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摘 要 司法过程面临着司法体制自身与社会现实的内外复杂性，一些法官或学者片面强调法律解释和法律文本，忽视了司法的外在复杂性。本文旨在通过对卡多佐大法官《司法过程的性质》一书进行深入剖析，从而强调法官重视法律的实践和社会现实，强调“法官作为立法者而造法”的重要性，在裁判中，法官不能只是躲在法律条文的象牙塔中，这其实是放弃履行司法者职责的表现，而应该用其法律人的理性与智慧，勇敢地穿过真实世界的错综复杂，得出符合内心确信的法律后果。
关键词 司法过程 法官造法 司法能动性 社会现实正义
作者简介：夏江皓，北京大学法学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-091-04
类似《司法过程的性质》这样的一些普通法系国家的法官写作的，现已成为经典的著作，在中国长期以来较少受到过多关注，究其原因，苏力教授认为这可能是由于中国长期以来的历史文化原因，很难形成高度专业化的司法，所以那些对现实司法实践经验与智慧进行总结的著作很难获得较多的认同与关注。而当代中国已经进入一个长期稳定发展的阶段，健全法治体系迫在眉睫，因此建立一个更加专业化的司法体制是我们的目标，也是我们读这本书的意义所在。
由于司法外部世界的复杂性和司法体制自身的不健全性，司法过程面临着巨大问题。首先是严格依法的问题。在现行法有规定的情况下，法官能否正确的检索法律、解释法律并将之准确地运用到具体的案例中，能否不受行政权力的干预保持法官的独立性，维护法律的尊严。然后是有效依法的问题，即在法律的框架中考量司法的社会效果，换句话说，就是要求法官不只关注法律条文、不过分迷信法教义学，同时也要注重立法政策、社会效果，使目光徘徊流转于法律条文与现实世界中。这就需要对法官的专业素养与社会情怀提出更高的要求，它要求法官不仅仅要是一个受过严格法交易学与逻辑训练的法律工作者，更要是一个具有正义良知、开放思维与社会情怀的普通人。
或许有人会质疑，在现今中国的司法环境下谈论这个问题是否走得太远？但笔者认为这恰恰可能是我们忽略或者是有意回避的问题，任何过于极端的做法都可能造成意想不到的困扰。有法不依固然是问题，但在法律条文的固步自封里蒙蔽双眼，成为缺乏现实主义精神的“法条搬运工”，最后的结果只能是缺乏面对纷繁世界的勇气和能力，这是《司法过程的性质》一书带给我们的警惕和思考。
谈到司法的过程，我们不妨以波斯纳法官在其《司法反思录》中的提出的论断作为文章的开始，波斯纳法官认为司法的过程面临着双重复杂性，一是外在复杂性，即社会现实的复杂性，尤其是社会科技迅猛发展和全球化带来的问题；二是司法体制自身的复杂性。司法的内在复杂性本应是对外在复杂性的回应，而现实中司法内在复杂性的增加不仅不是为了有效回应司法外在复杂性，恰恰是为了绕开司法的外在复杂性。一些法官或者学者之所以更加强调法律解释、法律文本或者法教义学，或许不是像一些人想象的那样标志着法官“更学术，而政治性弱化了”，他们只是将自己的政治追求包装成法律解释，包装成学术。根本原因在于，解释只需关注文本，再强硬的文本也比事实更加温顺，更容易为擅长文本的法律人搞定。这很令人想起许多年前，科斯对学人的批判：“当他们发现自己没有能力分析真实世界中发生的事情时，就发明一个自己有能力处置的想象的世界。”
司法的过程错综复杂，如何穿过司法过程的错综复杂达到最后的善良与公正，是法律人不断探求与追寻的问题，也是司法过程的核心所在。《司法过程的性质》一书是卡多佐大法官对自己多年法官经验的总结，也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。概括来说，在这部著作中，卡多佐认为：一方面，法官不能只是被动机械地适用先例所确定的规则来判案，而放弃其应尽的对个案尽职审查的责任；另一方面，也不能因为在个案中适用先例所确定的规则可能会得出对某个当事人不公正的结论，而完全忽视先例与规则的存在，任何一种过于极端的做法都是不可取的。正如托马斯·福勒所言：“呆板的公平其实不是公平。”司法过程的实质就是一门平衡的艺术，而在平衡的过程中，卡多佐剖析了法官个人好恶、情感、信念等下意识因素对其裁判的影响，他更提倡法官关注法律的实践和社会现实，强调“法官作为立法者而造法”的重要性。在裁判中，法官不能只是躲在法律条文的象牙塔中，这其实是放弃履行司法者职责的表现，而应该用其法律人的理性与智慧，勇敢地穿过真实世界的错综复杂，得出符合内心确信的法律后果。
一、从“法官造法”的必要性与方法谈起
卡多佐把案件的审理做了这样一个有趣的比喻：“决定一个案件所会牵涉到的各种因素和成分，这些成分日复一日，以不同比例，投入到法院的锅炉中酿造出奇特的化合物。”为了探寻这一“奇特的化合物“，笔者试图以案件审理的过程为基点，通过案件类型与判决依据的逻辑框架，论述法官造法的必要性与方法，对本书的内容进行梳理。
从案件类型的角度，卡多佐将普通法传统下法官日常处理的案件简要归纳为三类。第一类案件中，透过案情的纷繁各异，将生活事实抽象为法律事实时，会发现法律规则的适用都较为统一明了，而无须较多的司法意见。这类案件构成了法院的大部分事务，甚至于堆积成山，令人乏味。第二类案件中，法律是确定的，规则的适用令人怀疑。这些案件常常引发法官的不同意见，但无论结果如何，都未触动法理。第三类案件数量较少，但确实存在，它们同样可以找到有说服力的理由来支持不同的结论，起作用的是对判决的平衡，是对类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理，这时法官就需要承担起立法者的角色——创造法律。
从判决依据的角度，我们面临的问题是：法官从哪里找到体现在他判决中的依据？卡多佐认为，首先是宪法和制定法，它们高于法官制定的法，一旦法官找到对应的宪法和制定法，他们的职责就是服从。但法官也不是完全不作为，他们需要填补空白、澄清疑问和含混、有时还需要淡化难点和错误。法官解释法律的任务有两层：一是发掘实在法的深层含义，即发掘立法者在制定法律时心中的意思和目的，即使这种含义存在模糊之处，却仍然被当做一种真实且确定的存在；二是填补实在法中的空白，立法者没有想到今天会对制定法提出这个问题，而法官要猜测立法者如果处于今天这个时代，面对这个问题他们会有怎样的想法。法官要做的第一件事就是将它眼前的案件同一些先例进行比较，如果存在明显符合案件的先例，就以此先例来决定案件。 而如果没有决定性的先例，严肃的法官工作才刚刚开始，即“法官造法”。法官不仅是为诉讼人制作法律，也是为其他人制作法律。在判决宣布前，它的形式和内容还不确定，一旦宣布，就成为新的先例，从中可能出现一些新的原则或规范，这些原则或规范必须在经验的检验标准面前证明身价值。如果一个规则不断造成不公正的结果，它就会被重新塑造，而判断规则效力可能是以几十年甚至几个世纪为尺度，有时变化的的结果不仅是对法律的补充或修饰，而是法律的变革和蜕变，这个过程就像是“以某种力量推动冰川的移动”。
在这个流变中，法官有两个任务：首先，抽象出基本原则，即判决理由，这就需要将先例中本质的固有的东西找出来。然后，确定该原则运行和发展的路径或方法，以推进其在正确的道路上前进。卡多佐认为，一个原则的指导力量可以沿着以下四种路线起作用，也可以理解为法官在“疑难案件”判决时需要考虑的因素和遵循的方法：
第一，类推的规则或哲学的方法——逻辑发展的路线。如果一组案件要点相同，各方当事人就会期望有同样的决定，逻辑是法院的推理工具，使“人间事务受到高贵且公正的一致性的支配”。但逻辑的指导力会有一些阻碍：一个原则或先例推到逻辑极端，会指向某个结论；另一个原则或先例，遵循类似的逻辑，会指向另一个结论，产生冲突。卡多佐提出，解决这些冲突的方法就是将诸多先例和它们背后的原则放到一起，然后通过历史、习惯、社会效用、正义情感等来进行评判和选择，最终被认为是最根本的、代表了更大社会利益的原则胜出，在这里我们看到了哲学的方法和正义的互动。
第二，进化的方法——历史发展的路线。历史的路线存在的问题是一个原则本身的历史限度会限定其自身，即有的领域是没有历史就不可能进步的，或者说只有在特定的历史背景下才能发展、理解某些制度。然而历史和逻辑的方法并非完全不同，有时有一定重合，常常出现的情况是，历史的发展为逻辑的方法清扫道路。
第三，传统的方法——社区习惯的路线。我们寻求习惯的目的不在于创建新的规则，而在于找寻一些检验标准，然后用这些检验标准来确定如何适用某些既定的规则，例如用习惯形成的标准来检验人们的行为是否符合一些早已确立的商业规则。
第四，社会学的方法——正义、道德和社会福利的路线。当社会需要这种解决方法而不是另一种时，为追求更大的目的——社会正义，我们就必须忽略哲学、习惯和历史的方法。社会学方法就是法官通过对社会处理此类问题一般规则的考察以及各方当事人利益的平衡，运用其固有的正义感来做出一个相对公正的判决。
“当形式主义的恶魔以科学秩序的诱惑力来欺骗我们的智识时，我们要发出这样的祷告词：让这成为我的意愿，我的正义为我的慈悲所支配。”正义是一切法律的最高目的，道德是法律目的的伦理指标，而社会福利是衡量正义的标准，换言之，所谓正义就是能够增进社会福利。卡多佐所指的社会福利是一个宽泛的术语，它包含了两层含义：“第一，指公共政策，集体组织的善，在这类案件中社会福利所要求的仅仅是便利或审慎；第二，指由于坚守正确行为的标准而带来的社会收益，在这类案件中社会福利的要求是宗教的、伦理的或社会正义感的要求。” 此外，法官最后选择何种方法来进行判决取决于社会学方法，即法官要运用社会学的方法来判定其他各种方法的选择。
以上所述的逻辑、历史、习惯及社会学的方法共同服务于案件的审理，推动着法律的进步。具体到个案中，哪种审判方法将起支配性的作用，很大程度上取决于其适用后产生的社会效果的正当性或者说是对其推动或损害的诸多社会利益的相对价值的考量。法官有义务掂量社会利益的诸多因素，在这个意义上，法官的职能和立法者的职能类似，都是在案件中尽可能地通过一个或几个适当的规则来满足社会效用和社会正义的要求，在正式法律渊源不充分时，法官应当服从如果由立法者来处理这个问题时应当会适用的方法和达到的目标。但司法活动和立法活动存在一个明显的界限：立法者处在一个抽象的境况中，对案件的处理是预判性的，对总体情况的预设和判断不受任何现实的限制性因素所制约；而法官在进行审判时面对的是现实发生的具体案件，并参照了一些绝对实在的问题，将其司法决定基于具有客观性质的某些因素之上，例如自由的科学研究。
论述至此，我们又回到了“法官作为立法者造法”的问题上。卡多佐反对两种观点，一是法官完全不立法，认为一个先前的即成规则就在那里，法官要做的只是发现先前即已存在的法律规则；二是“法律就是法官所宣布的东西”，其他所有的制定法、习惯、先例都不是法律，只是法律的渊源。
取而代之的，卡多佐认为，首先，法官有义务在法律和道德之间保持一种关系，不能拘泥于语词而牺牲了法律和正义更深层面上的和谐。法官不能因无法律规定而拒绝裁判，法院的职能就是通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们与道德习俗保持同步，这就是司法的立法性。其次，在这个过程中，法官的义务不是将他自己的观念和认知融入法律，而是将他所处时代通行的观念和认知客观化，并将其融入法律，即采用一种客观标准。再者，法官是自由的，但又不是完全自由的，“他应当从一些经过考验并受到尊重的原则中吸取他的启示，运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需求。” 最后，从整个社会的司法过程来看，各个法官的特性和不同特点会相互平衡，在这一过程中就锻制了某种具有一致性和恒定性东西，并且它的平均价值大于各组成部分的价值，陪审团制度就是一个很好的例子。
二、对司法过程中“法官造法”与“正义道德”的反思
通观全书，我们不难看出卡多佐对于“法官职责”即法官发挥主观能动性面对错综复杂的现实的强调，并着重论述了“正义与道德”的因素，那么接下来就出现了一系列问题，笔者试图对此进行一些梳理和反思。
首先，不管是对法律的解释还是法官造法，虽然法官个人处于司法机构的背后，个人的意志也几经辗转而成为公权力的声音，但直接面对具体案件和当事人的毕竟是法官个人。既然人总是人，也不过是人，那么法官个人的缺陷就无可避免。卡多佐要面对的质疑是：世界上没有什么东西保证法官会比其他人对案件的审理更为明智和真实，那么如何还能强调所谓的“法官职责”，强调司法的创造性活动，这样的做法是否包含太多个人精英主义的色彩，是否会导致司法权威的过度膨胀而影响了真正的公正？对此卡多佐进行了回应：第一，他并不否认世界上没有东西能保证法官的绝对公正，但关键在于人们必须将这一司法的权力放置在某一地方，而政制的习惯已经将之放在了法官的手中。第二，他相信法官按照良知和智力判案，应该能达到一种不错的一般的真实和明智。第三，他认为承认法官有权力和义务按照道德来影响法律，并不是要毁灭所有规则，法律这一有机体的形式和结构是固定的，与限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重。 其次，卡多佐认为正义是一切法律的最高目的，而社会福利是衡量正义的标准。给正义的价值设定一个社会福利的判断标准，似乎更好，也更不好。说其更好，是因为这毕竟给正义这一抽象的概念设定了一个可供参考的判断标准，比起那些踩在浮云上空谈正义，却又让人摸不着边际的法学家来说，卡多佐的论断更具操作性，也更负责任。此外，这一标准也有利于社会整体利益的维系和福利的增进。说其更不好，是因为呈现在我们面前的仿佛是一幅有些吊诡的景象：作为人民自由和福利的最终卫士的法官，在对于正义这一价值进行考量时却需要进行社会福利多少的功能分析，用实用主义、功能主义的分析来进行我们心中所谓至高的价值判断，似乎让人有些难以接受。再者，强调“集体组织的善”、“社会收益”是否会造成对个案公正、个人利益的忽视，如果当事人个人利益与社会整体利益冲突时，法官究竟该如何权衡与取舍？
最后，将社会福利的内涵进行拆分，我们不难发现，在对作为衡量正义标准的社会福利进行衡量时，又要诉诸社会正义的要求，这似乎有些循环论的味道。更进一步，在考量社会正义时法官应当依据一种客观的标准还是主观的标准来发现正确有用的行为规范和社会福利的格局？这是我们接下来要面对的问题。卡多佐认为，法官应当采用客观标准，“法官依据理性和正义宣告法律的义务，这被视为是他依据习惯宣告法律的义务的一个阶段。法官依据正确和错误的观念来决断，是他自己的观念还是社区的观念，我们认为应该是后者。” 也就是说，法官不能按照“我认为是正确的东西”，而应该按照那些“我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”。那么问题就来了，这二者是一种怎样的关系，有何区别与联系？一些时候或者大多时候，法官个人或主观的良知与一般或客观的良知之间的区别是模糊的，甚至只是语词上的，这种区分很少具有决定性意义，且二者互相影响，是一个动态的融合发展关系。但我们不能否认，存在另外一些时候，这种主观和客观的观念之间是存在差别甚至是完全对立的，这就需要法官进行判断与选择。第一步，法官要判断究竟什么是“社会上有正常智力和良心的人可能合乎情理的想法”，这对法官的智慧和理性提出了要求；第二步，判断之后法官要进行选择，在个人观念与社会观念之间进行取舍，这对法官的良知和正义提出了要求。这个过程看似简单，实则包含了逻辑思考与价值选择的步骤，而在这一过程中，我们似乎有可以看到循环论证的影子，即在对作为衡量正义标准的客观价值进行选择时，又要诉诸法官的正义观念。
笔者认为，对于卡多佐的以上论断，他并没有能够很好的逻辑自洽，但这无须深究。我们应该看到的是这背后反应的一种社会实践特色的法律理性，这恰恰也是司法过程的性质所在。在司法过程中，特别是法律出现空白的时候，需要法官履行职责，掂量各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等，而其中正义与道德成为了极高的价值纬度，成为了案件判决中的重要力量，不仅体现在解释法律、遵循先例时，更体现在法官造法时。正如卡多佐所言：“当社会的需要要求这种解决办法而非另一种的时候，这时为了追求更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”
我们之所以如此强调道德与正义的重要性，可能由于法律本身就蕴含了丰富的人类情感，承载了人类对于至善至美的追求，凝结了人类实现自由公正的美好愿望，卡多佐也不禁畅言：“理想主义乃是正义之法潜藏于内、默然无声的灵魂所在。”不管是立法者，还是司法者，至少是他们中的很大一部分，在立法和司法过程中都在探求法律与道德的界限，追寻法律与道德的和谐。卡多佐要求法官运用其良知、智慧与理性穿过错综复杂的现实，到达正义的彼岸，从宏观来看，这是一个渐进的过程，在这个过程中“好的得以保留并成为基础，在其之上将建成新的结构；坏的将在岁月的实验室中被拒绝并抛弃”，也许这正对司法职责最好的诠释，也正是司法过程的魅力所在。
然后，我们回到一个有可能应该在最开始讨论的问题，即作者生活的时代背景。笔者认为在了解了作者的思想后，再来谈其生活的年代，能让我们对他的某些思想有顿悟的感觉，也能更包容地接受他的某些观念。卡多佐生活在美国由农业社会向工业社会转化的社会转型时期，由于法律具有强烈的社会性和时代性特征，社会形态的巨大变化导致先前的法律规则不能满足现实社会问题的需要。社会的发展呼唤法律的变革。整个19世纪概念法学受到了法律现实主义和法律社会化的挑战，概念法学主张事实和价值分野，认为法律、法律推理和法学方法可以解决法司法过程中面临的所有问题，他们主张司法因循，反对司法能动。虽然在美国的司法领域，概念法学的影响可能受到了普通法判例制度的限制，但普通法在面对这样的时代巨变时，自身也遇到了问题，诸如法律术语的应用不够精确、拟定的法律条款相互冲突、出现大量的法律空白等。在普通法国家，立法机关一般很少干预属于普通法管辖的范围，而主要通过在司法实践中由法官不断地“发现法律”来推动法律的进步与发展。然而，严格的遵循先例原则一般又禁止法官进行不必要的、明目张胆地立法，因为在近代的政治理论中法官被理解为法律的执行者而不是制定者。但随着社会的高速发展与时代的迫切要求，单纯地运用判例制度并不能解决所有的问题，由此给法官进行司法创造性活动留下了空间，使得卡多佐时代的法官们在长期的普通法司法实践中“静悄悄地完成了普通法的革命”。基于此，我们更能理解生活在那个年代的卡多佐为什么如此大力提倡“法官造法”，衡平固然重要，而当现实满足不了时代的需求时，肩负责任的司法者必须有所作为。
自从古罗马法学家乌尔比安首创著名的正义定义以来，无数学者都对“正义”这一概念产生了强烈的好奇心，而法学家的努力不仅仅限于解释正义的概念和起源，他们更关心在法律的过程中如何实现正义。司法是一门平衡的艺术，法官需要运用其理性与良知在法律条文、先例与法官的能动性之间，在司法的内部性与现实的外部性之间徘徊流转，统筹取舍，以达到我们最终的目的，这个目的或许正如卡多佐所言，是正义。这或许是每一个法官所肩负的责任，正如卡多佐在本书所说：“当我死去并消失很久之后，当我在这一过程中所扮演的小角色被人们遗忘很久之后，你们还将在这里来完成你们的那份工作，并将高举火炬继续向前。我知道，当火炬在你们手中时，那火焰将格外辉煌。”
最后，请允许我用卡多佐的一句话作为文章的结尾：“如果这个新时代确实是那时候到来的，那么它还在浓重的云雾之中，穿过云雾的稀疏光芒也许已经预示了新一天的到来，但这些光线还不足以照亮道路。”
注释：
[美]本杰明·卡多佐著.苏力译.司法过程的性质.商务印书馆.2013年版.第42页，第85页，第64页，第38页，第109页，第87页.
关键词 司法过程 法官造法 司法能动性 社会现实正义
作者简介：夏江皓，北京大学法学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-091-04
类似《司法过程的性质》这样的一些普通法系国家的法官写作的，现已成为经典的著作，在中国长期以来较少受到过多关注，究其原因，苏力教授认为这可能是由于中国长期以来的历史文化原因，很难形成高度专业化的司法，所以那些对现实司法实践经验与智慧进行总结的著作很难获得较多的认同与关注。而当代中国已经进入一个长期稳定发展的阶段，健全法治体系迫在眉睫，因此建立一个更加专业化的司法体制是我们的目标，也是我们读这本书的意义所在。
由于司法外部世界的复杂性和司法体制自身的不健全性，司法过程面临着巨大问题。首先是严格依法的问题。在现行法有规定的情况下，法官能否正确的检索法律、解释法律并将之准确地运用到具体的案例中，能否不受行政权力的干预保持法官的独立性，维护法律的尊严。然后是有效依法的问题，即在法律的框架中考量司法的社会效果，换句话说，就是要求法官不只关注法律条文、不过分迷信法教义学，同时也要注重立法政策、社会效果，使目光徘徊流转于法律条文与现实世界中。这就需要对法官的专业素养与社会情怀提出更高的要求，它要求法官不仅仅要是一个受过严格法交易学与逻辑训练的法律工作者，更要是一个具有正义良知、开放思维与社会情怀的普通人。
或许有人会质疑，在现今中国的司法环境下谈论这个问题是否走得太远？但笔者认为这恰恰可能是我们忽略或者是有意回避的问题，任何过于极端的做法都可能造成意想不到的困扰。有法不依固然是问题，但在法律条文的固步自封里蒙蔽双眼，成为缺乏现实主义精神的“法条搬运工”，最后的结果只能是缺乏面对纷繁世界的勇气和能力，这是《司法过程的性质》一书带给我们的警惕和思考。
谈到司法的过程，我们不妨以波斯纳法官在其《司法反思录》中的提出的论断作为文章的开始，波斯纳法官认为司法的过程面临着双重复杂性，一是外在复杂性，即社会现实的复杂性，尤其是社会科技迅猛发展和全球化带来的问题；二是司法体制自身的复杂性。司法的内在复杂性本应是对外在复杂性的回应，而现实中司法内在复杂性的增加不仅不是为了有效回应司法外在复杂性，恰恰是为了绕开司法的外在复杂性。一些法官或者学者之所以更加强调法律解释、法律文本或者法教义学，或许不是像一些人想象的那样标志着法官“更学术，而政治性弱化了”，他们只是将自己的政治追求包装成法律解释，包装成学术。根本原因在于，解释只需关注文本，再强硬的文本也比事实更加温顺，更容易为擅长文本的法律人搞定。这很令人想起许多年前，科斯对学人的批判：“当他们发现自己没有能力分析真实世界中发生的事情时，就发明一个自己有能力处置的想象的世界。”
司法的过程错综复杂，如何穿过司法过程的错综复杂达到最后的善良与公正，是法律人不断探求与追寻的问题，也是司法过程的核心所在。《司法过程的性质》一书是卡多佐大法官对自己多年法官经验的总结，也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。概括来说，在这部著作中，卡多佐认为：一方面，法官不能只是被动机械地适用先例所确定的规则来判案，而放弃其应尽的对个案尽职审查的责任；另一方面，也不能因为在个案中适用先例所确定的规则可能会得出对某个当事人不公正的结论，而完全忽视先例与规则的存在，任何一种过于极端的做法都是不可取的。正如托马斯·福勒所言：“呆板的公平其实不是公平。”司法过程的实质就是一门平衡的艺术，而在平衡的过程中，卡多佐剖析了法官个人好恶、情感、信念等下意识因素对其裁判的影响，他更提倡法官关注法律的实践和社会现实，强调“法官作为立法者而造法”的重要性。在裁判中，法官不能只是躲在法律条文的象牙塔中，这其实是放弃履行司法者职责的表现，而应该用其法律人的理性与智慧，勇敢地穿过真实世界的错综复杂，得出符合内心确信的法律后果。
一、从“法官造法”的必要性与方法谈起
卡多佐把案件的审理做了这样一个有趣的比喻：“决定一个案件所会牵涉到的各种因素和成分，这些成分日复一日，以不同比例，投入到法院的锅炉中酿造出奇特的化合物。”为了探寻这一“奇特的化合物“，笔者试图以案件审理的过程为基点，通过案件类型与判决依据的逻辑框架，论述法官造法的必要性与方法，对本书的内容进行梳理。
从案件类型的角度，卡多佐将普通法传统下法官日常处理的案件简要归纳为三类。第一类案件中，透过案情的纷繁各异，将生活事实抽象为法律事实时，会发现法律规则的适用都较为统一明了，而无须较多的司法意见。这类案件构成了法院的大部分事务，甚至于堆积成山，令人乏味。第二类案件中，法律是确定的，规则的适用令人怀疑。这些案件常常引发法官的不同意见，但无论结果如何，都未触动法理。第三类案件数量较少，但确实存在，它们同样可以找到有说服力的理由来支持不同的结论，起作用的是对判决的平衡，是对类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理，这时法官就需要承担起立法者的角色——创造法律。
从判决依据的角度，我们面临的问题是：法官从哪里找到体现在他判决中的依据？卡多佐认为，首先是宪法和制定法，它们高于法官制定的法，一旦法官找到对应的宪法和制定法，他们的职责就是服从。但法官也不是完全不作为，他们需要填补空白、澄清疑问和含混、有时还需要淡化难点和错误。法官解释法律的任务有两层：一是发掘实在法的深层含义，即发掘立法者在制定法律时心中的意思和目的，即使这种含义存在模糊之处，却仍然被当做一种真实且确定的存在；二是填补实在法中的空白，立法者没有想到今天会对制定法提出这个问题，而法官要猜测立法者如果处于今天这个时代，面对这个问题他们会有怎样的想法。法官要做的第一件事就是将它眼前的案件同一些先例进行比较，如果存在明显符合案件的先例，就以此先例来决定案件。 而如果没有决定性的先例，严肃的法官工作才刚刚开始，即“法官造法”。法官不仅是为诉讼人制作法律，也是为其他人制作法律。在判决宣布前，它的形式和内容还不确定，一旦宣布，就成为新的先例，从中可能出现一些新的原则或规范，这些原则或规范必须在经验的检验标准面前证明身价值。如果一个规则不断造成不公正的结果，它就会被重新塑造，而判断规则效力可能是以几十年甚至几个世纪为尺度，有时变化的的结果不仅是对法律的补充或修饰，而是法律的变革和蜕变，这个过程就像是“以某种力量推动冰川的移动”。
在这个流变中，法官有两个任务：首先，抽象出基本原则，即判决理由，这就需要将先例中本质的固有的东西找出来。然后，确定该原则运行和发展的路径或方法，以推进其在正确的道路上前进。卡多佐认为，一个原则的指导力量可以沿着以下四种路线起作用，也可以理解为法官在“疑难案件”判决时需要考虑的因素和遵循的方法：
第一，类推的规则或哲学的方法——逻辑发展的路线。如果一组案件要点相同，各方当事人就会期望有同样的决定，逻辑是法院的推理工具，使“人间事务受到高贵且公正的一致性的支配”。但逻辑的指导力会有一些阻碍：一个原则或先例推到逻辑极端，会指向某个结论；另一个原则或先例，遵循类似的逻辑，会指向另一个结论，产生冲突。卡多佐提出，解决这些冲突的方法就是将诸多先例和它们背后的原则放到一起，然后通过历史、习惯、社会效用、正义情感等来进行评判和选择，最终被认为是最根本的、代表了更大社会利益的原则胜出，在这里我们看到了哲学的方法和正义的互动。
第二，进化的方法——历史发展的路线。历史的路线存在的问题是一个原则本身的历史限度会限定其自身，即有的领域是没有历史就不可能进步的，或者说只有在特定的历史背景下才能发展、理解某些制度。然而历史和逻辑的方法并非完全不同，有时有一定重合，常常出现的情况是，历史的发展为逻辑的方法清扫道路。
第三，传统的方法——社区习惯的路线。我们寻求习惯的目的不在于创建新的规则，而在于找寻一些检验标准，然后用这些检验标准来确定如何适用某些既定的规则，例如用习惯形成的标准来检验人们的行为是否符合一些早已确立的商业规则。
第四，社会学的方法——正义、道德和社会福利的路线。当社会需要这种解决方法而不是另一种时，为追求更大的目的——社会正义，我们就必须忽略哲学、习惯和历史的方法。社会学方法就是法官通过对社会处理此类问题一般规则的考察以及各方当事人利益的平衡，运用其固有的正义感来做出一个相对公正的判决。
“当形式主义的恶魔以科学秩序的诱惑力来欺骗我们的智识时，我们要发出这样的祷告词：让这成为我的意愿，我的正义为我的慈悲所支配。”正义是一切法律的最高目的，道德是法律目的的伦理指标，而社会福利是衡量正义的标准，换言之，所谓正义就是能够增进社会福利。卡多佐所指的社会福利是一个宽泛的术语，它包含了两层含义：“第一，指公共政策，集体组织的善，在这类案件中社会福利所要求的仅仅是便利或审慎；第二，指由于坚守正确行为的标准而带来的社会收益，在这类案件中社会福利的要求是宗教的、伦理的或社会正义感的要求。” 此外，法官最后选择何种方法来进行判决取决于社会学方法，即法官要运用社会学的方法来判定其他各种方法的选择。
以上所述的逻辑、历史、习惯及社会学的方法共同服务于案件的审理，推动着法律的进步。具体到个案中，哪种审判方法将起支配性的作用，很大程度上取决于其适用后产生的社会效果的正当性或者说是对其推动或损害的诸多社会利益的相对价值的考量。法官有义务掂量社会利益的诸多因素，在这个意义上，法官的职能和立法者的职能类似，都是在案件中尽可能地通过一个或几个适当的规则来满足社会效用和社会正义的要求，在正式法律渊源不充分时，法官应当服从如果由立法者来处理这个问题时应当会适用的方法和达到的目标。但司法活动和立法活动存在一个明显的界限：立法者处在一个抽象的境况中，对案件的处理是预判性的，对总体情况的预设和判断不受任何现实的限制性因素所制约；而法官在进行审判时面对的是现实发生的具体案件，并参照了一些绝对实在的问题，将其司法决定基于具有客观性质的某些因素之上，例如自由的科学研究。
论述至此，我们又回到了“法官作为立法者造法”的问题上。卡多佐反对两种观点，一是法官完全不立法，认为一个先前的即成规则就在那里，法官要做的只是发现先前即已存在的法律规则；二是“法律就是法官所宣布的东西”，其他所有的制定法、习惯、先例都不是法律，只是法律的渊源。
取而代之的，卡多佐认为，首先，法官有义务在法律和道德之间保持一种关系，不能拘泥于语词而牺牲了法律和正义更深层面上的和谐。法官不能因无法律规定而拒绝裁判，法院的职能就是通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们与道德习俗保持同步，这就是司法的立法性。其次，在这个过程中，法官的义务不是将他自己的观念和认知融入法律，而是将他所处时代通行的观念和认知客观化，并将其融入法律，即采用一种客观标准。再者，法官是自由的，但又不是完全自由的，“他应当从一些经过考验并受到尊重的原则中吸取他的启示，运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需求。” 最后，从整个社会的司法过程来看，各个法官的特性和不同特点会相互平衡，在这一过程中就锻制了某种具有一致性和恒定性东西，并且它的平均价值大于各组成部分的价值，陪审团制度就是一个很好的例子。
二、对司法过程中“法官造法”与“正义道德”的反思
通观全书，我们不难看出卡多佐对于“法官职责”即法官发挥主观能动性面对错综复杂的现实的强调，并着重论述了“正义与道德”的因素，那么接下来就出现了一系列问题，笔者试图对此进行一些梳理和反思。
首先，不管是对法律的解释还是法官造法，虽然法官个人处于司法机构的背后，个人的意志也几经辗转而成为公权力的声音，但直接面对具体案件和当事人的毕竟是法官个人。既然人总是人，也不过是人，那么法官个人的缺陷就无可避免。卡多佐要面对的质疑是：世界上没有什么东西保证法官会比其他人对案件的审理更为明智和真实，那么如何还能强调所谓的“法官职责”，强调司法的创造性活动，这样的做法是否包含太多个人精英主义的色彩，是否会导致司法权威的过度膨胀而影响了真正的公正？对此卡多佐进行了回应：第一，他并不否认世界上没有东西能保证法官的绝对公正，但关键在于人们必须将这一司法的权力放置在某一地方，而政制的习惯已经将之放在了法官的手中。第二，他相信法官按照良知和智力判案，应该能达到一种不错的一般的真实和明智。第三，他认为承认法官有权力和义务按照道德来影响法律，并不是要毁灭所有规则，法律这一有机体的形式和结构是固定的，与限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重。 其次，卡多佐认为正义是一切法律的最高目的，而社会福利是衡量正义的标准。给正义的价值设定一个社会福利的判断标准，似乎更好，也更不好。说其更好，是因为这毕竟给正义这一抽象的概念设定了一个可供参考的判断标准，比起那些踩在浮云上空谈正义，却又让人摸不着边际的法学家来说，卡多佐的论断更具操作性，也更负责任。此外，这一标准也有利于社会整体利益的维系和福利的增进。说其更不好，是因为呈现在我们面前的仿佛是一幅有些吊诡的景象：作为人民自由和福利的最终卫士的法官，在对于正义这一价值进行考量时却需要进行社会福利多少的功能分析，用实用主义、功能主义的分析来进行我们心中所谓至高的价值判断，似乎让人有些难以接受。再者，强调“集体组织的善”、“社会收益”是否会造成对个案公正、个人利益的忽视，如果当事人个人利益与社会整体利益冲突时，法官究竟该如何权衡与取舍？
最后，将社会福利的内涵进行拆分，我们不难发现，在对作为衡量正义标准的社会福利进行衡量时，又要诉诸社会正义的要求，这似乎有些循环论的味道。更进一步，在考量社会正义时法官应当依据一种客观的标准还是主观的标准来发现正确有用的行为规范和社会福利的格局？这是我们接下来要面对的问题。卡多佐认为，法官应当采用客观标准，“法官依据理性和正义宣告法律的义务，这被视为是他依据习惯宣告法律的义务的一个阶段。法官依据正确和错误的观念来决断，是他自己的观念还是社区的观念，我们认为应该是后者。” 也就是说，法官不能按照“我认为是正确的东西”，而应该按照那些“我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”。那么问题就来了，这二者是一种怎样的关系，有何区别与联系？一些时候或者大多时候，法官个人或主观的良知与一般或客观的良知之间的区别是模糊的，甚至只是语词上的，这种区分很少具有决定性意义，且二者互相影响，是一个动态的融合发展关系。但我们不能否认，存在另外一些时候，这种主观和客观的观念之间是存在差别甚至是完全对立的，这就需要法官进行判断与选择。第一步，法官要判断究竟什么是“社会上有正常智力和良心的人可能合乎情理的想法”，这对法官的智慧和理性提出了要求；第二步，判断之后法官要进行选择，在个人观念与社会观念之间进行取舍，这对法官的良知和正义提出了要求。这个过程看似简单，实则包含了逻辑思考与价值选择的步骤，而在这一过程中，我们似乎有可以看到循环论证的影子，即在对作为衡量正义标准的客观价值进行选择时，又要诉诸法官的正义观念。
笔者认为，对于卡多佐的以上论断，他并没有能够很好的逻辑自洽，但这无须深究。我们应该看到的是这背后反应的一种社会实践特色的法律理性，这恰恰也是司法过程的性质所在。在司法过程中，特别是法律出现空白的时候，需要法官履行职责，掂量各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等，而其中正义与道德成为了极高的价值纬度，成为了案件判决中的重要力量，不仅体现在解释法律、遵循先例时，更体现在法官造法时。正如卡多佐所言：“当社会的需要要求这种解决办法而非另一种的时候，这时为了追求更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”
我们之所以如此强调道德与正义的重要性，可能由于法律本身就蕴含了丰富的人类情感，承载了人类对于至善至美的追求，凝结了人类实现自由公正的美好愿望，卡多佐也不禁畅言：“理想主义乃是正义之法潜藏于内、默然无声的灵魂所在。”不管是立法者，还是司法者，至少是他们中的很大一部分，在立法和司法过程中都在探求法律与道德的界限，追寻法律与道德的和谐。卡多佐要求法官运用其良知、智慧与理性穿过错综复杂的现实，到达正义的彼岸，从宏观来看，这是一个渐进的过程，在这个过程中“好的得以保留并成为基础，在其之上将建成新的结构；坏的将在岁月的实验室中被拒绝并抛弃”，也许这正对司法职责最好的诠释，也正是司法过程的魅力所在。
然后，我们回到一个有可能应该在最开始讨论的问题，即作者生活的时代背景。笔者认为在了解了作者的思想后，再来谈其生活的年代，能让我们对他的某些思想有顿悟的感觉，也能更包容地接受他的某些观念。卡多佐生活在美国由农业社会向工业社会转化的社会转型时期，由于法律具有强烈的社会性和时代性特征，社会形态的巨大变化导致先前的法律规则不能满足现实社会问题的需要。社会的发展呼唤法律的变革。整个19世纪概念法学受到了法律现实主义和法律社会化的挑战，概念法学主张事实和价值分野，认为法律、法律推理和法学方法可以解决法司法过程中面临的所有问题，他们主张司法因循，反对司法能动。虽然在美国的司法领域，概念法学的影响可能受到了普通法判例制度的限制，但普通法在面对这样的时代巨变时，自身也遇到了问题，诸如法律术语的应用不够精确、拟定的法律条款相互冲突、出现大量的法律空白等。在普通法国家，立法机关一般很少干预属于普通法管辖的范围，而主要通过在司法实践中由法官不断地“发现法律”来推动法律的进步与发展。然而，严格的遵循先例原则一般又禁止法官进行不必要的、明目张胆地立法，因为在近代的政治理论中法官被理解为法律的执行者而不是制定者。但随着社会的高速发展与时代的迫切要求，单纯地运用判例制度并不能解决所有的问题，由此给法官进行司法创造性活动留下了空间，使得卡多佐时代的法官们在长期的普通法司法实践中“静悄悄地完成了普通法的革命”。基于此，我们更能理解生活在那个年代的卡多佐为什么如此大力提倡“法官造法”，衡平固然重要，而当现实满足不了时代的需求时，肩负责任的司法者必须有所作为。
自从古罗马法学家乌尔比安首创著名的正义定义以来，无数学者都对“正义”这一概念产生了强烈的好奇心，而法学家的努力不仅仅限于解释正义的概念和起源，他们更关心在法律的过程中如何实现正义。司法是一门平衡的艺术，法官需要运用其理性与良知在法律条文、先例与法官的能动性之间，在司法的内部性与现实的外部性之间徘徊流转，统筹取舍，以达到我们最终的目的，这个目的或许正如卡多佐所言，是正义。这或许是每一个法官所肩负的责任，正如卡多佐在本书所说：“当我死去并消失很久之后，当我在这一过程中所扮演的小角色被人们遗忘很久之后，你们还将在这里来完成你们的那份工作，并将高举火炬继续向前。我知道，当火炬在你们手中时，那火焰将格外辉煌。”
最后，请允许我用卡多佐的一句话作为文章的结尾：“如果这个新时代确实是那时候到来的，那么它还在浓重的云雾之中，穿过云雾的稀疏光芒也许已经预示了新一天的到来，但这些光线还不足以照亮道路。”
注释：
[美]本杰明·卡多佐著.苏力译.司法过程的性质.商务印书馆.2013年版.第42页，第85页，第64页，第38页，第109页，第87页.