2009年6月，李某到段某个人开办的熟食冷冻商行（注册为个体工商户）任业务员，具体负责给客户运送冷冻熟食。一个月后，李某取得了段某的信任，段某将冷冻仓库钥匙交给李某，由李某根据客户的要求自行到仓库提取冷冻熟食送至客户处。2009年7月至2009年9月间，李某在给客户送货的同时，多次从冷冻仓库中偷取熟食以低价销售给他人，并将所售货款予以侵吞，经调查，李某陆续偷出价值人民币2万元的冷冻熟食，低价销售，得款人民币１万元。
　　 分歧意见如下：
　　 第一种意见认为，按照国家工商行政管理局的文件精神，个体工商户按《劳动法》的有关规定可称为“用人单位”，可按其他经济组织对待，具有“单位资格”，李某利用其负责送货并持仓库钥匙的职务便利，采用盗窃手段侵占了冷冻商行的财产，数额较大，其行为构成职务侵占罪。
　　 第二种意见认为，冷冻商行的性质属个体工商户，注册业主对商行的民事活动承担无限责任，商行不具备法人资格，其财产等同于公民的个人财产。段某将取货、送货交由李某负责并将钥匙配制给李某，可视为将其个人财产交给李某保管，李某将他人委托保管的财物占为己有，数额较大，其行为构成侵占罪。
　　 第三种意见认为，冷冻商行属个体工商户性质，不具备刑法意义上的单位资格，其财产纯属个人所有，故不能认定为职务侵占罪；同时段某虽将仓库钥匙交给李某，但其实际上并非将仓库内的货物交由李某保管，其并未失去对仓库内货物的控制，与财物所有人将财物直接委托他人代管具有本质的区别，故也不能认定为侵占罪；李某在段某不知情的情况下，秘密将仓库货物偷出变卖，非法将货款据为己有，数额巨大，李某的行为符合盗窃罪的特征，应认定为盗窃罪。
　　 笔者同意第三种意见,李某的行为构成盗窃罪。理由如下：
　　 （1）最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”
　　 《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”
　　 由上述两个条文可以推导出，对于“独资、私营等公司、企业、事业单位”，只有具备法人资格的，才具备刑法意义上“单位”的资格。换言之，个体工商户因其不具备法人资格，故不属刑法上所说的“单位”。
　　 （2）个体工商户的雇佣人员不是职务侵占罪的主体。个体工商户是根据《城乡个体工商户管理暂行条例》规定登记设立的，是个人经营或者家庭经营的、有一定数量的资金、一定经营范围和经营方式的营利性组织，个体工商户的雇佣人数一般不超过８人。个体工商户法律主体是自然人，不具有企业法人或其他单位的性质。个体工商户与其雇佣人员的关系是雇主与雇工之间的关系，即两个自然人之间的关系。所以，个体工商户的雇佣人员利用工作便利占有雇主的财物的，不构成职务侵占罪的主体。
　　 （3）根据《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。①侵占罪所要求的合法持有的情形之一“代为保管”，既包括受他人委托，代为收藏、管理其财物，如寄存、委托暂时照看，也包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物；既包括依照有关规定而由其托管的财物，如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管，也包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管。②对于因职务或工作上的关系代为保管本单位的财物的，不属于侵占罪的代为保管，此种情形下，行为人如果将财物非法占有的，可构成贪污罪或职务侵占罪。
　　 综上所述，李某的行为既不构成职务侵占罪也不构成侵占罪，应当认定为盗窃罪。
　　（作者通讯地址:江西省德兴市人民检察院，江西德兴334224）