浅析共同过失犯罪的成立和刑事责任的承担

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  摘要:共同过失犯罪是指在具有共同注意义务的场合,二人以上的行为由于过失违反自己的注意义务,共同引起基本内容相同的违法结果的一种犯罪形态。本文在辨析了关于共同过失犯罪成立的必要性的基础上,结合司法实践,进一步分析了共同过失犯罪的存在条件和范围,并对共同过失犯罪的刑事责任承担问题提出了相应的见解。
  关键词:共同过失犯罪;必要性;成立范围;刑事责任
  一、共同过失犯罪成立的必要性辨析
  根据我国刑法第25条第2款规定:"二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。"该法条已经明确提出了共同过失犯罪不作为共同犯罪处理。因此,在现有的立法状况下,在共同犯罪的罪过形式问题中再提出共同过失这个论题就似乎显得有些多余。但是由于人们对犯罪的理解和看法的不同决定了对犯罪的形式有不同的理解,因此,本部分将对共同过失犯罪成立的必要性进行一定的辨析。
  1、共同过失犯罪成立的理论之争
  共同过失犯罪是指在具有共同注意义务的场合,二人以上的行为由于过失违反自己的注意义务,共同引起基本内容相同的违法结果的一种犯罪形态。对于其是否成立,理论界主要有以下几个学说:
  (1)肯定说
  肯定说认为某种犯罪的成立,只要有数人的共同行为,即使主观上出于过失,也可成立共犯①。
  持肯定说的学者人多是行为共同说的支持者,他们将共犯的本质求诸于数人以共同行为而实现各自的犯意,认为共同犯罪不一定要求出于共同犯罪的意思,如果一方出于故意,另一方出于过失,或者双方均出于过失也是可以成立共同犯罪的。此外,也有少部分犯罪共同说的学者认为过失共同正犯能够成立。如日本学者福田平教授就提出,既然存在着所谓违反客观注意义务的危险的实行行为,而在对此具有共同故意的意思并对该事实能够认识的情况下,是能够肯定过失共同正犯的存在。
  (2)否定说
  否定说认为共同犯罪以二人以上具有共同犯罪故意为要件,而过失犯罪不具备共同犯罪成立的要件,因而不能成立共同犯罪②。
  这一观点主要为犯罪共同说的学者们所支持。他们认为"首先,共同正犯的综合要素是各行为人具有相互利用、补充的行为导致结果的决心,这种相互理解的心理状态,只能存在于故意行为中。其次,过失犯的本质要素是违反注意义务,这就决定过失犯的意思联络。只是一种非犯罪的意思联络,而不可能是犯罪意思的联络。因此,肯定过失的共犯,与过失犯的本质是相矛盾的"。
  (3)限定肯定说
  持限定肯定说的学者认为,应当对过失的共同正犯的成立范围进行限制。只有当法律对共同行为人科以共同的注意义务,共同行为人共同违反了该注意义务时,才能肯定过失的共同正犯③。其理由在于当法律对各行为人科以共同的注意义务时,各行为人不仅自己应该遵守义务,同时要使其他行为人也遵守此义务。共同违反这种注意义务时,不但违反了自己的注意义务,对其他行为人违反注意义务的行为也应当承当过失责任,这里就产生了共同的实行意思。
  持该学说的学者一般只承认共同过失的正犯,否定其他过失犯罪形态的存在。然而,就实际情况来看,过失教唆犯与过失帮助犯同样是客观存在的社会现象,当他们的共同过失行为给社会造成严重的危害时,则应构成共同过失犯罪。
  就笔者而言,上述观点都有一定的道理,但是完全否定说及限制的肯定说存在一定的缺陷。否定说以犯罪共同说为依据,以现行的法律规范为前提,反对共同过失犯罪理论,桎梏了刑法保护功能的实现,使刑法理论落后于刑事立法和司法。限制肯定说只承认共同过失正犯,对部分犯罪形态不能概括,过于片面。
  2、笔者对共同过失犯罪的成立的必要性思辨
  目前,我国多从我国刑法关于共同犯罪的规定出发,对共同过失犯罪持否定说。但是,随着社会的发展,共同过失犯罪所造成的社会危害日益严重,其应受惩罚性也越来越受到人们的关注。
  就笔者而言,我国确立共同过失犯罪的成立具有必要性,而且有其法理依据和实践需要。具体阐述如下:
  (1)从犯意联络的角度进行思辨:
  虽然共同过失犯罪人不存在共同故意犯罪中那样的意思联络、沟通,但是各过失行为人却在共同注意义务上存在懈怠注意的共同过失。正是由于这种共同过失助长了各过失行为人主观上的不注意和不谨慎,进而造成了危害结果的发生。
  传统共同犯罪理论强调行为人之间必须要有共同犯意,而且这种共同犯意是明确的、主动的,对于促进犯罪有帮助作用。而事实上,过失行为人之间缺乏的只是犯罪的意思联络,但不能说缺乏任何的意思联络,因为对共同注意义务的违反本身也体现了种意思联络。具体来说,共同注意义务的内容包括横向和纵向两个方面④,在存在共同注意义务的前提下,行为人本有履行横向和纵向注意义务的可能性,而在事实上却共同违反了注意义务,共同违反注意义务的行为人之间必然存在着某种主观联系,但是这种主观联系不是犯罪的主观联系,而是对于共同注意义务的共同违反的主观联系。
  因此,"意思联络"不应当仅限定为犯罪故意的联络,只要就共同实施构成要件的行为具有一般意义上的意思联络即可。因为一般意义上的意思联络也完全能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用,从而使任何一方的行为与他方造成的事实、结果,只要具有预见可能性,就必须承担责任⑤。
  (2)从社会危害的角度进行思辨:
  共同过失犯罪有相当大的社会危害性,但是,现行的刑法又不能对其进行合理的规制,故而有必要确立共同过失犯罪。共同犯罪人基于共同故意相互纠合,互相配合,易于发展成大案要案,对社会造成极严重的危害,而且不容易被侦查和打击。尽管共同的过失行为对社会造成的危害没有共同故意行为造成的危害人,但是在人类社会高度文明的今天,分工的精细化和工业的自动化给人们带来了很多的危险,共同的过失犯罪所造成的社会危害也越来越严重,甚至有超过故意犯罪危害结果的趋势,当现有的法律不能有效遏止过失犯罪的上升趋势时,就不能督促各行为人尽力履行共同注意义务。因此,确认共同过失犯罪地位并加以深入研究,是维护社会的安全稳定的需要。
  (3)从定罪处罚的角度进行思辨:
  当不可能判明各个行为人的行为与结果之间的因果关系时,而各个行为人都有义务防止结果发生的情况下,只有认定为共同犯罪,适用"部分适用全部责任"的原则,才可能恰当地给予定罪量刑。这样,既符合罪刑法定的精神,也科学地解决了共同过失犯罪的刑事责任问题。
  理由是:在虽然存在危害结果却无法查明是由谁的行为具体引起的场合,如果不作为共同犯罪处理,而是作为过失犯的同时犯让各行为人分别就自己的行为负责,那么,谁都不能对危害结果负责,都至多只能承担未遂的责任,而现行刑法又是不处罚过失犯的未遂犯的,因此,结果就是谁也不受处罚。但是,如果作为过失共同犯罪处理,各行为人就都要对危害结果负责。
  基于以上理由,笔者认为,有必要在刑法理论,引入共同过失犯罪的理念,从而实现刑法保护、消除社会危害之目的。
  二、共同过失犯罪成立的条件及其范围
  前文分析了共同过失犯罪的理念是有存在的必要和价值,下文将具体阐述共同过失犯罪的成立的条件及其存在的范围。
  共同过失犯的成立,除了要具有共同犯罪的主体条件外,还必须符合一定的客观条件和主观条件。具体分析如下:
  1、共同过失犯罪的成立条件
  (1)客观要件
  第一,两个以上的人负于防止危害结果的共同注意义务。两个以上的人负于防止危害结果的共同注意义务,这是共同过失犯罪成立的核心要件。所谓共同注意义务,是指各不同行为人不仅要注意防止自己的行为产生危害结果,而且要促使其他的共同行为人也注意防止危害结果的义务。
  关于共同注意义务的界定,就笔者而言,即指二人以上进行共同行为,处于容易使某犯罪结果发生的高度危险时,在社会观念上要求行为人应该相互为防止结果发生做出的共同注意义务。
  其二,两个以上的行为人实施了共同注意义务的共同行为,导致了危害结果的发生。在共同过失犯罪中,各行为人都不仅自己没有防止危害结果的发生,也没有设法使共同行为的其他人防止危害结果的发生。由于各行为人的共同作为或不作为,导致了共同危害结果的发生。
  (2)主观要件
  两个以上的行为人在共同违反共同注意义务上都存在过失。
  在主观方面,共同过失犯罪中不存在共同故意犯罪那样的"意思联络",在各过失行为人之间不存在共同的犯罪目的。在共同过失犯罪中,各行为人在违反共同注意义务上存在共同的心情。虽然各行为人都应该自己注意并促使其他的共同行为人也加以注意,但是,各行为人都没有加以注意,正是因为各行为人都没有加以注意,才相互助长了对方的不注意,以致产生了共同的不注意。各行为人都在不加重视的共同心情下懈怠了对共同注意义务的履行,存在相互补充的心理事实,这是共同过失犯罪的主观基础。
  2、共同过失犯罪的成立范围
  有学者认为共同过失犯只能成立共同正犯,不存在过失教唆犯和过失帮助犯。然而,就客观情况来看,过失教唆犯与过失帮助犯同样是客观存在的社会现象,当他们在共同过失行为中具有共同注意义务而给社会造成严重的危害后果时,则应构成共同过失犯罪。
  (1)共同过失正犯
  所谓共同过失正犯,即过失的共同实行犯:"是指二人以上的过失实行行为共同构成过失犯罪的情况。"目前,就国内外承认共同过失犯罪的观点来看,大多认为只存在过失的共同正犯,这一立场在学界基本上占主导地位。
  就笔者而言,之所以存在共同过失正犯,是因为共同过失正犯之间具有共同犯罪的犯意联络。共同正犯,必须是行为人双方都具有意思的联络和沟通,仅有一方具有的时候,就不具有共同实行的意思,不成立共同正犯。由于过失犯也有共同实行的意思,所以,只要具有共同实施该实行行为的意思,就应该说具有共同实行的意思(过失犯的共同正犯)。
  (2)过失教唆犯
  所谓过失教唆犯是指过失地引起他人实施过失犯罪的情况。
  就笔者而言,我国刑法理论之所以否认过失教唆犯的理由在于我国刑法第29条第1款规定:"教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。"由此认为教唆一词的主观态度就是故意,不存在所谓过失教唆,从而否定过失教唆犯的存在。然而,仅仅根据法律的规定就否定教唆的过失性质是不科学的,因为法律并没有明确规定教唆只能以故意存在。
  教唆的原意应界定为"引诱、指使他人做某事" ⑥,而这种界定中的某事可以是故意犯罪行为,也可以是过失犯罪行为,还可以是实施的其他行为。然而,由于故意犯罪与过失犯罪的主观罪过不同,行为人可以直接引诱或指使他人去故意犯罪,只要实施了故意教唆行为,就可以对其追究刑事责任。而过失犯罪则不同,因为过失犯罪以法律规定为前提,过失犯罪是结果犯,犯罪结果不发生,即使再危险的行为法律也不能对其评价。但是,行为人如果违背了与实行行为人应该具有的共同注意义务,行为人理应承担由其过失教唆行为造成的危害结果。
  笔者的观点在司法实践中也同样具有体现。《最高人民法院关于交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款明确规定:"交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。"交通肇事罪是刑法分则规定的过失犯罪,而该司法解释却以交通肇事罪共犯论处,显然,该司法解释属于理论中所谓过失教唆犯之情形。
  (3)过失帮助犯
  过失帮助犯是指没有直接参与过失行为的实施,但过失地为他人实施过失行为提供方便、创造条件、给予帮助的过失犯罪人。
  值得引起关注的是,过失帮助犯仅指由于自己的过失而帮助他人实施过失犯罪的行为,而不包括由于过失而帮助他人实施故意犯罪的行为。因此,当行为人的过失帮助行为与过失实行行为人之间产生了预见和避免危害结果发生的共同注意义务,造成了严重危害社会结果时,过失帮助犯应成立。
  实践中之所以不把它作为共同过失犯罪来处理,并非其不存在,而是因为在一般情形下,过失帮助行为对社会没有造成严重的危害,没有达到应受刑罚处罚的程度而已。但是,如果过失帮助行为给社会造成了严重的危害结果,达到了不得不对其进行刑事处罚的程度,就必须将其作为共同过失犯罪来处理。
  三、共同过失犯罪刑事责任的承担
  1、现有共同过失犯罪刑事责任解决方式的缺陷
  探讨共同过失犯罪,最终是为了解决对共同过失犯罪的定罪量刑。
  (1)现有解决方式
  第一种观点,对共同过失犯罪实行"分别处罚原则、身份从重原则和区别责任原则。" ⑦
  第二种观点,认为:"对于共同过失犯罪的过失主犯的刑事责任,只需要按刑法分则的相关条款定罪处刑即可,但过失从犯的刑事责任处罚要小于过失主犯,和共同故意的从犯一样,应当比照过失主犯从轻或者减轻处罚。" ⑧
  第三种观点,认为:"主张过失共同正犯的刑事责任问题应按照共同正犯的处罚原则来处理,即适用共同处罚原则,由过失共同正犯共同承担刑事责任。" ⑨
  第四种观点,认为共同过失犯罪处理原则有:"异体同罚原则,分别论罪原则,区别责任原则,身份从重原则。" ⑩
  (2)现有解决方式的缺陷审视
  上述观点尽管从不同角度对共同过失犯罪的刑事责任进行了探讨,但笔者认为却不能合理解决共同过失犯罪的刑事责任问题。具体理由如下:
  其一,既然是共同过失犯罪,理应按照共同犯罪来处罚,罪名应统一,而不应按照各自触犯的罪名,分别定不同的罪名。
  其二,对于异体同罚原则和身份从重原则,如果把它们作为处理共同过失犯罪刑事责任的原则,就应首先看行为人之间是否具有共同注意义务,否则就不能按照共同责任来处理。
  其三,这几种观点基本上是按照共同故意犯罪的处罚方式来处理的。
  由此可见,既然共同过失犯罪也是共同犯罪的一种形态,就应该按照"共同犯罪"(包括故意共同犯罪和过失共同犯罪)的处罚方式来处理,而不应按照共同故意犯罪的处罚方式来解决。
  2、笔者对共同过失犯罪的刑事责任承担的观点
  就笔者而言,共同过失犯罪刑事责任的科学解决的方法是采用对共同过失犯罪的刑事责任应按照共同犯罪共同责任的原则来解决,各行为人都应对危害结果承担刑事责任。就共同过失犯罪的"共同"的意义上说,其刑事责任应当以共同犯罪的原则处罚,而不应当适用分别处罚的原则。"具体解决方法如下:
  对共同过失犯罪人按照他们在共同过失犯罪中的作用,分为过失主犯和过失从犯。过失主犯即共同过失正犯,过失从犯包括过失教唆犯和过失帮助犯。然后,根据各个行为人在共同过失犯罪中的地位、作用的大小,按照共同犯罪共同责任的原则处理。
  对于共同过失正犯,由于他在共同过失犯罪中处于主导或支配地位,对危害结果发生的共同注意义务就大,相应承担较大的刑事责任,对共同过失正犯应直接适用刑法分则条文的具体规定;而过失教唆犯和过失帮助犯在共同过失犯罪中处于从属地位,对危害结果的共同注意义务相对就小,承担的刑事责任也小,对他们的刑事责任应比照共同过失正犯的刑事责任从轻或减轻处罚。
  这样,不但解决了共同过失正犯的刑事责任问题,也解决了过失教唆行为和过失帮助行为的刑事责任问题。
  注释:
  ①刘娟,《试论共同过失犯罪》【M】,载《法的理论探索与制度构建》,陕西人民出版社,2006
  ②马克昌,《犯罪通论》【M】,武汉大学出版社,1999
  ③冯军,《论过失共同犯罪》【M】,法律出版社,1998,P172
  ④林亚刚,《过失犯罪研究》【M】,武汉大学出版社,2001,P265
  ⑤张名楷,共同过失与共同犯罪【J】,吉林大学社会科学学报,2003
  ⑥现代汉语词典,北京:商务印书馆【M】,1980,P267
  ⑦侯国云、苗杰,论共同过失犯罪【M】,刑法问题与争鸣(第三辑),北京:中国方正出版社,1999
  ⑧樊舸,论共同过失犯罪的立法完善【J】,西南政法大学学报,2000
  ⑨刘永贵,过失共同正犯研究【M】,刑法问题与争鸣(第三辑),北京:中国方正出版社,1999
  ⑩熊万林,共同过失犯罪浅析【M】,刑法问题与争鸣(第三辑),北京:中国方正出版社,1999
  参考文献:
  [1]高铭暄、马克昌,《刑法学》(第三版)【M】,北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007;
  [2]马克昌,《犯罪通论》【M】,武汉大学出版,1999;
  [3]张名楷,共同过失与共同犯罪【J】,吉林大学社会科学学报,2003;
  [4]林亚刚,论共同过失正犯及刑事责任的实现【J】,江西公安专科学校学报,2001(3):16,
  [5]周克、刘林,共同过失犯罪的必要性研究【J】, 经济与法, 2009.(12)
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