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【摘要】表见代理制度是民事代理制度中重要的组成部分，其产生源于商品经济的高度发展及代理制度的广泛应用，其主要目的在于维护社会交易秩序安全、鼓励和促成交易，尤其在市场经济的大环境下，其作用更是举足轻重，因此加强对表见代理制度的研究不仅具有理论意义，并且具有较强的现实意义。本文企图从比较大陆法系和普通法系的区别来探讨表见代理的本质。
【关键词】表见代理；大陆法系；普通法系
一项法律规则以及法律制度的确立，均代表着一定的价值观念，一项制度价值的研究，对正确地理解适用法律以及促进立法完善，都是至关重要的。代理乃一种依他人之独立行为而使本人直接取得其法律效果之制度。它是指代理人在代理权范围内以被代理人的名义与第三人实施的，法律效果直接归属于被代理人的行为及相应的法律制度。以代理权之有无为标准，可分为有权代理与无权代理。有权代理是代理人在代理权限内的代理。无权代理是代理人在代理权限外的代理。真正代理应以有权代理为限。
一、表见代理的概念
有学者认为，历史上表见代理制度肇始于1900年的《德国民法典》。[1]其后，《日本民法典》、《瑞士民法典》和我国台湾地区民法也加以明确规定。大陆法系民法传统理论对于表见代理制度进行过较为充分的研究。
台湾学者戴修珊认为：所谓表见代理，系“无权代理人而有相当理由，足令人信为有代理权时，法律即使本人负授权之责任也”。李宜琛则具体指出，表见代理发生原因不外三种：其一，因本人明示或默示（即本人的行为显然会让第三人认为代理人享有代理权，虽然事实上本人并未与之授权。例如，本人向第三人表示，将以他人为自己的代理人，但事后并未向代理人授权）；其二，因代理人的越权（本人对代理权的限制有时不为第三人所知悉。因此，在代理人超越授权范围实施代理活动时，如无相反通知，代理人所表现出来的代理权限，则有可能被第三人认为是其拥有的权限从而与之为法律行为）；其三，因代理权的终止（代理人之代理权已被本人撤回或因其它原因终止，但为第三人所不知，从而信其仍有代理权而与之为法律行为）。[2]
日本民法认为，表见代理是无权代理人自称代理人行事时，由于无权代理人与本人存在特定的紧密关系而使相对人从外观上相信有代理权，为了保护善意相对人，使其产生与代理权真实存在同样的法律效果的制度。[3]
在英美代理法中，与表见代理相对应的概念是“不容否认的代理”，亦称禁反言的代理，是指这样一种代理关系：如果一方当事人的言论或行为表明，或者使第三人理解为，与第三人缔结的法律关系的另一方当事人是自己的代理人，那么对于信赖这一代理关系的第三人来说，假定的被代理人不得否认其与假定的代理人之间的代理关系，即使客观上不存在代理权授予的事實，也是如此。[4]可见，普通法上的“不容否认的代理”制度，是普通法上禁止翻供规则在代理关系上的具体运用，其本身是“公平及衡平法的原则”。该制度在保护交易中善意相对人的利益方面与大陆法上的表见代理制度有异曲同工之效用，其差别仅在于两个概念的侧重点不同：前者强调被代理人对这种行为的后果不能否认，应当承担相应的责任；后者强调善意第三人有足够的理由相信行为人有代理权。
关于表见代理概念的相关理论在我国，有学者认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果由法律强制被代理人承担的代理。另有学者认为，表见代理为有外表授权而无事实授权，且被代理人拒绝代理效果之代理[5]而通说认为，所谓表见代理，是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由被代理人承担。
二、比较大陆法系和普通法系的区别
（一）大陆法系区别论
在大陆法系，其代理制度的立法理论基础是区别论，所谓区别论，是指把委任合同与代理权限严格区别开来。其中委任合同即作为反映被代理人与代理人之间内部关系的合同，代理权限即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力。区别论的核心是，尽管被代理人在委任合同中对代理人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。本人的授权行为与基础法律关系相分离，代理权具有独立的法律意义，代理权的发生必须以本人的授权意思为前提。然而，表见代理是没有本人授权的代理，其间并无直接体现本人的授权意思，因此，表见代理本质上是一种无代理权之代理，但因社会经济的发展，交易安全的保护价值凸现以及其他制度的要求（如善意取得），立法又赋予表见代理以有权代理的法律效力。故表见代理在法律上又是一种有效代理。“表见代理为代理之一种，谓之无授权之代理尚可，谓之为无代理权之代理则不可，表见代理虽未获得本人之授权，法律为维护交易安全及第三人利益仍然赋予表见代理人代理权。表见代理人之代理权，与一般有权代理人之代理权并无差别，即同样发生有权的法律效果。”[6]
（二）普通法系等同论
在普通法系，其立法基础是被代理人与代理人的等同论。所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为，即“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”。[7]因为作为本人的代理人，其已经得到了相应授权，并在代理权限范围内实施法律行为。等同论主张代理乃委托之后果，并不以为本人的授权行为可以独立，代理权产生的途径也不是非要本人直接或间接向第三人表达授权意思，表见代理当然是一种有权代理。而且，普通法对于一种法律关系的思维习惯往往以结果而论，表见代理的“有权”或“有效”并无实质不同。但无论如何，不容否认代理与大陆法系的表见代理制度在功能上是接近的。
三、笔者的观点——权力本质论
在我国，关于表见代理的本质，主要有两种观点：一种观点认为表见代理属于有权代理，其根据是表见代理与有权代理的法律效力相同；另一种观点认为表见代理是无权代理，其根据是表见代理与无权代理产生原因相同，都是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后产生的。目前，通说认为表见代理属无权代理，是广义的无权代理。[8]之所以或认为表见代理属有权代理，或认为属无权代理，是因为表见代理在后果归属及代理依据（有无代理权）上分别具有有权代理与无权代理的特征。分析区别论与等同论的区别，可知大陆法系的区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面，即被代理人与代理人之间的内部关系，被代理人和代理人与第三人之间的外部关系；代理权限的授予可以被视为一种由被代理人向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理人的代理权限，被代理人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。 要判定表见代理的性质，笔者认为，不得不考虑代理权的性质。有关代理权性质，存在权利说、权力说、资格说、能力说、权限说、义务说等理论，其中，粱慧星老师主张权力说，其观点是“权利本质为‘特定利益’和‘法律上之力’两要素之结合”。依权力说，代理关系是一种“权力——义务关系”。代理权是“代理人被授予改变被代理人与第三人间的法律关系
的权力，而被代理人则承受这种被改变了的相应义务。”因此，代理权在性质上属于一种因授权行为或法律规定所产生的，可以直接改变本人与第三人之间法律关系的权力。在代理制度中，本人的授权行为（明示或默示），与承诺在授权范围之内受代理行为约束的意思表示得到法律的肯定，由此产生了独立的代理制度。如果代理人超越代授权范围为代理，则不属于本人的意思，因此本人不受代理人行为的约束。但是，为了保护交易安全，法律规定在特定情形下代理人的行为可以约束被代理人。这也是代理权权力说的优点，因为它涵盖了传统的代理制度所没有涵盖的地方。权力的存在及其外延是由法律和公共利益決定的，而授权范围是在被代理人与代理人的协议中有被代理人的意思决定的。在代理权限内行为，可以用来说明某种法律结果的正当性，但是权力是中性的，他只简单的陈述一种结果，而不论导致这种结果的原因的正当性如何。从这个角度看，将代理权的性质说成是权力，有一定道理。总之，笔者同意权力说的观点，即表见代理虽无本人授权、法定授权、指定机关依法授权等，但因本人的某些客观行为，为保护善意相对人之目的而由法律直接赋予其有权代理的效力，即依权力说解释，表见代理当属有权代理，此权利乃由法律所赋予。
参考文献：
[1]尹田.《我国新合同法中表见代理制度评析》[J]法学研究第22卷第5期，2000[113]
[2]李宜琛.《民法总则》[M]台湾正中书局，1977[323-326]
[3]邓曾甲.《日本民法概论》[M]法律出版社，1995[68]
[4]徐海燕.《英美代理法研究》[M]法律出版社，2000[122]
[5]王广波.《析表见代理中的有理由相信原则》[C]法学理论与实践专辑，2002，（6）[63]
[6]梁慧星.《中国民法经济法诸问题》[M]中国法制出版社，1999[88]
[7]沈四宝主编.《国际商法论丛》[C]第4卷，2002[546]
[8]王利明.《合同法研究》[C]第1卷，2002[553]
【关键词】表见代理；大陆法系；普通法系
一项法律规则以及法律制度的确立，均代表着一定的价值观念，一项制度价值的研究，对正确地理解适用法律以及促进立法完善，都是至关重要的。代理乃一种依他人之独立行为而使本人直接取得其法律效果之制度。它是指代理人在代理权范围内以被代理人的名义与第三人实施的，法律效果直接归属于被代理人的行为及相应的法律制度。以代理权之有无为标准，可分为有权代理与无权代理。有权代理是代理人在代理权限内的代理。无权代理是代理人在代理权限外的代理。真正代理应以有权代理为限。
一、表见代理的概念
有学者认为，历史上表见代理制度肇始于1900年的《德国民法典》。[1]其后，《日本民法典》、《瑞士民法典》和我国台湾地区民法也加以明确规定。大陆法系民法传统理论对于表见代理制度进行过较为充分的研究。
台湾学者戴修珊认为：所谓表见代理，系“无权代理人而有相当理由，足令人信为有代理权时，法律即使本人负授权之责任也”。李宜琛则具体指出，表见代理发生原因不外三种：其一，因本人明示或默示（即本人的行为显然会让第三人认为代理人享有代理权，虽然事实上本人并未与之授权。例如，本人向第三人表示，将以他人为自己的代理人，但事后并未向代理人授权）；其二，因代理人的越权（本人对代理权的限制有时不为第三人所知悉。因此，在代理人超越授权范围实施代理活动时，如无相反通知，代理人所表现出来的代理权限，则有可能被第三人认为是其拥有的权限从而与之为法律行为）；其三，因代理权的终止（代理人之代理权已被本人撤回或因其它原因终止，但为第三人所不知，从而信其仍有代理权而与之为法律行为）。[2]
日本民法认为，表见代理是无权代理人自称代理人行事时，由于无权代理人与本人存在特定的紧密关系而使相对人从外观上相信有代理权，为了保护善意相对人，使其产生与代理权真实存在同样的法律效果的制度。[3]
在英美代理法中，与表见代理相对应的概念是“不容否认的代理”，亦称禁反言的代理，是指这样一种代理关系：如果一方当事人的言论或行为表明，或者使第三人理解为，与第三人缔结的法律关系的另一方当事人是自己的代理人，那么对于信赖这一代理关系的第三人来说，假定的被代理人不得否认其与假定的代理人之间的代理关系，即使客观上不存在代理权授予的事實，也是如此。[4]可见，普通法上的“不容否认的代理”制度，是普通法上禁止翻供规则在代理关系上的具体运用，其本身是“公平及衡平法的原则”。该制度在保护交易中善意相对人的利益方面与大陆法上的表见代理制度有异曲同工之效用，其差别仅在于两个概念的侧重点不同：前者强调被代理人对这种行为的后果不能否认，应当承担相应的责任；后者强调善意第三人有足够的理由相信行为人有代理权。
关于表见代理概念的相关理论在我国，有学者认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果由法律强制被代理人承担的代理。另有学者认为，表见代理为有外表授权而无事实授权，且被代理人拒绝代理效果之代理[5]而通说认为，所谓表见代理，是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由被代理人承担。
二、比较大陆法系和普通法系的区别
（一）大陆法系区别论
在大陆法系，其代理制度的立法理论基础是区别论，所谓区别论，是指把委任合同与代理权限严格区别开来。其中委任合同即作为反映被代理人与代理人之间内部关系的合同，代理权限即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力。区别论的核心是，尽管被代理人在委任合同中对代理人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。本人的授权行为与基础法律关系相分离，代理权具有独立的法律意义，代理权的发生必须以本人的授权意思为前提。然而，表见代理是没有本人授权的代理，其间并无直接体现本人的授权意思，因此，表见代理本质上是一种无代理权之代理，但因社会经济的发展，交易安全的保护价值凸现以及其他制度的要求（如善意取得），立法又赋予表见代理以有权代理的法律效力。故表见代理在法律上又是一种有效代理。“表见代理为代理之一种，谓之无授权之代理尚可，谓之为无代理权之代理则不可，表见代理虽未获得本人之授权，法律为维护交易安全及第三人利益仍然赋予表见代理人代理权。表见代理人之代理权，与一般有权代理人之代理权并无差别，即同样发生有权的法律效果。”[6]
（二）普通法系等同论
在普通法系，其立法基础是被代理人与代理人的等同论。所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为，即“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”。[7]因为作为本人的代理人，其已经得到了相应授权，并在代理权限范围内实施法律行为。等同论主张代理乃委托之后果，并不以为本人的授权行为可以独立，代理权产生的途径也不是非要本人直接或间接向第三人表达授权意思，表见代理当然是一种有权代理。而且，普通法对于一种法律关系的思维习惯往往以结果而论，表见代理的“有权”或“有效”并无实质不同。但无论如何，不容否认代理与大陆法系的表见代理制度在功能上是接近的。
三、笔者的观点——权力本质论
在我国，关于表见代理的本质，主要有两种观点：一种观点认为表见代理属于有权代理，其根据是表见代理与有权代理的法律效力相同；另一种观点认为表见代理是无权代理，其根据是表见代理与无权代理产生原因相同，都是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后产生的。目前，通说认为表见代理属无权代理，是广义的无权代理。[8]之所以或认为表见代理属有权代理，或认为属无权代理，是因为表见代理在后果归属及代理依据（有无代理权）上分别具有有权代理与无权代理的特征。分析区别论与等同论的区别，可知大陆法系的区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面，即被代理人与代理人之间的内部关系，被代理人和代理人与第三人之间的外部关系；代理权限的授予可以被视为一种由被代理人向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理人的代理权限，被代理人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。 要判定表见代理的性质，笔者认为，不得不考虑代理权的性质。有关代理权性质，存在权利说、权力说、资格说、能力说、权限说、义务说等理论，其中，粱慧星老师主张权力说，其观点是“权利本质为‘特定利益’和‘法律上之力’两要素之结合”。依权力说，代理关系是一种“权力——义务关系”。代理权是“代理人被授予改变被代理人与第三人间的法律关系
的权力，而被代理人则承受这种被改变了的相应义务。”因此，代理权在性质上属于一种因授权行为或法律规定所产生的，可以直接改变本人与第三人之间法律关系的权力。在代理制度中，本人的授权行为（明示或默示），与承诺在授权范围之内受代理行为约束的意思表示得到法律的肯定，由此产生了独立的代理制度。如果代理人超越代授权范围为代理，则不属于本人的意思，因此本人不受代理人行为的约束。但是，为了保护交易安全，法律规定在特定情形下代理人的行为可以约束被代理人。这也是代理权权力说的优点，因为它涵盖了传统的代理制度所没有涵盖的地方。权力的存在及其外延是由法律和公共利益決定的，而授权范围是在被代理人与代理人的协议中有被代理人的意思决定的。在代理权限内行为，可以用来说明某种法律结果的正当性，但是权力是中性的，他只简单的陈述一种结果，而不论导致这种结果的原因的正当性如何。从这个角度看，将代理权的性质说成是权力，有一定道理。总之，笔者同意权力说的观点，即表见代理虽无本人授权、法定授权、指定机关依法授权等，但因本人的某些客观行为，为保护善意相对人之目的而由法律直接赋予其有权代理的效力，即依权力说解释，表见代理当属有权代理，此权利乃由法律所赋予。
参考文献：
[1]尹田.《我国新合同法中表见代理制度评析》[J]法学研究第22卷第5期，2000[113]
[2]李宜琛.《民法总则》[M]台湾正中书局，1977[323-326]
[3]邓曾甲.《日本民法概论》[M]法律出版社，1995[68]
[4]徐海燕.《英美代理法研究》[M]法律出版社，2000[122]
[5]王广波.《析表见代理中的有理由相信原则》[C]法学理论与实践专辑，2002，（6）[63]
[6]梁慧星.《中国民法经济法诸问题》[M]中国法制出版社，1999[88]
[7]沈四宝主编.《国际商法论丛》[C]第4卷，2002[546]
[8]王利明.《合同法研究》[C]第1卷，2002[553]