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摘 要:营业权是商主体最基本的一项权利,但我国现行宪法对其未做规定,民商事立法对其规定不完整和不全面。本文首先对营业和营业权及营业自由的基本内涵进行了界定,然后重点对营业权入宪及我国民商事立法关于营业权存在的问题进行了分析,最后提出了完善营业权立法的建议。
关键词:商主体;营业权;营业自由;营业权立法;完善
一、 营业和营业权及营业自由的界定
营业一词有多种含义,在不同的学科内涵不尽相同。在经济学领域,营业,即经营、运营的意思。在法学领域,营业分为主观营业和客观营业。主观营业是指以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动。这个意义上的营业基本相当于商行为和营业活动;客观营业是指一切用于营业活动的有组织的财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系总和或曰以提供特定营业目的的综合性财产组织体。[1]由此可见,无论是经济学领域的营业,还是法学领域的营业都与营利性活动有关。
营业权,是指民事主体基于平等的营业机会和独立的营业主体资格,可自主地选择特定商事领域进行经营、从事以营利为目的的营业活动而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利。[2]营业权是一种具有典型私法性质的民事权利,营业权是一种与民事主体的独立人格共生的一种应然性权利。但是,营业权又与其他现实性商事权利不同,它赋予给主体的是一种潜在的资格、权能和利益,它只给予主体依其自愿进入营业领域、进行营业活动提供了一种可能性,而这种可能性能否转化为现实的权利和实际利益,一则取决于主体自身的意思和财产状况;二则取决于法律预设的营业准入条件。只有商主体自己决定营业及其财产状况为营业提供了现实基础,达到法律设定的营业准入条件,则营业权可以转化为商事主体实在的权利和现实的利益。因此,营业权是一种可带来潜在利益最大化的商事权利。而营业权的真正实现是以营业自由为前提的,可以说营业自由是营业权的核心,因此,在一定意义上说讲,营业权就是营业自由权。
营业自由,是指以营业为目的从事自主活动的自由,意指个体有根据自己意愿设立并经营企业或从事合法自由职业的自由,也有拒绝违背自己意愿设立并经营企业的自由,或者拒绝从事不合己愿的职业的自由。[3]营业活动要求有营业的自由,然而这种自由并不是绝对的不受管制,否则市场上将可能充斥着以黑暗、暴力、色情以及各种犯罪为内容的营业活动,因此,对营业活动的强行性干预十分必要,法律对营业有一定的限制和禁止,这主要体现在以下两个方面:一是对营业活动本身的限制和禁止。包括对行业的限制和禁止与身份的限制和禁止。前者如对烟草的专卖、金融业的限制和毒品、色情产业的禁止。后者主要是对国家公务员的营业限制。《公务员法》第102条规定,公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。二是营业方式的限制和禁止。主要表现为反不正当竞争和反垄断。前者如对那些侵害他人商业秘密的营业的限制,后者如对独占、独家交易等垄断行为的限制。其出发点在于维系市场交易的均等机会、公平竞争。
二、我国商主体的营业权及营业自由存在的问题
(一)我国商主体的营业权及营业自由方面的理论研究缺失
在我国,传统的社会是讲究身份人伦等级秩序、重义轻利、以均平为最高理念、以自然经济为基础的社会,“崇本抑末”及“重农抑商”的文化氛围排斥营利性的工商活动,私利的合法性和正当性在制度和文化上均没有生存的空间,所以营业权及营业自由的制度设计更是无从谈起。
新中国成立后,特别是1956年社会主义改造完成后,营业长期被视为资产阶级或剥削阶级的一种剥削手段,营业本身的合法性和正当性长期受到怀疑,因此,也就无所谓营业自由,更谈不上什么营业自由了,有关营业权及营业自由的理论也就无存谈起。
改革开放以来,随着我国市场的不断开放,营利性主体在营业行为中产生的商事关系开始大量涌现,商主体(企业)的生存空间被释放出来。与此相对应,有学者开始关注营业权及营业自由问题。但是,由于受我国传统社会理念的影响,对营业权及营业自由的研究很少,没有引起学者足够的重视。纵观改革开放三十年,有关营业权及营业自由的研究总体而言是有限的,仅有的研究主要是经济学界的学者从市场开放、市场准入、竞争自由视角进行的研究,法学界的学者对该问题的研究更是十分有限,就目前的成果而言,只有一两本营业权的专著和几篇营业权方面的论文。这些研究成果无论从数量还是质量方面与营业权在商法中的地位是不相匹配的。因此,亟需法学界的学者集中对该问题进行研究。也正是由于几千年以来对营业权的忽视和目前有关营业权理论的缺失,导致我国在立法上对营业权的回避甚至否定,无论是宪法还是普通的民商法对营业权及营业自由没有做专门的规定。
(二)我国商主体的营业权及营业自由未能入宪
商主体的营业权及营业自由虽然属于私权利的范畴,但由于营业本身的社会性和所涉利益的公共性,使得商事主体的营业权及营业自由如果仅仅在民商法等私法对其进行制度设计,会使商事主体的营业权及营业自由被架空,从而导致被侵害的营业自由权利难以借助民商法的救济途径进行救济。而如果在宪法中载明营业自由权利作为一项基本权利,当营业自由权利遭受侵害时,商主体除援用传统侵权救济以外,还就可以借助行政复议、行政诉讼、违宪审查、宪法监督等特别程序进行救济。[4]纵观世界各国,大多数国家把营业权及营业自由载入了宪法。如法国《1791年宪法》第一编第1条规定:“一切公民,除德行上和才能上的差别外,都得无差别地担任各种职业和职务。”美国1868年通过的宪法第14条修正案规定:“任何州,如未经正当法律程序,均不得剥夺任何人的生命、自由或财产,亦不得对任何在其管辖下的人,拒绝给予平等的法律保护。”《阿拉伯也门共和国永久宪法》﹙1970年﹚第11条规定:“在不损害公共利益的条件下,允许私人经济自由经营。”《阿拉伯联合酋长国宪法》(1971)第3条第1款规定:“在法律允许的范围内,每个公民有选择职业、行业或专业的自由。并充分考虑制定有关上述专业及行业的章程。”《印度宪法》(1979)把营业自由归入公民自由之范围,该法第19条第1款第7项规定,一切公民均享有“从事任何专业、职业商业或事业”之权利。《大韩民国宪法》(1981年)“第九章•经济”第119条第1项规定:“大韩民国的经济秩序以尊重个人与企业的经济自由与创意为基础。”另外,菲律宾、德国、马来西亚、土耳其、葡萄牙、瑞典等国家也有类似的规定。就我国而言,1912年3月11日,南京临时政府参议院通过的《中华民国临时约法》首次对包括营业自由权在内的民权作出了具体规定和列举。该法案第二章“人民”第6条第3项规定:“人民有保有财产及营业之自由。”这是中国历史上第一次在宪法性文件中对营业权及营业自由作出的规定。1914 年《中华民国约法》“第二章人民”第5 条第3 款规定:“人民于法律范围内,有保有财产及营业之自由。”1929 年《中华民国训政时期约法》“第四章国民生计”第37 条规定:“人民得自由选择职业及营业,但有妨害公共利益者,国家得以法律限制或禁止之。”但是,新中国成立以来,无论是1954年的宪法,还是1982年的宪法都没有对商主体的营业权及营业自由做出规定,虽然从宪法修正案的精神上有鼓励营业自由的体现,但是,营业权及营业自由作为公民的基本权利,却没有载入我国宪法,没有给予营业自由应有的地位,这应该说是我国宪法的一大缺憾。
(二)我国民商事法律对商主体的营业权及营业自由缺少全面系统的规定
改革开放以来,我国颁布了一系列的民商事法律,这些民商事法律对人们从事经营活动提供了法律依据。但无论是发挥民商事基本法作用的《民法通则》,还是各种商事单行法都未对商主体的营业权及营业自由作出专门的规定,有关商主体的营业权及营业自由的内容散见于《民法通则》、《个人独资企业登记管理办法》、《合伙企业登记管理办法》、《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》及各种商事单行法的相关规定中。如有关商主体的经营资格和营业范围的规定有:《民法通则》第42条规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。《企业法人登记管理条例》第3 条的规定:“依法需要办理企业法人登记的,未经企业法人登记主管机关核准登记注册,不得从事经营活动”。《个人独资企业法》第13 条规定:“个人独资企业的营业执照签发日期,为个人独资企业成立日期。在领取个人独资企业营业执照前,投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动”。《合伙企业法》第3 条规定: “合伙企业经企业登记机关依法核准登记, 领取营业执照后, 方可从事经营活动”,《合伙企业法》第11 条规定“:合伙企业的营业执照签发日期,为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前,合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”《公司法》第12 条规定: “公司的经营范围由公司章程规定, 并依法登记”。《公司登记管理条例》和《公司法》规定公司超出核准的经营范围从事经营活动,将受到1万元以上10万元以下罚款,情节严重的吊销营业执照。再如有关商主体在设立条件方面的规定有:《企业法人登记管理条例》第7条规定,申请企业法人登记的单位应当具备下列条件:(1)名称、组织机构和章程;(2)固定的经营场所和必要的设施;(3)符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员;(4)能够独立承担民事责任;(5)符合国家法律、法规和政策规定的经营范围;《个人独资企业法》《合伙企业法》《公司法》对设立条件分别进行了具体规定。
综观这些立法,由于对不同的商主体采取分别立法的多元模式,导致不同的商主体的登记内容和程序各有千秋,特别是1994年1月1日公司法实施之前,国家奉行营业行政许可主义,要求商主体资格的取得须履行营业行政许可前置程序,导致各种商主体在市场准入方面受到限制,此后尽管确立了准则主义的主导方式,但是,对相当一部分本应采取准则主义的仍采取营业行政许可主义。另外,对商主体在经营范围方面一些不合理的限制规定,商事主体的营业权及营业自由在现实中不能得到实现,导致在竞争方面出现不公平。此外,对各种商主体设立条件方面脱离我们实际情况的一些规定,导致大量的不合法、不合规的商主体在市场中泛滥。由此可见,民商事立法关于商主体营业权及营业自由的规定亟待完善。
三、我国商主体的营业权及营业自由的实现途径
(一)重视对我国商主体的营业权及营业自由理论的研究
营业权制度是商法的重要制度之一,商法制度的完善是建立在营业权制度完善的基础之上的。因此,我们应重视对该问题的研究。一方面我们要结合我国的国情以及具体特点,深入探讨营业权及营业自由的价值理论;另一方面我们要从西方近代资产阶级对自由营业的抗争到营业自由的入宪历程中吸取经验,为商主体营业权及营业自由入宪提供理论依据。只有重视营业权及营业自由理论的研究才有助于我国商法制度的完善,从而为商主体进入市场、商主体平等竞争、商主体合法权益的保护等问题的解决提供可靠的理论依据。
(二) 我国商主体的营业权及营业自由尽早入宪
为了使营业权这种基本的权利能法律化和具体化,并使其成为民商法制度和立法设计的基本价值准则,应当尽快把营业权视为公民的基本权利载入宪法,将其列入“公民的基本权利与义务”一章中,对其做出原则性的规定。营业权入宪本质上是商主体对国家要求的权利,该种权利对应于国家的职权、职责,国家有责任为商主体营造公平、自由、安全竞争的环境。把营业权载入宪法,才能为营业自由的保护提供法律根基,营业自由的法律地位才能得以实现。把营业权载入宪法,营业权的价值基点的作用才能凸现出来,宪法所宣示和记载的保护个体经济、私营经济或公民个人之合法的财产与利益才有坚实的权利基础。把营业权载入宪法,民商法关于商主体营业权及营业自由的具体规定才有可靠的依据。因此,我们应当借鉴世界上许多国家将营业权及营业自由入宪的做法,在未来修改宪法时,在“公民的基本权利与义务”一章中增加有关商主体营业权及营业自由的有关内容。
(三) 完善我国民商法关于商主体的营业权及营业自由的立法
首先,制定《商事登记法》,对商主体的营业权及营业自由作出一般性的的规定。具体而言:第一,弱化《商事登记法》的公法性质,强化《商事登记法》的私法性质,减少强制性规范的数量,增加选择性规范数量,从而使《商事登记法》为商主体在进人市场进行经济活动时有更多的自由选择空间,为商主体营造公平的竞争环境。第二,将所有商事主体的营业权及营业自由内容统一纳入《商事登记法》,改变目前对不同的商主体采取分别立法的多元模式。第三,商事登记审查方面采取准则主义为主,核准主义为辅的原则。即对从事一般行业采取准则主义,对关系国计民生的特殊行业,如矿业、金融业等行业采取核准主义。第四,关于商主体在经营范围方面的规定,采取概括立法的形式,改变现行的列举式,规定“法律、法规不禁止的都允许经营,法律、法规限制的,应依法办理相关手续后才能经营”。第五,关于处罚方面,应强化赔偿损失的制裁。因为商主体的营业自由一旦受到侵害就难以恢复或者恢复的代价比较大,所以应该应强化赔偿损失。
其次,修改和完善商事单行法。《商事登记法》出台后,有关《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》的历史使命应该说就完成了,应及时予以废除,《个人独资企业法》《合伙企业法》《公司法》中等有关营业权及营业自由的一般性、原则性内容纳入《商事登记法》后,及时对这些商事单行法进行修改完善。在修改过程中以宪法中有关营业权及营业自由的原则为精神,以商事登记法有关营业权及营业自由的内容为依据,针对不同的商主体的特点做出具有针对性的具体规定,从而使各种商主体的营业权及营业自由在立法方面真正得到体现,从而使该权利在实际中具有可操作性,并得到真正落实。
注释:
[1] [日]我妻荣:《新法律学辞典》,中国政法大学出版社,1991年第46页。
[2]肖海军:《营业权论》,法律出版社,2007年第41页。
[3] 吴越:《经济宪法学导论:转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第141页。
[4]肖海军:《营业权论》法律出版社,2007年第116页。
参考文献:
[1]王保树:《中国商事法》,人民法院出版社,2000年版。
[2]任先行:《商法总论》北京大学出版社,中国林业出版社,2007年。
[3]赵旭东:《商法学》高等教育出版社,2007年。
[4][德]施利斯基喻文光译:《德国商法》,法律出版社,2006年版。
[5]覃天云:《经营权论》,四川人民出版社,1990年版。
[6]鲍荫民:《简论经营权之渊源》,中央社会主义学报,1994年第4期。
[7]肖海军:《论营业入宪》,法律科学,2005年第2期。
[8] 肖海军:《营业权论》,法律出版社,2007年版。
[9]刘尚雷:《浅议商人的营业行为》,中国水运(学术版),2006年第5期。
[10]冯果,柴瑞娟:《我国商事登记制度的反思与重构——兼论我国的商事登记统一立法》,甘肃社会科学,2005年第4期。
[11]任尔昕,张完连:《论营业转让与商号转让》,甘肃社会科学,2007年第2期。
[12]张翔:《商业登记与营业自由》,政治与法律,2008 年第2 期。
[13]童列春:《商法学基础理论构建》,法律出版社,2008年版。
关键词:商主体;营业权;营业自由;营业权立法;完善
一、 营业和营业权及营业自由的界定
营业一词有多种含义,在不同的学科内涵不尽相同。在经济学领域,营业,即经营、运营的意思。在法学领域,营业分为主观营业和客观营业。主观营业是指以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动。这个意义上的营业基本相当于商行为和营业活动;客观营业是指一切用于营业活动的有组织的财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系总和或曰以提供特定营业目的的综合性财产组织体。[1]由此可见,无论是经济学领域的营业,还是法学领域的营业都与营利性活动有关。
营业权,是指民事主体基于平等的营业机会和独立的营业主体资格,可自主地选择特定商事领域进行经营、从事以营利为目的的营业活动而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利。[2]营业权是一种具有典型私法性质的民事权利,营业权是一种与民事主体的独立人格共生的一种应然性权利。但是,营业权又与其他现实性商事权利不同,它赋予给主体的是一种潜在的资格、权能和利益,它只给予主体依其自愿进入营业领域、进行营业活动提供了一种可能性,而这种可能性能否转化为现实的权利和实际利益,一则取决于主体自身的意思和财产状况;二则取决于法律预设的营业准入条件。只有商主体自己决定营业及其财产状况为营业提供了现实基础,达到法律设定的营业准入条件,则营业权可以转化为商事主体实在的权利和现实的利益。因此,营业权是一种可带来潜在利益最大化的商事权利。而营业权的真正实现是以营业自由为前提的,可以说营业自由是营业权的核心,因此,在一定意义上说讲,营业权就是营业自由权。
营业自由,是指以营业为目的从事自主活动的自由,意指个体有根据自己意愿设立并经营企业或从事合法自由职业的自由,也有拒绝违背自己意愿设立并经营企业的自由,或者拒绝从事不合己愿的职业的自由。[3]营业活动要求有营业的自由,然而这种自由并不是绝对的不受管制,否则市场上将可能充斥着以黑暗、暴力、色情以及各种犯罪为内容的营业活动,因此,对营业活动的强行性干预十分必要,法律对营业有一定的限制和禁止,这主要体现在以下两个方面:一是对营业活动本身的限制和禁止。包括对行业的限制和禁止与身份的限制和禁止。前者如对烟草的专卖、金融业的限制和毒品、色情产业的禁止。后者主要是对国家公务员的营业限制。《公务员法》第102条规定,公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。二是营业方式的限制和禁止。主要表现为反不正当竞争和反垄断。前者如对那些侵害他人商业秘密的营业的限制,后者如对独占、独家交易等垄断行为的限制。其出发点在于维系市场交易的均等机会、公平竞争。
二、我国商主体的营业权及营业自由存在的问题
(一)我国商主体的营业权及营业自由方面的理论研究缺失
在我国,传统的社会是讲究身份人伦等级秩序、重义轻利、以均平为最高理念、以自然经济为基础的社会,“崇本抑末”及“重农抑商”的文化氛围排斥营利性的工商活动,私利的合法性和正当性在制度和文化上均没有生存的空间,所以营业权及营业自由的制度设计更是无从谈起。
新中国成立后,特别是1956年社会主义改造完成后,营业长期被视为资产阶级或剥削阶级的一种剥削手段,营业本身的合法性和正当性长期受到怀疑,因此,也就无所谓营业自由,更谈不上什么营业自由了,有关营业权及营业自由的理论也就无存谈起。
改革开放以来,随着我国市场的不断开放,营利性主体在营业行为中产生的商事关系开始大量涌现,商主体(企业)的生存空间被释放出来。与此相对应,有学者开始关注营业权及营业自由问题。但是,由于受我国传统社会理念的影响,对营业权及营业自由的研究很少,没有引起学者足够的重视。纵观改革开放三十年,有关营业权及营业自由的研究总体而言是有限的,仅有的研究主要是经济学界的学者从市场开放、市场准入、竞争自由视角进行的研究,法学界的学者对该问题的研究更是十分有限,就目前的成果而言,只有一两本营业权的专著和几篇营业权方面的论文。这些研究成果无论从数量还是质量方面与营业权在商法中的地位是不相匹配的。因此,亟需法学界的学者集中对该问题进行研究。也正是由于几千年以来对营业权的忽视和目前有关营业权理论的缺失,导致我国在立法上对营业权的回避甚至否定,无论是宪法还是普通的民商法对营业权及营业自由没有做专门的规定。
(二)我国商主体的营业权及营业自由未能入宪
商主体的营业权及营业自由虽然属于私权利的范畴,但由于营业本身的社会性和所涉利益的公共性,使得商事主体的营业权及营业自由如果仅仅在民商法等私法对其进行制度设计,会使商事主体的营业权及营业自由被架空,从而导致被侵害的营业自由权利难以借助民商法的救济途径进行救济。而如果在宪法中载明营业自由权利作为一项基本权利,当营业自由权利遭受侵害时,商主体除援用传统侵权救济以外,还就可以借助行政复议、行政诉讼、违宪审查、宪法监督等特别程序进行救济。[4]纵观世界各国,大多数国家把营业权及营业自由载入了宪法。如法国《1791年宪法》第一编第1条规定:“一切公民,除德行上和才能上的差别外,都得无差别地担任各种职业和职务。”美国1868年通过的宪法第14条修正案规定:“任何州,如未经正当法律程序,均不得剥夺任何人的生命、自由或财产,亦不得对任何在其管辖下的人,拒绝给予平等的法律保护。”《阿拉伯也门共和国永久宪法》﹙1970年﹚第11条规定:“在不损害公共利益的条件下,允许私人经济自由经营。”《阿拉伯联合酋长国宪法》(1971)第3条第1款规定:“在法律允许的范围内,每个公民有选择职业、行业或专业的自由。并充分考虑制定有关上述专业及行业的章程。”《印度宪法》(1979)把营业自由归入公民自由之范围,该法第19条第1款第7项规定,一切公民均享有“从事任何专业、职业商业或事业”之权利。《大韩民国宪法》(1981年)“第九章•经济”第119条第1项规定:“大韩民国的经济秩序以尊重个人与企业的经济自由与创意为基础。”另外,菲律宾、德国、马来西亚、土耳其、葡萄牙、瑞典等国家也有类似的规定。就我国而言,1912年3月11日,南京临时政府参议院通过的《中华民国临时约法》首次对包括营业自由权在内的民权作出了具体规定和列举。该法案第二章“人民”第6条第3项规定:“人民有保有财产及营业之自由。”这是中国历史上第一次在宪法性文件中对营业权及营业自由作出的规定。1914 年《中华民国约法》“第二章人民”第5 条第3 款规定:“人民于法律范围内,有保有财产及营业之自由。”1929 年《中华民国训政时期约法》“第四章国民生计”第37 条规定:“人民得自由选择职业及营业,但有妨害公共利益者,国家得以法律限制或禁止之。”但是,新中国成立以来,无论是1954年的宪法,还是1982年的宪法都没有对商主体的营业权及营业自由做出规定,虽然从宪法修正案的精神上有鼓励营业自由的体现,但是,营业权及营业自由作为公民的基本权利,却没有载入我国宪法,没有给予营业自由应有的地位,这应该说是我国宪法的一大缺憾。
(二)我国民商事法律对商主体的营业权及营业自由缺少全面系统的规定
改革开放以来,我国颁布了一系列的民商事法律,这些民商事法律对人们从事经营活动提供了法律依据。但无论是发挥民商事基本法作用的《民法通则》,还是各种商事单行法都未对商主体的营业权及营业自由作出专门的规定,有关商主体的营业权及营业自由的内容散见于《民法通则》、《个人独资企业登记管理办法》、《合伙企业登记管理办法》、《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》及各种商事单行法的相关规定中。如有关商主体的经营资格和营业范围的规定有:《民法通则》第42条规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。《企业法人登记管理条例》第3 条的规定:“依法需要办理企业法人登记的,未经企业法人登记主管机关核准登记注册,不得从事经营活动”。《个人独资企业法》第13 条规定:“个人独资企业的营业执照签发日期,为个人独资企业成立日期。在领取个人独资企业营业执照前,投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动”。《合伙企业法》第3 条规定: “合伙企业经企业登记机关依法核准登记, 领取营业执照后, 方可从事经营活动”,《合伙企业法》第11 条规定“:合伙企业的营业执照签发日期,为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前,合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”《公司法》第12 条规定: “公司的经营范围由公司章程规定, 并依法登记”。《公司登记管理条例》和《公司法》规定公司超出核准的经营范围从事经营活动,将受到1万元以上10万元以下罚款,情节严重的吊销营业执照。再如有关商主体在设立条件方面的规定有:《企业法人登记管理条例》第7条规定,申请企业法人登记的单位应当具备下列条件:(1)名称、组织机构和章程;(2)固定的经营场所和必要的设施;(3)符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员;(4)能够独立承担民事责任;(5)符合国家法律、法规和政策规定的经营范围;《个人独资企业法》《合伙企业法》《公司法》对设立条件分别进行了具体规定。
综观这些立法,由于对不同的商主体采取分别立法的多元模式,导致不同的商主体的登记内容和程序各有千秋,特别是1994年1月1日公司法实施之前,国家奉行营业行政许可主义,要求商主体资格的取得须履行营业行政许可前置程序,导致各种商主体在市场准入方面受到限制,此后尽管确立了准则主义的主导方式,但是,对相当一部分本应采取准则主义的仍采取营业行政许可主义。另外,对商主体在经营范围方面一些不合理的限制规定,商事主体的营业权及营业自由在现实中不能得到实现,导致在竞争方面出现不公平。此外,对各种商主体设立条件方面脱离我们实际情况的一些规定,导致大量的不合法、不合规的商主体在市场中泛滥。由此可见,民商事立法关于商主体营业权及营业自由的规定亟待完善。
三、我国商主体的营业权及营业自由的实现途径
(一)重视对我国商主体的营业权及营业自由理论的研究
营业权制度是商法的重要制度之一,商法制度的完善是建立在营业权制度完善的基础之上的。因此,我们应重视对该问题的研究。一方面我们要结合我国的国情以及具体特点,深入探讨营业权及营业自由的价值理论;另一方面我们要从西方近代资产阶级对自由营业的抗争到营业自由的入宪历程中吸取经验,为商主体营业权及营业自由入宪提供理论依据。只有重视营业权及营业自由理论的研究才有助于我国商法制度的完善,从而为商主体进入市场、商主体平等竞争、商主体合法权益的保护等问题的解决提供可靠的理论依据。
(二) 我国商主体的营业权及营业自由尽早入宪
为了使营业权这种基本的权利能法律化和具体化,并使其成为民商法制度和立法设计的基本价值准则,应当尽快把营业权视为公民的基本权利载入宪法,将其列入“公民的基本权利与义务”一章中,对其做出原则性的规定。营业权入宪本质上是商主体对国家要求的权利,该种权利对应于国家的职权、职责,国家有责任为商主体营造公平、自由、安全竞争的环境。把营业权载入宪法,才能为营业自由的保护提供法律根基,营业自由的法律地位才能得以实现。把营业权载入宪法,营业权的价值基点的作用才能凸现出来,宪法所宣示和记载的保护个体经济、私营经济或公民个人之合法的财产与利益才有坚实的权利基础。把营业权载入宪法,民商法关于商主体营业权及营业自由的具体规定才有可靠的依据。因此,我们应当借鉴世界上许多国家将营业权及营业自由入宪的做法,在未来修改宪法时,在“公民的基本权利与义务”一章中增加有关商主体营业权及营业自由的有关内容。
(三) 完善我国民商法关于商主体的营业权及营业自由的立法
首先,制定《商事登记法》,对商主体的营业权及营业自由作出一般性的的规定。具体而言:第一,弱化《商事登记法》的公法性质,强化《商事登记法》的私法性质,减少强制性规范的数量,增加选择性规范数量,从而使《商事登记法》为商主体在进人市场进行经济活动时有更多的自由选择空间,为商主体营造公平的竞争环境。第二,将所有商事主体的营业权及营业自由内容统一纳入《商事登记法》,改变目前对不同的商主体采取分别立法的多元模式。第三,商事登记审查方面采取准则主义为主,核准主义为辅的原则。即对从事一般行业采取准则主义,对关系国计民生的特殊行业,如矿业、金融业等行业采取核准主义。第四,关于商主体在经营范围方面的规定,采取概括立法的形式,改变现行的列举式,规定“法律、法规不禁止的都允许经营,法律、法规限制的,应依法办理相关手续后才能经营”。第五,关于处罚方面,应强化赔偿损失的制裁。因为商主体的营业自由一旦受到侵害就难以恢复或者恢复的代价比较大,所以应该应强化赔偿损失。
其次,修改和完善商事单行法。《商事登记法》出台后,有关《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》的历史使命应该说就完成了,应及时予以废除,《个人独资企业法》《合伙企业法》《公司法》中等有关营业权及营业自由的一般性、原则性内容纳入《商事登记法》后,及时对这些商事单行法进行修改完善。在修改过程中以宪法中有关营业权及营业自由的原则为精神,以商事登记法有关营业权及营业自由的内容为依据,针对不同的商主体的特点做出具有针对性的具体规定,从而使各种商主体的营业权及营业自由在立法方面真正得到体现,从而使该权利在实际中具有可操作性,并得到真正落实。
注释:
[1] [日]我妻荣:《新法律学辞典》,中国政法大学出版社,1991年第46页。
[2]肖海军:《营业权论》,法律出版社,2007年第41页。
[3] 吴越:《经济宪法学导论:转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第141页。
[4]肖海军:《营业权论》法律出版社,2007年第116页。
参考文献:
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[2]任先行:《商法总论》北京大学出版社,中国林业出版社,2007年。
[3]赵旭东:《商法学》高等教育出版社,2007年。
[4][德]施利斯基喻文光译:《德国商法》,法律出版社,2006年版。
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[8] 肖海军:《营业权论》,法律出版社,2007年版。
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