《中国检察官》总第89期刊登了王柯同志的《带有欺诈性质的窃财行为是盗窃还是诈骗》一文。文中对于盗窃罪和诈骗罪的区别和定性从法理上进行了深刻的研究,并结合具体案例做出了具体分析,从而得出了应当认定为盗窃罪的结论。我们拜读之后,认为这个结论言之有理,持之有据。沉思之余,觉得有进一步论证华某、蔡某、蒋某的犯罪行为应当认定为盗窃罪的必要性,希望将该结论论证得更圆满、更充分。
　　盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取较大公私财物或多次盗窃的行为。诈骗罪主要是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取较大公私财物的行为。盗窃罪与诈骗罪存在着共性,即两者都属于侵犯财产罪,主观上都有非法占有公私财物的目的,行为手段都具有隐蔽性。不过两罪之间犯罪人的行为逻辑结构存在一些区别。一般来说,盗窃罪的行为逻辑结构:被害人失去对财物的有效控制——犯罪人的窃取行为——犯罪人取得财物;诈骗罪的一般行为逻辑结构:行为人的欺诈行为——被害人陷入认识错误——被害人基于认识错误交付财物——行为人取得财物。从而可以看出,盗窃罪与诈骗罪的主要区别是诈骗罪的第三个环节(被害人基于认识错误而处分财产)同盗窃罪没有处分财产不一样。
　　本案中,三嫌疑人通过虚构事实、隐瞒真相的方法,使受害人产生错误认识,并基于错误认识取出财物放入包内。从表面上看,这完全符合诈骗罪的特点,但是受害人拿出财物的行为并非是要处分其财物,而是作为抵押物共同看管的,其主观上并没有交付财物的意思,客观上作为对皮包的共同看管人之一仍然对财物保持着一定的控制。另一方面,三嫌疑人取得财物的方式并非是受害人自愿交付的,而是趁受害人不备,从底部划破的包内盗走的。因此三个犯罪嫌疑人的主要行为是盗取财物,这比较符合盗窃罪的主要特征。
　　在刑法理论上,有一种吸收犯的理论。该理论认为犯罪人的行为过程存在着主要犯罪行为与从犯罪行为,主要犯罪行为吸收了从犯罪行为,定罪以主要犯罪行为为基准,也就是说按照主要犯罪行为的性质定性定罪。
　　本案中,三个犯罪嫌疑人主要的犯罪行为是秘密窃取财物,也是他们犯罪的主要手段。先前进行的诈骗犯罪行为是为他们秘密窃取财物提供条件,是他们转移被害人视线的行为。因此,先前进行的诈骗行为是从犯罪行为。按照上述的刑法理论,三个犯罪人窃取财物的行为吸收了他们先前进行的诈骗行为。因此将三个犯罪嫌疑人的行为定性为盗窃罪具有刑法理论基础。
　　故意犯罪存在着不同的犯罪阶段,表现为从犯罪预谋到犯罪实行,直到犯罪实现三个阶段。在司法实践中,考察犯罪的性质有时也要从这三个阶段进行具体分析。
　　本案中,三个犯罪嫌疑人事先密谋是丢钱骗钱,对于丢钱骗钱这个内容的认识,不能从其中存在的“骗”字,就直观认为肯定只是一种诈骗。事实上,这种“骗”把日常生活中被害人财物被犯罪人取得而认为是一种骗,这同我国刑法典规定的诈骗罪存在很大的区别。日常生活中骗的内容相当广泛,我国刑法典规定的诈骗是日常生活中骗的一种主要的内容。三个犯罪嫌疑人事先密谋丢钱骗钱是对他们预谋内容的一个事实因素,而不是法律因素,因此对三个犯罪嫌疑人预谋阶段的犯罪内容应当从日常生活骗的内容来理解比较妥当。由此可以认为,三个犯罪嫌疑人所谓的骗包括诈骗或以骗的形式盗窃等内容。
　　从三个犯罪人的实施阶段看,三个犯罪嫌疑人先是采取刑法上的诈骗行为骗取了对被害人的财产控制权,然后再采取秘密的手段将财物窃走,其根本目的是在被害人的控制视线受限制的情况下将财物窃走,这是本案的最关键的问题。因此三个犯罪嫌疑人的主要犯罪行为是秘密窃取,符合犯罪人在预谋阶段的主观故意内容。
　　从犯罪目的来看,表面上好像是一种骗,但从实质看则是盗窃既遂后的逃离行为,并不是一种刑法意义上的骗,与刑法意义上的骗截然不同。
　　 综上所述,我们认为对三个犯罪嫌疑人的犯罪行为定性为盗窃罪,有充分的法律
　　依据,法理基础,实践基础。