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摘要发起人制度是公司制度中一个十分重要的环节,先公司合同无疑是这一环节中的重中之重。目前,我国现行公司法及其司法解释对于先公司合同的效力和责任承担问题没有明确的规定,在理论和司法实践中亦有不同认识。本文结合较为成熟的美国发起人制度,对此问题进行了简要的分析。
关键词发起人 设立中公司 先公司合同
中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-086-02
公司是一个实体,其成立需要一个准备过程。而先公司合同的签订是顺利成立公司必不可少的前提,对于其效力及其责任承担的不同界定会直接影响到各方的交易利益与交易风险,从而影响其参与投资或交易的信心。
一、先公司合同之概述
先公司合同,也称设立中公司签订的合同。一般是指,在公司的设立阶段,发起人代表将成立的公司和第三人订立的合同,并且该合同是为了公司成立的目的而订立的。①在论述其权利归属之前,有必要厘清关联的两个基本概念。
(一)发起人
公司不是进行登记时突然出现的,而要经历一个设立过程。发起人往往被视为设立中公司的机关,对内履行设立义务,对外代表设立中的公司。
在美国,公司发起人通常要完成三个方面的工作:为公司安排必要的资金;获得必要的资产和员工;筹备公司本身的设立。②开展这些准备工作时,发起人不可避免地与第三人在公司成立前签订各种合同。
(二)设立中公司
设立中公司是指自订立公司章程起至公司登记成立前进行公司设立事项的组织体。关于其法律性质,主要有“无权利能力社团说”、“同一体说”、“修正的同一体说”和“非法人团体说”四种学说。比较各学说,笔者认为,前三种学说都否定了设立中公司的主体资格,只有“非法人团体说”既明确了设立中公司自身的社团性,又赋予了其独立的主体地位,采用此说对于解决目前我国司法实践中的若干问题较为实际。目前,该学说得到了美国多数学者的认同,认为设立中公司是“为了某种合法目的而非依法人设立之规则设立的一个团体,具有权利主体性的法律地位,可以从事一定的法律行为,其财产受法律保护。”③同时,我国亦有学者支持对设立中公司独立主体地位的承认,“如果不承认设立中公司而视公司设立行为为发起人个人或者发起人合伙从事的行为,那么,在设立过程中发起人为公司取得的财产,首先应归到发起人名下,待设立登记完毕后,还需履行由发起人个人债务的责任财产的一部分,从而会出现要服从于其债权人的强制执行问题。”④
二、先公司合同之效力
我国现行公司法并未规定发起人应以何种名义签订先公司合同。依据合同法一般原理,按照合同主体的不同以及司法实践中出现的一般情况,下文将先公司合同分为三类,并依次论述这三类合同的效力。
(一)以“设立中公司”为名义订立的合同
依据上文所述“非法人团体说”,设立中公司具有独立主体法律地位。发起人为了公司的利益,在设立中公司能力范围内,以设立中公司的名义与第三人签订合同,只要满足我国《合同法》的生效要件,该先公司合同应被认定有效。
(二)以“成立后公司”为名义订立的合同
公司设立过程中,公司尚未成立,此时发起人以成立后公司名义与第三人签订公司,其效力与归责问题相对比较复杂。
有学者认为,此类合同因为合同一方当事人根本不存在,应归于无效。同时,《中华人民共和国公司登记条例》第三条规定:“公司经公司登记机关依法登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司,未经公司登记机关登记的,不得以公司名义从事经营活动。”但事实上,公司设立过程中发起人的设立活动与经营活动是很难完全区分开的。
美国公司法上,对这类合同效力的处理遵循了两个原则:一要保护行为人设立公司的良好愿望,即保护诚实信用;二要保护交易相对人的信赖利益。故在合同双方当事人对公司处于设立过程这一事实都明知的前提下,判例法承认先公司合同的有效性。笔者认为,该做法值得我国公司法立法及实践借鉴。如果签订合同时,发起人未将公司尚未成立这一情况告知第三人,第三人基于对未来公司的信任签署该合同,发起人的行为构成欺诈。依据我国《合同法》第五十四条规定,该合同属于可撤销合同,善意第三人享有撤销权。如果第三人在签订合同时已经知晓该公司尚未成立仍与发起人达成合意,此时应遵循民法的意思自治原则,由双方自行解决。
(三)以“发起人”为名义订立的合同
此类合同中,双方当事人都是具有民事行为能力的适格主体,只要满足我国《合同法》的生效要件,该先公司合同自然为合法有效的合同。
三、先公司合同之责任承担
如上文所述,设立中公司具有独立主体地位,在设立公司的活动中具有一定的意思能力、行为能力和责任能力,其不同于对外独立承担民事责任的法人,也不同于民事合伙这一典型的非法人团体。
(一)公司成立的情况
公司成功设立是公司设立的常态,因此实践中产生的纠纷大多是先公司合同对设立成功后公司的效力和归责问题。
1.以“设立中公司”为名义订立的合同
虽然设立中公司具备独立的主体地位,但其与成立后公司并非毫无联系。毕竟公司设立这一过程的最终目的还是成立公司这一具有独立主体地位、权利能力和责任能力的法人。笔者认为,既然公司已经成立,设立中公司这一组织体自然归于消灭。为了保护善意第三人的信赖利益,关于设立中公司与成立后公司二者之间的关系,可以依据“修正的同一体说”,先公司合同应由成立后的公司继受承担,发起人不承担连带责任。
2.以“成立后公司”为名义订立的合同
美国学者RobertW.Hamilton教授指出:“一个企业的共同发起人彼此负有信义义务。事实上他们是被组建该企业的企业合伙人,对所有设立合同承担连带责任。”⑤在美国,公司原则上不受先公司合同的约束,而由发起人承担相应连带责任,合同主体在所不论。
当合同双方都知道公司未成立时,发起人明确以公司名义与对方当事人签订合同,这时,该由谁来承担合同责任,美国法院多通过推定当事人意图来确定。在Sherwood
关键词发起人 设立中公司 先公司合同
中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-086-02
公司是一个实体,其成立需要一个准备过程。而先公司合同的签订是顺利成立公司必不可少的前提,对于其效力及其责任承担的不同界定会直接影响到各方的交易利益与交易风险,从而影响其参与投资或交易的信心。
一、先公司合同之概述
先公司合同,也称设立中公司签订的合同。一般是指,在公司的设立阶段,发起人代表将成立的公司和第三人订立的合同,并且该合同是为了公司成立的目的而订立的。①在论述其权利归属之前,有必要厘清关联的两个基本概念。
(一)发起人
公司不是进行登记时突然出现的,而要经历一个设立过程。发起人往往被视为设立中公司的机关,对内履行设立义务,对外代表设立中的公司。
在美国,公司发起人通常要完成三个方面的工作:为公司安排必要的资金;获得必要的资产和员工;筹备公司本身的设立。②开展这些准备工作时,发起人不可避免地与第三人在公司成立前签订各种合同。
(二)设立中公司
设立中公司是指自订立公司章程起至公司登记成立前进行公司设立事项的组织体。关于其法律性质,主要有“无权利能力社团说”、“同一体说”、“修正的同一体说”和“非法人团体说”四种学说。比较各学说,笔者认为,前三种学说都否定了设立中公司的主体资格,只有“非法人团体说”既明确了设立中公司自身的社团性,又赋予了其独立的主体地位,采用此说对于解决目前我国司法实践中的若干问题较为实际。目前,该学说得到了美国多数学者的认同,认为设立中公司是“为了某种合法目的而非依法人设立之规则设立的一个团体,具有权利主体性的法律地位,可以从事一定的法律行为,其财产受法律保护。”③同时,我国亦有学者支持对设立中公司独立主体地位的承认,“如果不承认设立中公司而视公司设立行为为发起人个人或者发起人合伙从事的行为,那么,在设立过程中发起人为公司取得的财产,首先应归到发起人名下,待设立登记完毕后,还需履行由发起人个人债务的责任财产的一部分,从而会出现要服从于其债权人的强制执行问题。”④
二、先公司合同之效力
我国现行公司法并未规定发起人应以何种名义签订先公司合同。依据合同法一般原理,按照合同主体的不同以及司法实践中出现的一般情况,下文将先公司合同分为三类,并依次论述这三类合同的效力。
(一)以“设立中公司”为名义订立的合同
依据上文所述“非法人团体说”,设立中公司具有独立主体法律地位。发起人为了公司的利益,在设立中公司能力范围内,以设立中公司的名义与第三人签订合同,只要满足我国《合同法》的生效要件,该先公司合同应被认定有效。
(二)以“成立后公司”为名义订立的合同
公司设立过程中,公司尚未成立,此时发起人以成立后公司名义与第三人签订公司,其效力与归责问题相对比较复杂。
有学者认为,此类合同因为合同一方当事人根本不存在,应归于无效。同时,《中华人民共和国公司登记条例》第三条规定:“公司经公司登记机关依法登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司,未经公司登记机关登记的,不得以公司名义从事经营活动。”但事实上,公司设立过程中发起人的设立活动与经营活动是很难完全区分开的。
美国公司法上,对这类合同效力的处理遵循了两个原则:一要保护行为人设立公司的良好愿望,即保护诚实信用;二要保护交易相对人的信赖利益。故在合同双方当事人对公司处于设立过程这一事实都明知的前提下,判例法承认先公司合同的有效性。笔者认为,该做法值得我国公司法立法及实践借鉴。如果签订合同时,发起人未将公司尚未成立这一情况告知第三人,第三人基于对未来公司的信任签署该合同,发起人的行为构成欺诈。依据我国《合同法》第五十四条规定,该合同属于可撤销合同,善意第三人享有撤销权。如果第三人在签订合同时已经知晓该公司尚未成立仍与发起人达成合意,此时应遵循民法的意思自治原则,由双方自行解决。
(三)以“发起人”为名义订立的合同
此类合同中,双方当事人都是具有民事行为能力的适格主体,只要满足我国《合同法》的生效要件,该先公司合同自然为合法有效的合同。
三、先公司合同之责任承担
如上文所述,设立中公司具有独立主体地位,在设立公司的活动中具有一定的意思能力、行为能力和责任能力,其不同于对外独立承担民事责任的法人,也不同于民事合伙这一典型的非法人团体。
(一)公司成立的情况
公司成功设立是公司设立的常态,因此实践中产生的纠纷大多是先公司合同对设立成功后公司的效力和归责问题。
1.以“设立中公司”为名义订立的合同
虽然设立中公司具备独立的主体地位,但其与成立后公司并非毫无联系。毕竟公司设立这一过程的最终目的还是成立公司这一具有独立主体地位、权利能力和责任能力的法人。笔者认为,既然公司已经成立,设立中公司这一组织体自然归于消灭。为了保护善意第三人的信赖利益,关于设立中公司与成立后公司二者之间的关系,可以依据“修正的同一体说”,先公司合同应由成立后的公司继受承担,发起人不承担连带责任。
2.以“成立后公司”为名义订立的合同
美国学者RobertW.Hamilton教授指出:“一个企业的共同发起人彼此负有信义义务。事实上他们是被组建该企业的企业合伙人,对所有设立合同承担连带责任。”⑤在美国,公司原则上不受先公司合同的约束,而由发起人承担相应连带责任,合同主体在所不论。
当合同双方都知道公司未成立时,发起人明确以公司名义与对方当事人签订合同,这时,该由谁来承担合同责任,美国法院多通过推定当事人意图来确定。在Sherwood