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摘 要：近年来，我国建筑物抛掷物侵权案件不断出现，由于缺乏明确的法律依据，导致各法院判决大相径庭。新出台的《侵权责任法》第８７条确立了抛掷物侵权制度的一般规则。但该条规定过于笼统，因而理论上的正确解析至关重要。本文认为，基于注重对处于弱势的受害者保护之考量，此类型案件应采用无过错责任之归责原则，采取因果关系推定的方式，确立由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任，并明确物业管理人在一定范围内之安全保障责任。
关 键 词：建筑物抛掷物侵权；归责原则；因果关系推定；物业管理人
中图分类号：Ｄ９２３．７ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０６－００７３－０４
收稿日期：２０１１－０３－１５
作者简介：顾乾坤（１９８７—），男，江苏盐城人，扬州大学法学院民商法学硕士研究生，研究方向为民法理论与实践。
随着我国城市化进程的加快和经济的飞速发展，近年来，建筑物抛掷物侵权案件不断出现。建筑物抛掷物致人损害是指从建筑物中抛掷物品致他人损害，而又难以确定具体侵权人的损害事件。我国《侵权责任法》颁布以前，由于相关理论的不成熟和法律的缺失，各地法院对于此类案件在处理上往往大相径庭，此种类型的三个典型案件所做出的不同判决便是例证。在重庆烟灰缸案中，法院根据过错推定原则，让有嫌疑的住户分担赔偿责任；在济南菜板案中，法院以欠缺明确的被告驳回了原告的起诉，事后又以证据不足驳回了原告的诉讼请求；在深圳玻璃案中，法院认为没有证据证明可能的业主对损害的发生有过错，所以业主不用承担侵权责任，而物业公司因为管理上的疏忽，承担部分责任。新通过的《侵权责任法》第８７条明确规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该条规定使得此类型案件有了明确的法律依据，但由于规定得过于笼统，法院在审理具体案件时仍可能作出不同解释，因此，该法条并没有完全解决该类案件的处理问题。本文将对由此类型三个典型案例所引出的几个基本理论问题进行初步探讨，以期对未来的立法有一定的借鉴。
一、重庆烟灰缸案：“归责原则”的错误适用
（一）“过错推定”之谬误
２００１年５月，重庆的郝某走在人行道时被一只烟灰缸从高处砸中头部，致其当场昏迷，后被鉴定为３级伤残。经侦查，排除了他人故意实施伤害行为的可能性，但是无法确定具体的加害人。随后，受害人郝某向位于事发地段的居民楼可能抛掷物品的业主提起诉讼，要求这些业主共同承担民事侵权责任。法院经审理认为，对于可能抛掷物品的业主，根据过错推定原则，只要其不能举证排除自己有扔烟灰缸的可能性，就要承担赔偿责任。法院最后判决由该建筑物的住户分担责任。
该案判决是根据过错推定原则做出的，这在判决理由书中有明确说明。那么对于建筑物抛掷物侵权案件是否应该适用过错推定原则呢？笔者认为不妥。由于当时《侵权责任法》尚未出台，重庆法院根据过错推定来判决，无疑是适用了《民法通则》第１２６条之规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”然而，本案中致人损害的物不仅无法确定是被抛掷还是坠落，也无法确定其所有人或管理人，可见过错推定原则在此并不适用。同时，错误适用该条规定也表明法院没有认识到建筑物抛掷物致人损害侵权与建筑物或者其他设施致人损害侵权之间的区别。建筑物抛掷物侵权行为规范的是侵权行为，是人的积极作为，亦即行为人通过高层建筑抛掷物品的行为；而建筑物或者其他设施致人损害侵权行为所规范的是责任承担者所有或者管理使用的建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、坠落物，规制的是责任人的不作为。而且建筑物或者其他设施致人损害的致害物是建筑物的组成部分或者其上的搁置物、悬挂物；而建筑物抛掷物致人损害的抛掷物必须是建筑物以外的其他物。建筑物抛掷物侵权行为最大的特点在于不能确定具体的侵权行为人，但在建筑物或者其他设施致人损害侵权行为中，作为责任主体的所有人、管理人或者使用人一般是确定的。因此，法院根据《民法通则》第１２６条所作判决是不正确的。
（二）公平原则抑或无过错原则
有学者认为，建筑物抛掷物侵权行为应采用公平归责原则，并指出公平责任在解决建筑物抛掷物侵权损害赔偿问题上具有创造性和强大的优势，比如公平责任原则可以避开“过错”，在承担赔偿责任时让其他无辜住户情感上更容易接受。［１］认为此类案件应采用公平责任原则，一般以《民法通则》第１３２条作为法条依据，即“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”但笔者认为，采用公平原则是错误的。从《民法通则》第１３２条可以看出，适用公平责任原则的前提是“当事人对造成损害都没有过错的”。所以公平原则的适用是针对行为人和受害人双方均无过错的情况。在“重庆烟灰缸”案中，受害人和无辜的住户没有过错，抛掷人有过错，而这个真正的抛掷人毫无疑问是隐藏在无辜的住户中。因此，“当事人对造成损害都没有过错的”这一前提是不能成立的。同时，《民法通则》第１３２条规定的“根据实际情况，由当事人分担民事责任”中的分担责任，要求在当事人之间进行，即在真正的抛掷人和受害人之间分担责任，而不是在可能致害的住户中去分担责任，作为并没有实施加害行为的住户来说，他们因为没有实施任何行为，所以并不具备该案民法上“当事人”的主体资格。由此可见，在建筑物抛掷物侵权损害赔偿责任中采用公平责任原则也不恰当。
笔者认为，此类案件应采用无过错责任的归责原则。“无过错”并不是指加害人没有过错也要承担责任，而是指在法律有特别规定的情况下，责任承担不以过错为要件，而应由因果关系作为追究加害人侵权责任的一项最终依据。在建筑物抛掷物侵权案件中适用无过错责任原则能最大程度地体现公平。当代社会，在一些特定领域中，人与人之间往往存在着某些地位上的不平等。“平等的社会强调的是矫正正义，而不平等的社会强调的是分配正义。”［２］所以，传统的矫正正义在这种当事人地位不平等的现实下就会凸显出很大程度的不公平。针对这种情况，有学者提出了要从分配正义的角度来重新考量侵权责任，具体来说就是不仅考虑损害事实的存在，同时要考虑当事人地位不平等所造成的对损害不一致的承担能力。即在侵权损害划分责任的过程中，先将一方当事人放在较为弱势的地位上考虑，从而将责任更多地分配给另一方当事人承担。具体到建筑物抛掷物侵权案件中，由于不能确定具体侵权人，体现分配正义的无过错责任原则确定由可能致害的群体对他人的损害结果承担损害赔偿责任，这体现出在侵权法发展过程中，越来越强调把受害方作为弱势的一方保护的趋势。有学者认为让可能致害的住户承担赔偿责任“一者无异于是对真正行为人的放任，二者对绝大部分业主来说也不公平”。［３］其实“公平”本来就不是绝对的，让受害人自担责任对受害人不公平，让可能致害却是无辜的住户承担责任又是对他们的不公。如果说让可能致害的住户承担责任是错误的理论，但是“允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论。同样，使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。”［４］（ｐ４）也许我们无法就此判断谁是更大的正义，但我们可以凭经验判断采用哪种方法更加合理，更加符合社会公共利益之需要。
二、济南菜板案：“推定”的僵化理解
（一）行为之分野：与共同危险行为的比较
２００１年６月，济南的孟大娘被从楼上抛掷而出的一块菜板击倒在地，经抢救无效死亡。经勘查，无法确定是何人抛掷菜板。后孟大娘的近亲属将该楼可能抛掷物品的业主诉至法院，要求他们承担相应的民事侵权责任。原一审法院依据《民事诉讼法》第１０８条，以本诉没有明确的被告为由，裁定驳回了原告的起诉。原告不服上诉，法院最终以“原告不能举证证明造成其母死亡的木墩的具体所有人或管理人，即证明侵权主体的证据不足”，“应当承担举证不能的法律后果”为由，判决驳回了原告的诉讼请求。而最高人民法院法官对此理解为本案属于“非典型性的共同危险行为致人损害的情况”，可以参考共同危险行为致人损害的原理进行处理。［５］（ｐ１２３－１２４）
笔者认为，最高人民法院的此种理解值得商榷。它没有把建筑物抛掷物侵权行为与共同危险行为区别开来。共同危险行为是指数人实施的危险行为都有造成他人损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。［６］（ｐ３９８）二者相似处在于在损害已经发生的情况下都不能确定具体的侵权人。但二者的区别主要表现在：其一，在共同危险行为中，数个危险行为人是确定的且数人都从事了可能致人损害的危险行为；而在建筑物抛掷物侵权行为中，只有一人实施了致害行为而难以确定具体的侵权人。其二，在共同危险行为中，实施危险行为的数人主观上存在共同的过错；而在建筑物抛掷物侵权案件中则只有实施致害行为的人有过错，没有共同过错。因此，在处理建筑物抛掷物侵权行为案件时，将其作为非典型的共同危险行为准用共同危险行为的观点是不能成立的。
（二）过错推定、侵害行为推定抑或因果关系推定
该案判决依然坚持过错推定的归责原则，适用举证责任倒置且固执地认为唯一倒置的只能是过错要件。此案判决原告败诉的理由是原告不能证明具体的侵权人与受害人受到损害之间的因果关系。然而，现实情况是受害者受到抛掷物损害时大多当场晕厥甚至死亡，受害者不应在遭受身体创伤的同时还得承担可能因举证不能所导致败诉的不利后果，这无异于是法律给予受害人的二度伤害。针对这一情况，《侵权责任法》第８７条规定由可能加害的业主承担责任，实际上采取了一种新的推定机制，在法律上推定可能加害的业主都和损害具有因果关系，它是对固守过错推定方式的突破，值得肯定。
所谓推定，是指根据已知的事实，对未知的事实所进行的推断和确定。民法上除过错推定外，还有两种客观上推定的情形：一是对因果关系的推定；二是对侵权行为的推定。［７］过错推定原则前文已作分析，在此不赘。侵权行为的推定是指在原告无法证明加害事实的情况下，由法官根据有关法律规定和客观事实来推定某种加害行为的存在。［８］在法国的有关判例中，对于建筑物内的物致人损害，法官常常根据推定原则来确定行为人的责任，［９］（ｐ２９８）但这种责任的前提是推定的基础事实是确实存在的。如果建筑物为一人所有并且由一人使用，那么在抛掷物致人损害后，可以采取侵权行为推定的方式，推定建筑物的所有人和管理人应当承担赔偿责任。但在实践中，小区采取建筑物区分所有的情况下，一栋建筑物有成百上千的居民，那么造成损害的潜在加害人也有成百上千，法律不可能推定每个人都是实际上的加害人，可见侵权行为的推定在此不能适用。
既不能采用过错推定又不能适用侵权行为的推定，那么只能考虑因果关系推定的方法，即在业主无法举证证明自己不可能实施加害行为的情况下，推定所有的业主都与损害的发生具有法律上的因果联系。因果关系推定是指在发生现实损害和事实上的侵权行为之间，推定二者之间具有法律规定意义上的因果联系，是受害人在证明其损害结果与行为人的行为之间有初步的因果关系的基础上，由法官对因果关系的存在进行推定，而同时也允许行为人举证予以推翻。［１０］在建筑物抛掷物侵权案件中，由于受害人所受创伤都是由高处抛物所致，因此伤情往往相当严重，大多当场晕倒，有的甚至当场死亡，如果要求受害人举证难度很大，而采用因果关系推定，受害人不必举证证明因果关系的存在，而是由法官推定一定范围内的业主与损害之间因果关系的存在，这种做法是合理的。当然这种推定的因果关系是能被证据推翻的，如找到真正的侵权行为人。《侵权责任法》第８７条也正是在因果关系推定这一方式上作出由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任规定的。
三、深圳玻璃案：物业公司担责的合理性
（一）责任来源：物业管理人的安全保障义务
２００６年５月，深圳小学生钟某放学回家，在经过一小区时被一块从楼上抛掷出的玻璃击中头部，经抢救无效身亡。经勘验所得的已有证据无法证实具体的行为加害人。后钟某父母把事发小区有抛掷物品可能性的相关业主和本小区物业服务公司诉至法院，要求全体被告承担损害赔偿责任。法院经审理认为，根据现行法律规定和现有证据，无法查明各被告业主是本次事故的共同侵权行为人，同样也无法证实本案各被告存在实施共同危险行为的可能性。原告在没有证据证明具体侵权行为实施人导致无法履行自己举证责任的情况下，要求全体被告业主承担赔偿责任，于法无据。法院不予支持。裁判同时提到，根据调查，在本次事故发生前，刚刚在该事发地段附近发生了一起建筑物抛掷物侵权行为事件。由于作为被告的该物业服务公司无法举证证明其已经及时履行管理服务职责，那么根据法律规定就可以推定其未能履行职责，应对受害人遭受的损失承担部分赔偿责任。因此，一审法院驳回了原告对可能抛掷玻璃业主的赔偿请求，同时认为物业服务公司未能尽力履行职责，判决其承担部分赔偿责任。
对此笔者认为，如果物业公司没有尽到其应尽职责，应承担相应的责任。我国《物业管理条例》第４７条规定：“物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业管理企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作”，这应当看作为法律上对物业管理人承担义务的要求。［１１］建筑物抛掷物侵权案件中，如果小区配有物业管理人，则其负有安全保障义务。此义务最初是由德国侵权行为法提出的，原指场所的所有人、管理人和经营人保护公众交通安全的义务，后扩张到其他社会活动。其理论基础在于基于特定的经营目的而产生的对有关特殊身份的主体进行的保护义务，也是将经济损害的防止责任由那些能够以最低成本避免风险的人来承担的法经济学的要求。［１２］（ｐ１１３）由于物业管理人是专门的管理经营机构，与业主之间是有偿服务，具有一定的人力、物力和丰富的管理经验，对其从事经营活动所使用的场所具有他人不可代替的控制能力，最可能了解整个场所的实际情况、预见可能发生的危险和损害，并且最可能采取必要的措施防止损害的发生或者使之减轻。因此，由没有尽到安全保障义务的物业管理人承担相应的责任是正当的。
具体到建筑物抛掷物致害案件中，物业管理人承担的义务主要有两方面的内容，一是保护业主的人身和财产安全义务，二是防范和制止业主侵权行为的义务。但对于物业管理人是否违反了此种义务，法律上没有规定明确具体的标准。笔者认为，在司法实践中，法官应当根据个案的不同情况予以认定。比如在管理上，为了让不抛掷物致害发生，是否经常检查并且告诫用户不要在建筑物上边缘搁置物体；是否对临时进入建筑物边缘的人员，如施工人员、清洁人员派专人监管，并在地面设置临时禁行区；是否为了加强监管，而在必要的公众场所安装保安监控设施以及在发生了侵害情形时是否为了防止损害的扩大而对受害人进行了必要的救助措施等等。
（二）义务之界限：与经营者安全保障义务的比较
现实生活中，各种生活小区中往往存在很多商业用途的物业使用者，如便利店、餐馆、健身房等经营者作为业主，那么如果一个健身房的会员或便利店的顾客在去健身或购物的路上，在社区里受到从建筑物上抛掷物造成损害时，是否可以准用经营者安全保障义务来进行处理？这就需要理清经营者的安全保障义务与物业管理人的安全保障义务的关系。
经营者的安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。［１３］（ｐ２７２）在损害是由第三人的因素引起并且加害人不能确定时，经营者承担补充责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿责任适用法律若干问题的解释》第６条确定了这一责任，《侵权责任法》第３７条在此基础上增加了群众性活动组织者的安全保障义务及补充义务。从外观上看，物业公司作为小区的管理者，而且提供的是有偿服务，与经营者的安全保障义务很相似。但这两者的区别是主要的，前者责任的产生是小区业主的侵权行为所致，受害者可能是任何人；后者的责任产生是由经营者的消极不作为加上第三人的积极加害行为共同所致，受害者是前来该经营者场所的消费者或被组织人。另外，经营者的安全保障义务的范围一般是在经营场所或其管理的范围，如停车场、商场进出口等，而物业管理人安全保障责任的地点要求是整个小区，这两者在空间上并不一致。因此，一般情况下二者是不能混淆适用的。
（三）责任之选择：与经营者安全保障责任的竞合
实践中也存在这样一种情形：既可以适用建筑物抛掷物侵权责任去追究所有可能实施抛掷行为的人，也可以追究没有尽到安全保障义务的经营者的责任，也就是建筑物抛掷物侵权责任会与经营者的安全保障责任发生竞合。这种情形发生的要件是：第一，受害人为特殊主体，是消费者或活动的被组织者；第二，损害发生在经营场所或活动场地及其有关领域，并因从建筑物上的抛掷物造成，且加害人不能查明；第三，经营者或活动组织者未尽安全保障义务；第四、造成了损害事实。在这种情况下，这两种侵权责任出现竞合。［１４］（ｐ３５８－３５９）对于请求权的竞合，一般是赋予权利人以选择权。就建筑物抛掷物侵权案件而言，笔者认为，应当先考虑经营者的安全保障责任，因为经营者安全保障责任的义务人和责任承担是明确的，而建筑物抛掷物侵权责任是在必然牺牲一定无辜者的前提下对受害人损失的补偿，其法律成本较高。因此，在两种责任发生竞合时，应优先适用经营者安全保障责任，在不能归责于经营者时，再适用建筑物抛掷物侵权责任。
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（责任编辑：王秀艳）
Ｔｈｅ Ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ Ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｒｓｏｎａｌ Ｄａｍａｇｅ Ｃａｕｓｅｄ ｂｙ Ｔｈｒｏｗｉｎｇ Ｏｂｊｅｃｔｓ ｆｒｏｍ Ｂｕｉｌｄｉｎｇｓ
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关 键 词：建筑物抛掷物侵权；归责原则；因果关系推定；物业管理人
中图分类号：Ｄ９２３．７ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０６－００７３－０４
收稿日期：２０１１－０３－１５
作者简介：顾乾坤（１９８７—），男，江苏盐城人，扬州大学法学院民商法学硕士研究生，研究方向为民法理论与实践。
随着我国城市化进程的加快和经济的飞速发展，近年来，建筑物抛掷物侵权案件不断出现。建筑物抛掷物致人损害是指从建筑物中抛掷物品致他人损害，而又难以确定具体侵权人的损害事件。我国《侵权责任法》颁布以前，由于相关理论的不成熟和法律的缺失，各地法院对于此类案件在处理上往往大相径庭，此种类型的三个典型案件所做出的不同判决便是例证。在重庆烟灰缸案中，法院根据过错推定原则，让有嫌疑的住户分担赔偿责任；在济南菜板案中，法院以欠缺明确的被告驳回了原告的起诉，事后又以证据不足驳回了原告的诉讼请求；在深圳玻璃案中，法院认为没有证据证明可能的业主对损害的发生有过错，所以业主不用承担侵权责任，而物业公司因为管理上的疏忽，承担部分责任。新通过的《侵权责任法》第８７条明确规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该条规定使得此类型案件有了明确的法律依据，但由于规定得过于笼统，法院在审理具体案件时仍可能作出不同解释，因此，该法条并没有完全解决该类案件的处理问题。本文将对由此类型三个典型案例所引出的几个基本理论问题进行初步探讨，以期对未来的立法有一定的借鉴。
一、重庆烟灰缸案：“归责原则”的错误适用
（一）“过错推定”之谬误
２００１年５月，重庆的郝某走在人行道时被一只烟灰缸从高处砸中头部，致其当场昏迷，后被鉴定为３级伤残。经侦查，排除了他人故意实施伤害行为的可能性，但是无法确定具体的加害人。随后，受害人郝某向位于事发地段的居民楼可能抛掷物品的业主提起诉讼，要求这些业主共同承担民事侵权责任。法院经审理认为，对于可能抛掷物品的业主，根据过错推定原则，只要其不能举证排除自己有扔烟灰缸的可能性，就要承担赔偿责任。法院最后判决由该建筑物的住户分担责任。
该案判决是根据过错推定原则做出的，这在判决理由书中有明确说明。那么对于建筑物抛掷物侵权案件是否应该适用过错推定原则呢？笔者认为不妥。由于当时《侵权责任法》尚未出台，重庆法院根据过错推定来判决，无疑是适用了《民法通则》第１２６条之规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”然而，本案中致人损害的物不仅无法确定是被抛掷还是坠落，也无法确定其所有人或管理人，可见过错推定原则在此并不适用。同时，错误适用该条规定也表明法院没有认识到建筑物抛掷物致人损害侵权与建筑物或者其他设施致人损害侵权之间的区别。建筑物抛掷物侵权行为规范的是侵权行为，是人的积极作为，亦即行为人通过高层建筑抛掷物品的行为；而建筑物或者其他设施致人损害侵权行为所规范的是责任承担者所有或者管理使用的建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、坠落物，规制的是责任人的不作为。而且建筑物或者其他设施致人损害的致害物是建筑物的组成部分或者其上的搁置物、悬挂物；而建筑物抛掷物致人损害的抛掷物必须是建筑物以外的其他物。建筑物抛掷物侵权行为最大的特点在于不能确定具体的侵权行为人，但在建筑物或者其他设施致人损害侵权行为中，作为责任主体的所有人、管理人或者使用人一般是确定的。因此，法院根据《民法通则》第１２６条所作判决是不正确的。
（二）公平原则抑或无过错原则
有学者认为，建筑物抛掷物侵权行为应采用公平归责原则，并指出公平责任在解决建筑物抛掷物侵权损害赔偿问题上具有创造性和强大的优势，比如公平责任原则可以避开“过错”，在承担赔偿责任时让其他无辜住户情感上更容易接受。［１］认为此类案件应采用公平责任原则，一般以《民法通则》第１３２条作为法条依据，即“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”但笔者认为，采用公平原则是错误的。从《民法通则》第１３２条可以看出，适用公平责任原则的前提是“当事人对造成损害都没有过错的”。所以公平原则的适用是针对行为人和受害人双方均无过错的情况。在“重庆烟灰缸”案中，受害人和无辜的住户没有过错，抛掷人有过错，而这个真正的抛掷人毫无疑问是隐藏在无辜的住户中。因此，“当事人对造成损害都没有过错的”这一前提是不能成立的。同时，《民法通则》第１３２条规定的“根据实际情况，由当事人分担民事责任”中的分担责任，要求在当事人之间进行，即在真正的抛掷人和受害人之间分担责任，而不是在可能致害的住户中去分担责任，作为并没有实施加害行为的住户来说，他们因为没有实施任何行为，所以并不具备该案民法上“当事人”的主体资格。由此可见，在建筑物抛掷物侵权损害赔偿责任中采用公平责任原则也不恰当。
笔者认为，此类案件应采用无过错责任的归责原则。“无过错”并不是指加害人没有过错也要承担责任，而是指在法律有特别规定的情况下，责任承担不以过错为要件，而应由因果关系作为追究加害人侵权责任的一项最终依据。在建筑物抛掷物侵权案件中适用无过错责任原则能最大程度地体现公平。当代社会，在一些特定领域中，人与人之间往往存在着某些地位上的不平等。“平等的社会强调的是矫正正义，而不平等的社会强调的是分配正义。”［２］所以，传统的矫正正义在这种当事人地位不平等的现实下就会凸显出很大程度的不公平。针对这种情况，有学者提出了要从分配正义的角度来重新考量侵权责任，具体来说就是不仅考虑损害事实的存在，同时要考虑当事人地位不平等所造成的对损害不一致的承担能力。即在侵权损害划分责任的过程中，先将一方当事人放在较为弱势的地位上考虑，从而将责任更多地分配给另一方当事人承担。具体到建筑物抛掷物侵权案件中，由于不能确定具体侵权人，体现分配正义的无过错责任原则确定由可能致害的群体对他人的损害结果承担损害赔偿责任，这体现出在侵权法发展过程中，越来越强调把受害方作为弱势的一方保护的趋势。有学者认为让可能致害的住户承担赔偿责任“一者无异于是对真正行为人的放任，二者对绝大部分业主来说也不公平”。［３］其实“公平”本来就不是绝对的，让受害人自担责任对受害人不公平，让可能致害却是无辜的住户承担责任又是对他们的不公。如果说让可能致害的住户承担责任是错误的理论，但是“允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论。同样，使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。”［４］（ｐ４）也许我们无法就此判断谁是更大的正义，但我们可以凭经验判断采用哪种方法更加合理，更加符合社会公共利益之需要。
二、济南菜板案：“推定”的僵化理解
（一）行为之分野：与共同危险行为的比较
２００１年６月，济南的孟大娘被从楼上抛掷而出的一块菜板击倒在地，经抢救无效死亡。经勘查，无法确定是何人抛掷菜板。后孟大娘的近亲属将该楼可能抛掷物品的业主诉至法院，要求他们承担相应的民事侵权责任。原一审法院依据《民事诉讼法》第１０８条，以本诉没有明确的被告为由，裁定驳回了原告的起诉。原告不服上诉，法院最终以“原告不能举证证明造成其母死亡的木墩的具体所有人或管理人，即证明侵权主体的证据不足”，“应当承担举证不能的法律后果”为由，判决驳回了原告的诉讼请求。而最高人民法院法官对此理解为本案属于“非典型性的共同危险行为致人损害的情况”，可以参考共同危险行为致人损害的原理进行处理。［５］（ｐ１２３－１２４）
笔者认为，最高人民法院的此种理解值得商榷。它没有把建筑物抛掷物侵权行为与共同危险行为区别开来。共同危险行为是指数人实施的危险行为都有造成他人损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。［６］（ｐ３９８）二者相似处在于在损害已经发生的情况下都不能确定具体的侵权人。但二者的区别主要表现在：其一，在共同危险行为中，数个危险行为人是确定的且数人都从事了可能致人损害的危险行为；而在建筑物抛掷物侵权行为中，只有一人实施了致害行为而难以确定具体的侵权人。其二，在共同危险行为中，实施危险行为的数人主观上存在共同的过错；而在建筑物抛掷物侵权案件中则只有实施致害行为的人有过错，没有共同过错。因此，在处理建筑物抛掷物侵权行为案件时，将其作为非典型的共同危险行为准用共同危险行为的观点是不能成立的。
（二）过错推定、侵害行为推定抑或因果关系推定
该案判决依然坚持过错推定的归责原则，适用举证责任倒置且固执地认为唯一倒置的只能是过错要件。此案判决原告败诉的理由是原告不能证明具体的侵权人与受害人受到损害之间的因果关系。然而，现实情况是受害者受到抛掷物损害时大多当场晕厥甚至死亡，受害者不应在遭受身体创伤的同时还得承担可能因举证不能所导致败诉的不利后果，这无异于是法律给予受害人的二度伤害。针对这一情况，《侵权责任法》第８７条规定由可能加害的业主承担责任，实际上采取了一种新的推定机制，在法律上推定可能加害的业主都和损害具有因果关系，它是对固守过错推定方式的突破，值得肯定。
所谓推定，是指根据已知的事实，对未知的事实所进行的推断和确定。民法上除过错推定外，还有两种客观上推定的情形：一是对因果关系的推定；二是对侵权行为的推定。［７］过错推定原则前文已作分析，在此不赘。侵权行为的推定是指在原告无法证明加害事实的情况下，由法官根据有关法律规定和客观事实来推定某种加害行为的存在。［８］在法国的有关判例中，对于建筑物内的物致人损害，法官常常根据推定原则来确定行为人的责任，［９］（ｐ２９８）但这种责任的前提是推定的基础事实是确实存在的。如果建筑物为一人所有并且由一人使用，那么在抛掷物致人损害后，可以采取侵权行为推定的方式，推定建筑物的所有人和管理人应当承担赔偿责任。但在实践中，小区采取建筑物区分所有的情况下，一栋建筑物有成百上千的居民，那么造成损害的潜在加害人也有成百上千，法律不可能推定每个人都是实际上的加害人，可见侵权行为的推定在此不能适用。
既不能采用过错推定又不能适用侵权行为的推定，那么只能考虑因果关系推定的方法，即在业主无法举证证明自己不可能实施加害行为的情况下，推定所有的业主都与损害的发生具有法律上的因果联系。因果关系推定是指在发生现实损害和事实上的侵权行为之间，推定二者之间具有法律规定意义上的因果联系，是受害人在证明其损害结果与行为人的行为之间有初步的因果关系的基础上，由法官对因果关系的存在进行推定，而同时也允许行为人举证予以推翻。［１０］在建筑物抛掷物侵权案件中，由于受害人所受创伤都是由高处抛物所致，因此伤情往往相当严重，大多当场晕倒，有的甚至当场死亡，如果要求受害人举证难度很大，而采用因果关系推定，受害人不必举证证明因果关系的存在，而是由法官推定一定范围内的业主与损害之间因果关系的存在，这种做法是合理的。当然这种推定的因果关系是能被证据推翻的，如找到真正的侵权行为人。《侵权责任法》第８７条也正是在因果关系推定这一方式上作出由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任规定的。
三、深圳玻璃案：物业公司担责的合理性
（一）责任来源：物业管理人的安全保障义务
２００６年５月，深圳小学生钟某放学回家，在经过一小区时被一块从楼上抛掷出的玻璃击中头部，经抢救无效身亡。经勘验所得的已有证据无法证实具体的行为加害人。后钟某父母把事发小区有抛掷物品可能性的相关业主和本小区物业服务公司诉至法院，要求全体被告承担损害赔偿责任。法院经审理认为，根据现行法律规定和现有证据，无法查明各被告业主是本次事故的共同侵权行为人，同样也无法证实本案各被告存在实施共同危险行为的可能性。原告在没有证据证明具体侵权行为实施人导致无法履行自己举证责任的情况下，要求全体被告业主承担赔偿责任，于法无据。法院不予支持。裁判同时提到，根据调查，在本次事故发生前，刚刚在该事发地段附近发生了一起建筑物抛掷物侵权行为事件。由于作为被告的该物业服务公司无法举证证明其已经及时履行管理服务职责，那么根据法律规定就可以推定其未能履行职责，应对受害人遭受的损失承担部分赔偿责任。因此，一审法院驳回了原告对可能抛掷玻璃业主的赔偿请求，同时认为物业服务公司未能尽力履行职责，判决其承担部分赔偿责任。
对此笔者认为，如果物业公司没有尽到其应尽职责，应承担相应的责任。我国《物业管理条例》第４７条规定：“物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业管理企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作”，这应当看作为法律上对物业管理人承担义务的要求。［１１］建筑物抛掷物侵权案件中，如果小区配有物业管理人，则其负有安全保障义务。此义务最初是由德国侵权行为法提出的，原指场所的所有人、管理人和经营人保护公众交通安全的义务，后扩张到其他社会活动。其理论基础在于基于特定的经营目的而产生的对有关特殊身份的主体进行的保护义务，也是将经济损害的防止责任由那些能够以最低成本避免风险的人来承担的法经济学的要求。［１２］（ｐ１１３）由于物业管理人是专门的管理经营机构，与业主之间是有偿服务，具有一定的人力、物力和丰富的管理经验，对其从事经营活动所使用的场所具有他人不可代替的控制能力，最可能了解整个场所的实际情况、预见可能发生的危险和损害，并且最可能采取必要的措施防止损害的发生或者使之减轻。因此，由没有尽到安全保障义务的物业管理人承担相应的责任是正当的。
具体到建筑物抛掷物致害案件中，物业管理人承担的义务主要有两方面的内容，一是保护业主的人身和财产安全义务，二是防范和制止业主侵权行为的义务。但对于物业管理人是否违反了此种义务，法律上没有规定明确具体的标准。笔者认为，在司法实践中，法官应当根据个案的不同情况予以认定。比如在管理上，为了让不抛掷物致害发生，是否经常检查并且告诫用户不要在建筑物上边缘搁置物体；是否对临时进入建筑物边缘的人员，如施工人员、清洁人员派专人监管，并在地面设置临时禁行区；是否为了加强监管，而在必要的公众场所安装保安监控设施以及在发生了侵害情形时是否为了防止损害的扩大而对受害人进行了必要的救助措施等等。
（二）义务之界限：与经营者安全保障义务的比较
现实生活中，各种生活小区中往往存在很多商业用途的物业使用者，如便利店、餐馆、健身房等经营者作为业主，那么如果一个健身房的会员或便利店的顾客在去健身或购物的路上，在社区里受到从建筑物上抛掷物造成损害时，是否可以准用经营者安全保障义务来进行处理？这就需要理清经营者的安全保障义务与物业管理人的安全保障义务的关系。
经营者的安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。［１３］（ｐ２７２）在损害是由第三人的因素引起并且加害人不能确定时，经营者承担补充责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿责任适用法律若干问题的解释》第６条确定了这一责任，《侵权责任法》第３７条在此基础上增加了群众性活动组织者的安全保障义务及补充义务。从外观上看，物业公司作为小区的管理者，而且提供的是有偿服务，与经营者的安全保障义务很相似。但这两者的区别是主要的，前者责任的产生是小区业主的侵权行为所致，受害者可能是任何人；后者的责任产生是由经营者的消极不作为加上第三人的积极加害行为共同所致，受害者是前来该经营者场所的消费者或被组织人。另外，经营者的安全保障义务的范围一般是在经营场所或其管理的范围，如停车场、商场进出口等，而物业管理人安全保障责任的地点要求是整个小区，这两者在空间上并不一致。因此，一般情况下二者是不能混淆适用的。
（三）责任之选择：与经营者安全保障责任的竞合
实践中也存在这样一种情形：既可以适用建筑物抛掷物侵权责任去追究所有可能实施抛掷行为的人，也可以追究没有尽到安全保障义务的经营者的责任，也就是建筑物抛掷物侵权责任会与经营者的安全保障责任发生竞合。这种情形发生的要件是：第一，受害人为特殊主体，是消费者或活动的被组织者；第二，损害发生在经营场所或活动场地及其有关领域，并因从建筑物上的抛掷物造成，且加害人不能查明；第三，经营者或活动组织者未尽安全保障义务；第四、造成了损害事实。在这种情况下，这两种侵权责任出现竞合。［１４］（ｐ３５８－３５９）对于请求权的竞合，一般是赋予权利人以选择权。就建筑物抛掷物侵权案件而言，笔者认为，应当先考虑经营者的安全保障责任，因为经营者安全保障责任的义务人和责任承担是明确的，而建筑物抛掷物侵权责任是在必然牺牲一定无辜者的前提下对受害人损失的补偿，其法律成本较高。因此，在两种责任发生竞合时，应优先适用经营者安全保障责任，在不能归责于经营者时，再适用建筑物抛掷物侵权责任。
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（责任编辑：王秀艳）
Ｔｈｅ Ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ Ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｒｓｏｎａｌ Ｄａｍａｇｅ Ｃａｕｓｅｄ ｂｙ Ｔｈｒｏｗｉｎｇ Ｏｂｊｅｃｔｓ ｆｒｏｍ Ｂｕｉｌｄｉｎｇｓ
——Ｔｈｏｕｇｈｔ ｏｆ Ｔｈｒｅｅ Ｔｙｐｉｃａｌ Ｃａｓｅｓ
Ｇｕ Ｑｉａｎｋｕｎ
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ ｒｅｃｅｎｔ ｙｅａｒｓ ｔｈｅｒｅ ｈａｖｅ ｂｅｅｎ ｍａｎｙ ｂｕｉｌｄｉｎｇｓ ｏｆ ｔｈｒｏｗｉｎｇ ｏｂｊｅｃｔｓ ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ ｃａｓｅｓ．Ｔｈｅ ａｂｓｅｎｃｅ ｏｆ ｃｌｅａｒ ｌｅｇａｌ ｂａｓｉｓ ｆｏｒ ｔｈｅ ｃｏｕｒｔ ｄｅｃｉｓｉｏｎ ｌｅｄ ｔｏ ｖｅｒｙ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ．Ｎｅｗ ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ “Ｔｏｒｔ Ｌａｗ” ｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄ ｉｎ ａｒｔｉｃｌｅ ｅｉｇｈｔｙ－ｓｅｖｅｎｔｈ ｏｆ ｔｈｅ ｔｈｒｏｗｉｎｇ ｏｂｊｅｃｔ ｔｈｅ ｇｅｎｅｒａｌ ｒｕｌｅｓ ｏｆ ｔｏｒｔ ｓｙｓｔｅｍ．Ｂｕｔ ｔｈｅ ａｒｔｉｃｌｅ ｉｓ ｔｏｏ ｇｅｎｅｒａｌ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ，ｔｈｅ ｃｏｒｒｅｃｔ ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ａｎａｌｙｓｉｓ ｗｈｉｃｈ ｉｓ ｅｖｅｎ ｍｏｒｅ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ．Ｏｕｔ ｏｆ ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ ｆｏｒ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ ｖｕｌｎｅｒａｂｌｅ ｖｉｃｔｉｍｓ，ｔｈｅ ｔｙｐｅｓ ｏｆ ｃａｓｅｓ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ａｄｏｐｔｅｄ ｎｏ－ｆａｕｌｔ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｏｆ ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，ｂｙ ｔｈｅ ｗａｙ ｃａｕｓａｔｉｏｎ ｐｒｅｓｕｍｐｔｉｏｎ．Ｍａｙ ｈａｒｍ ｔｈｅ ｂｕｉｌｄｉｎｇ ｂｙ ｔｈｅ ｕｓｅｒ ｂｅａｒ ｔｈｅ ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ，ａｎｄ ｂｙ ｔｈｅ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｍａｎａｇｅｒ ｗｉｔｈｉｎ ａ ｃｅｒｔａｉｎ ｒａｎｇｅ ａｓｓｕｍｅｓ ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ ｆｏｒ ｓａｆｅｔｙ ａｎｄ ｓｅｃｕｒｉｔｙ．
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