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摘 要：根据现有法律规定，离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。该条文将探望权的主体限制为子女的“父”或“母”。在2020年民法典编纂过程中，有学者提出扩大探望权的权利主体，也有学者反对增设隔代探望权，使得隔代探望权成为学界研究的热点。
关键词：隔代探望权;未成年子女权益最大化
1 隔代探望权概述
隔代探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养未成年子女一方的父母，即未成年子女的祖父母或者外祖父母探望孙子女外孙子女的权利。
2001年修订的《婚姻法》规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。这是我国首次将离异父母对子女的探望上升为一种权利，但是也表明探望权的权利主体范围限定为父或母，（外）祖父母没有探望孙辈的权利。随着我国法治建设不断推进，按计划《民法典（草案）》即将经过全国人大评议，这是我国法治建设的里程碑时刻。自2018年至今，我国法学界内众多学者为编纂民法典提出了很多寶贵的意见和建议，就民法典是否应该扩大探望权主体，设置隔代探望权学术界尚无统一定论。
2 设立隔代探望权的理论争议
现有法律规定探望权的主体限于离婚后不直接抚养子女的父或母，其他如未成年人的（外）祖父母则不享有探望权。就是否在民法典中设立隔代探望权，学界内有两种声音：第一种观点认为民法应该适当扩大探望权主体范围，设立隔代探望权;第二种观点持反对意见，认为民法不应该增设“隔代”探望权。
董泽在《隔代探望权研究——以典型案件为例》一文中分析认为，如果对《婚姻法》第三十八条的探望权权利主体范围规定进行文义解释，就会得出探望权的权利主体仅仅是父或母的结论，但该作者认为采用文义解释太过狭隘且不符合该制度设立的目的，如果结合当时的立法目的进行解释会发现探望权的主体应该是包含（外）祖父母。[1]陈丹，靳英在《隔代探望权行使的困境及其司法应对》一文中指出，隔代探望权本质上是亲权的延伸，而（外）祖父母与孙辈之间天然的亲属身份关系是隔代探望权存在的亲权基础。[2]李锦波在《民法典编纂背景下隔代探望权制度的重构》中指出，虽然法律没有规定（外）祖父母享有探望的权利，但是根据“儿童利益最大化”原则和法无明文规定即可为的私法精神认为（外）祖父母可以向法院申请探望孙辈。[3]
反对设立隔代探望权的主要理由是，《婚姻法》第三十八条规定的探望权利主体限制为“父”与“母”，没有规定（外）祖父母享有该权利，在没有法律规定而扩大探望权主体势必会增加直接抚养孩子一方的负担，极有可能使未成年子女的生活频频受到打扰，容易引发新的矛盾，反而不利于未成年子女的身心健康。[4]笔者都很了解在现实生活中，无论是爷爷奶奶还是外公外婆，他们渴望与孙辈子女相处享有天伦之乐，他们的探望的需求和时间的宽裕程度往往高于孩子父母。所以，如果法律规定了他们有享有探望权，恐怕会使孩子的健康成长受到干扰，不利于孩子的成长。
3 隔代探望权由法院具体裁判
民法典婚姻家庭编草案曾在一审稿和二审稿中就行使隔代探望权的情形作了相关规定，但经过全国人大常委会对民法典婚姻家庭编草案进行第三次审议，最终决定删除增设的“隔代探望权”条款。宪法和法律委员会给出了相关解释，因为目前学界内各方对此没有形成共识，所以草案三审稿删除了隔代探望权的有关规定，（外）祖父如与直接抚养子女的一方不能达成一致意见，可以提起诉讼由法院根据具体情况裁定。 河南大学法学院副教授杜其顺表示：“民法典草案虽然暂不考虑明确设定隔代探望权，但也没有完全反对。虽然草案三审稿删除隔代探望权的规定，但这依然是值得关注和继续研究的问题。我比较赞同民法典三审稿的观点，由法院来判断什么情形下最有利于孩子身心健康，不同家庭环境氛围亦有所不同，（外）祖父母是否能探望孙辈不宜在法律中作统一规定，应根据具体情况而论。”
笔者认为设立探望权制度的目的是为了保护离异家庭中的未成年子女身心健康成长，不论民法典是否设立隔代探望权都应确定“未成年子女权益最大化”的原则。[5]1992年，我国加入《儿童权利公约》，该公约第三条第一款规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”该国际公约明确了“儿童利益最大化”原则。我国虽没有明文规定在婚姻家庭法中应以儿童利益最大化为准则，但无论是从立法还是司法角度都应以此为出发点，在离婚诉讼中处理父母子女关系，祖孙探望问题都应以子女利益最大化为最优原则。笔者认为，（外）祖父母希望探望孙辈子女的心情是符合中国的传统的。我国传统习俗中，祖孙之间是十分亲密的亲属关系，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面，赋予近亲属间保持联络与相聚的权利符合国民的意愿，也顺应中国几千年来深深植根于传统文化中的家庭观。
《民法典（草案）》三审稿中没有规定隔代探望权，但是指出法院可以根据实际情况做出判决。笔者认为法院应在（外）祖父母作出申请时才可以做出裁判，即如果在离婚诉讼中，未成年子女的（外）祖父母没有向法院申请探望权的话人民法院不可以主动判决（外）祖父母享有探望的权利。其次，（外）祖父母在向法院申请探望权时应提供以下证据：（1）与该未成年子女感情融洽;（2）曾抚养过（外）孙子女;（3）该子女熟悉申请人家庭中的其他亲属等。在（外）祖父母向法院申请探望权，并提供前述几项证据后，人民法院可以综合考虑家庭环境和未成年子女意愿后作出裁定。
结语
根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯，是设置探望权制度的目的。儿童是国家和社会的未来，国家和社会有义务保护其权利不受侵害。虽然离婚诉讼属于“家事审判”，法官仍可根据社会公益保护理论，公序良俗原则，防止夫妻双方因私愤而滥用权利侵害到未成年子女利益。父母感情破裂乃至离婚本就给未成年子女造成了身心伤害，如果不能处理好离婚后的探望权问题，只会使孩子缺失完整的家庭关爱受到二次伤害。虽然民法典草案中没有规定隔代探望权的内容，但隔代探望权仍是法学界值得继续研究的理论难题。
参考文献：
[1] 董泽.隔代探望权[D].甘肃政法学院，2019.
[2] 陈丹、靳英. 隔代探望权的行使的现实困境及其司法应对[J].黑龙江社会科学，2019.
[3] 李锦波.民法典编纂背景下隔代探望权制度的构建 [J].法制与社会，2019.
[4] 潘润全.民法典编纂背景下探望权的体系性反思与重识.[J].法治社会，2019（06）
[5] 郭倩.离婚诉讼中儿童利益保护的路径初探[J].法制与社会，2017.
作者简介：
宋安培（1997-）女，山东省临沂市，汉族，在读研究生，华北理工大学，民商法.
关键词：隔代探望权;未成年子女权益最大化
1 隔代探望权概述
隔代探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养未成年子女一方的父母，即未成年子女的祖父母或者外祖父母探望孙子女外孙子女的权利。
2001年修订的《婚姻法》规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。这是我国首次将离异父母对子女的探望上升为一种权利，但是也表明探望权的权利主体范围限定为父或母，（外）祖父母没有探望孙辈的权利。随着我国法治建设不断推进，按计划《民法典（草案）》即将经过全国人大评议，这是我国法治建设的里程碑时刻。自2018年至今，我国法学界内众多学者为编纂民法典提出了很多寶贵的意见和建议，就民法典是否应该扩大探望权主体，设置隔代探望权学术界尚无统一定论。
2 设立隔代探望权的理论争议
现有法律规定探望权的主体限于离婚后不直接抚养子女的父或母，其他如未成年人的（外）祖父母则不享有探望权。就是否在民法典中设立隔代探望权，学界内有两种声音：第一种观点认为民法应该适当扩大探望权主体范围，设立隔代探望权;第二种观点持反对意见，认为民法不应该增设“隔代”探望权。
董泽在《隔代探望权研究——以典型案件为例》一文中分析认为，如果对《婚姻法》第三十八条的探望权权利主体范围规定进行文义解释，就会得出探望权的权利主体仅仅是父或母的结论，但该作者认为采用文义解释太过狭隘且不符合该制度设立的目的，如果结合当时的立法目的进行解释会发现探望权的主体应该是包含（外）祖父母。[1]陈丹，靳英在《隔代探望权行使的困境及其司法应对》一文中指出，隔代探望权本质上是亲权的延伸，而（外）祖父母与孙辈之间天然的亲属身份关系是隔代探望权存在的亲权基础。[2]李锦波在《民法典编纂背景下隔代探望权制度的重构》中指出，虽然法律没有规定（外）祖父母享有探望的权利，但是根据“儿童利益最大化”原则和法无明文规定即可为的私法精神认为（外）祖父母可以向法院申请探望孙辈。[3]
反对设立隔代探望权的主要理由是，《婚姻法》第三十八条规定的探望权利主体限制为“父”与“母”，没有规定（外）祖父母享有该权利，在没有法律规定而扩大探望权主体势必会增加直接抚养孩子一方的负担，极有可能使未成年子女的生活频频受到打扰，容易引发新的矛盾，反而不利于未成年子女的身心健康。[4]笔者都很了解在现实生活中，无论是爷爷奶奶还是外公外婆，他们渴望与孙辈子女相处享有天伦之乐，他们的探望的需求和时间的宽裕程度往往高于孩子父母。所以，如果法律规定了他们有享有探望权，恐怕会使孩子的健康成长受到干扰，不利于孩子的成长。
3 隔代探望权由法院具体裁判
民法典婚姻家庭编草案曾在一审稿和二审稿中就行使隔代探望权的情形作了相关规定，但经过全国人大常委会对民法典婚姻家庭编草案进行第三次审议，最终决定删除增设的“隔代探望权”条款。宪法和法律委员会给出了相关解释，因为目前学界内各方对此没有形成共识，所以草案三审稿删除了隔代探望权的有关规定，（外）祖父如与直接抚养子女的一方不能达成一致意见，可以提起诉讼由法院根据具体情况裁定。 河南大学法学院副教授杜其顺表示：“民法典草案虽然暂不考虑明确设定隔代探望权，但也没有完全反对。虽然草案三审稿删除隔代探望权的规定，但这依然是值得关注和继续研究的问题。我比较赞同民法典三审稿的观点，由法院来判断什么情形下最有利于孩子身心健康，不同家庭环境氛围亦有所不同，（外）祖父母是否能探望孙辈不宜在法律中作统一规定，应根据具体情况而论。”
笔者认为设立探望权制度的目的是为了保护离异家庭中的未成年子女身心健康成长，不论民法典是否设立隔代探望权都应确定“未成年子女权益最大化”的原则。[5]1992年，我国加入《儿童权利公约》，该公约第三条第一款规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”该国际公约明确了“儿童利益最大化”原则。我国虽没有明文规定在婚姻家庭法中应以儿童利益最大化为准则，但无论是从立法还是司法角度都应以此为出发点，在离婚诉讼中处理父母子女关系，祖孙探望问题都应以子女利益最大化为最优原则。笔者认为，（外）祖父母希望探望孙辈子女的心情是符合中国的传统的。我国传统习俗中，祖孙之间是十分亲密的亲属关系，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面，赋予近亲属间保持联络与相聚的权利符合国民的意愿，也顺应中国几千年来深深植根于传统文化中的家庭观。
《民法典（草案）》三审稿中没有规定隔代探望权，但是指出法院可以根据实际情况做出判决。笔者认为法院应在（外）祖父母作出申请时才可以做出裁判，即如果在离婚诉讼中，未成年子女的（外）祖父母没有向法院申请探望权的话人民法院不可以主动判决（外）祖父母享有探望的权利。其次，（外）祖父母在向法院申请探望权时应提供以下证据：（1）与该未成年子女感情融洽;（2）曾抚养过（外）孙子女;（3）该子女熟悉申请人家庭中的其他亲属等。在（外）祖父母向法院申请探望权，并提供前述几项证据后，人民法院可以综合考虑家庭环境和未成年子女意愿后作出裁定。
结语
根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯，是设置探望权制度的目的。儿童是国家和社会的未来，国家和社会有义务保护其权利不受侵害。虽然离婚诉讼属于“家事审判”，法官仍可根据社会公益保护理论，公序良俗原则，防止夫妻双方因私愤而滥用权利侵害到未成年子女利益。父母感情破裂乃至离婚本就给未成年子女造成了身心伤害，如果不能处理好离婚后的探望权问题，只会使孩子缺失完整的家庭关爱受到二次伤害。虽然民法典草案中没有规定隔代探望权的内容，但隔代探望权仍是法学界值得继续研究的理论难题。
参考文献：
[1] 董泽.隔代探望权[D].甘肃政法学院，2019.
[2] 陈丹、靳英. 隔代探望权的行使的现实困境及其司法应对[J].黑龙江社会科学，2019.
[3] 李锦波.民法典编纂背景下隔代探望权制度的构建 [J].法制与社会，2019.
[4] 潘润全.民法典编纂背景下探望权的体系性反思与重识.[J].法治社会，2019（06）
[5] 郭倩.离婚诉讼中儿童利益保护的路径初探[J].法制与社会，2017.
作者简介：
宋安培（1997-）女，山东省临沂市，汉族，在读研究生，华北理工大学，民商法.