应当具有独立性。“我们需要建立一个统一的、独立的、权威的反垄断主管部门”。[王先林：《反垄断法：解决配套立法、完善执法体制》，http：//sspress.cass.cn/news/7966.htm，，2014年4月3日。
根据我国《反垄断法》第九条规定的内容国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行研究拟订有关竞争政策的职责。
上述法律条文虽未直接规定国务院反垄断委员具有公平竞争审查的职能，但我们可以把公平竞争审查制度的确立构建归类为拟定竞争政策的范畴之中，且反垄断委员会并不从事具体的反垄断执法工作，更多的是宏观调控，协调并指导反垄断工作的开展。那么，笔者认为由国务院反垄断委员会可作为上位机构承担竞争审工作，对法律法规和行政规章等法律文件进行审查较之反垄断执法机构来说更具有权威性和独立性，并且会减轻执法机构部分的工作负担。与此同时，国家发改委、商务部和国家工商总局这三家执法机构各有侧重的在执法时开展竞争审查工作。例如，国家发改委接到举报或者该机构认为某个政府在经济管理中的价格方面所做的行政行为可能存在限制竞争的危害时，国家发改委应当对此行为进行竞争审查。综上所述，国务院反垄断委员作为我国的竞争主管机构负责竞争审查工作规划和审核工作，是我国竞争审查工作得以开展的总指挥，三家反垄断执法机构在具体执法时也要按要求做好相应的竞争审查工作。在国家反垄断委员的领导下三家执法机构与发垄断委员会相配合共同开展竞争审查工作。
（三） 公平竞争审查的对象和内容
第一，公平竞争审查的对象。关于竞争竞争审查的对象，各个国家根据各自的实际情况评估的对象范围也是有不同的。韩国最初是通过立法优先咨询制度实现对拟订（或修订）法律草案的竞争评估，但范围仅限于全国性立法，从2009年开始，韩国建立了专门的竞争评估制度，评估范围由立法或修法草案进一步拓展到正在实施中的法律（包括地方法规）。
我国公平竞争审查制度的对象范围包括现有的和拟定中的国务院和各级政策制定制定的涉及市场主体经济活动的行政法规和政策措施。这个范围并没有像韩国那样是渐进式的由此及彼，而是比较全面的囊括了各个行业，但也是模糊的。故笔者要强调一点，基于我国计划经济弊端的遗留导致我国的有些行业成为民营经济的禁区，这些禁区的存在无外乎是有相关法律制度的支持，以至于形成了垄断的局面，如电信、电力、石油化工行业。为了彻底破除限制竞争的存在，我国应当对这些行业所做的法律规章或者偏向性政策作为着重审查的对象，这样才能真正做到为统一的市场秩序进行竞争审查评估，做到真正的公平、公正。
第二，公平竞争审查的内容。《意见》中指出公平竞争审查的内容即审查的标准可以概括为四大类18项标准和四条例外规定。我国建立的公平竞争审查制度的审查内容相对来说是比较细致的，但是，从原理上讲，对法律的竞争影响进行评估，首先应在初步评估阶段甄别出那些限制竞争的制度安排，然后在深入评估阶段判断这些制度安排对竞争的限制是否合理，进而针对不合理限制竞争的制度安排提出对竞争损害更小的替代方案。[ NCC， Guidelines for NCP legislation Reviews，1999，pp.6-7；ACCC，Competition Principles Agreement，2007，Section5，http：// ncp.ncc.gov. au /pages/ legislation， last visit on December 26 ，2014.]以澳大利亚的经验为例，一项法律制度“除非能够证明对竞争限制的总体收益大于成本，而且不经此项限制就无法达成政策目标，否则，该项法律对竞争的限制就是不合理的。”有关机构依此标准，重点检查了法律中是否包含准入限制、行业特许、最低价格限制、广告限制等限制竞争条款。
我国的审查内容只是列举式的规定了审查标准，但这些标准的实质只是合规性审查，这只完成了审查的第一部分。有些看似合规的政策措施但实施后果还有待进一步考量，这就需要第二步的深入审查，也就是合理性审查。所谓合理性，是指法律所选择的制度方案以最小的竞争损害实现了既定的目标。[]通常分两个步骤，第一步，分析法律对竞争的影响效果。第二步，分析替代方案对竞争的影响效果。这个阶段的评估内容就要使用一定的经济学分析方法进行分析政策的实施对竞争产生的影响。通常的分析方法有产业组织经济学的“市场结构—市场行为—市场绩效”范式（Structure-Conduct-Performance，简称SCP范式）一直是竞争分析的主流框架；还有市场监管影响评估（RIA）；假定垄断者测试法（SSNIP）；成本效益分析方法以及临界损失分析法即PSCP 范式，即“公共政策”（ Policy） —“市场结构”（ Structure—“市场行为”（ Conduct） —“市场绩效”（ Performance） 范式。我国目前并没有对合理性审查规定标准，这是我国在审查内容上亟待完善的部分。
（四） 公平竞争审查的工具和方法
第一，公平竞争审查的工具。《意见》中并未规定公平竞争审查制度的实施细则，笔者建議我国国务院反垄断委员会可以借鉴美国的经验以及OECD出版的《竞争评估工具书》制定出中国特色的《竞争评估指南》，详细规定竞争评估的程序、内容、对象、标准等以增强竞争评估的透明度；也可以通过定期召开竞争评估研讨会的方式对关乎国民经济或者争论点较大的评估案例加以研究评估；我们还可以通过提供竞争评估激励政策，将竞争评估结果与政府绩效考核相结合，将政府对经济管制程度作为一项地方政府业绩考核的指标。
第二，公平竞争审查的方法。上文在竞争评估的内容中写到深入审查所用到的审查方法。笔者认为笔者认为，在新产业组织理论视野下SCP 范式的基础上将公共政策作为内生变量演化而来的PSCP范式最为合适。虽然新产业组织理论深刻地意识到SCP 范式是一个互动的循环过程，[ 丁茂中：《产业政策的竞争评估研究》，载《法学杂志》2016 年第3 期。]但是令人遗憾的是其并没有将公共政策纳入到分析架构之中。这就导致了应用者只在分析了市场结构、市场绩效、市场行为三者之间的互动关系上作出公共政策，但是应用者忽略了最为重要的一点，那就是公共政策分别对市场结构、市场绩效和市场行为三者之间也有紧密的联系。故而PSCP范式将公共政策也考虑其中，这样得出的评估结果更为准确。例如，不仅特定产业的政府补贴政策将会影响市场进入者的数量、产品定价、行业效能等，而且市场进入者的数量、产品定价、行业效能等亦会影响特定产业的政策补贴政策，如市场进入者过多引发的产能过剩、价格战等都会导致政府补贴政策的调整甚至取消。[[美]谢勒： 《产业结构、战略与公共政策》，张东辉等译，经济科学出版社2010 年版，第2 ～ 4 页。]通过建立“公共政策”—“市场结构”、“公共政策”—“市场行为”、“公共政策”—“市场绩效”对应的分析模型，我们不仅能够看出一项产业公共政策或者法律文件对市场竞争的影响程度，而且可以量化比较该影响可能带来的实质性利弊。 （五） 公平竞争审查的模式
对于公平竞争审查制度模式的建立，实践中亦然有三种方式。一是直接审查式。即由竞争主管机构直接审查政府的行为是否会造成限制竞争的市场影响。如根据《欧盟运行条约》108 条规定，成员国实施的所有国家援助必须事前向欧委会竞争总司申报。欧委会竞争总司对国家援助进行直接审查，未经其批准同意，任何国家援助不得实施，故称为 “直接审查制”。二是审核式。即初步评估加深度评估两个步骤。例如韩国由政策制定机构进行初步评估，若初步评估的结果对竞争机制产生不利影响则直接交由韩国公平交易委员会（KFTC）进行深入评估；反之则由KFTC对初步评估结果进行审核，以决定是否还需要进行深入评估。如果KFTC的结论是“不需要”，那么评估程序终止，政策可以通过或发布；如果KFTC认为初步判断不够客观，还需要进一步的深入评估，那么它将会同政策制定机构共同进行深入评估。[ 参见朱凯：《对我国建立公平竞争审查制度的框架性思考》，载《中国物价》2015年第8期。]三是自评式。即由政策的制定机构进行竞争评估分析，竞争执法机构只是发挥指导和建议的作用。如新加坡对管制政策的竞争评估，主要是通过管制机构自身的内部评估来完成，故称为“内部评估制”。按照规定，管制机构在拟定相关管制政策时，必须进行管制影响分析，并向决策机构提交管制影响分析报告。[ See Seungbin Kang， KFTC’S Competition Advocacy and It’s Implications， China Competition Policy Forum： Competition Policy in Transition， Beijing July 3-August 1 ， 2013 p.7. ]而新加坡的竞争委员会（CCS）作为其竞争执法机构只是起到建议和指挥的作用。我国实行的也是这种方式，由政策的制定机关对照审查标准自我审查评估，通过听取利害关系人意见或公开征求社会意见，且在政策出台后按照相关规定以向社会公开的方式进行社会监督。
上述模式各有千秋，欧盟的直接审查式具有很强的法律强制力和执行力，但这种直接审查不仅审查范围有限而且耗费人力、时间较多，审查机构工作压力较大。新加坡的自评式虽然管制机构对市场比较了解，节省了人力、财力和时间，但是此机制最大的问题是政策制定机关的审查意愿和审查能力以及缺乏有效的监督机制，这不能有效的保证评估结果的准确性。而韩国的审核制相对来说较为合理，分两步走可以避免受到特定利益集团的影响，评估范围广，专业性强，不仅初步评估节省了资源，而且KFTC的深入评估能保证评估结果的准确性。政策的制定机构和竞争执法机构衔接密切，配合默契，有效的确保了竞争评估制度的实施。我国目前实行的是自评式审查方式。
综合上述公平竞争审查的模式，我国的自评式的审查模式的优点和缺点就显而易见了，笔者认为结合我国国情，我们应在自评式效率方便的基础上，增强政策机关的审查意识，加强外部监管措施予以保证公平竞争审查的准确性。
首先，切实增强政策制定机关的公平竞争意识。政策的制定机关要充分理解公平竞争审查制度的重要意义，准确把握制度的实施要求，从根本上确立竞争意愿。其次，我国政策制定机关应按照《意见》中的要求对竞争审查对象参照审查的标准进行合规性审查，对不具有排除限制竞争的效果的政策措施予以实施，相反，则不予出台或进行调整。在此阶段笔者认为对竞争审查的结果应当形成一份审查报告，以方便核对监督。再次，加强外部监管措施。制定机关要将审查评估报告交给同级人大或者上一级行政机关审批监督。根据《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等的规定，权力机关人大有权审查和批准相应级别的国民经济和社会发展计划以及它们执行情况的报告等的重大事项。《宪法》第一百一十条规定地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。因此，对制定机关的竞争评估的报告各级人大和上一级行政机关都有监督的义务，都应引入审查制度。若认为评估结果不限制竞争则通过，反之则退回让制定机关进入深度评估即合理性审查。人大可以通过组成专门委员会对竞争评估报告进行分析监督。最后，发挥社会监督作用。《意見》中规定，在制定机关制定政策过程中，应听取利害关系人的意见或者公开征求社会意见，政策措施出台后按照有关要求向社会公开，通过此方式加强社会监督。
【本文系2015教育部人文社科研究规划项目“国家竞争政策视野下行政垄断规制路径之优化”（课题编号15YJA820037）、司法部国家法治与法学理论研究项目“竞争评估的理论阐释和制度构建”（项目号14SFB20034）的阶段性研究成果。】