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广东大城建设集团有限公司
【摘 要】近年来，随着我国建筑市场经济秩序的不断优化和完善，使建筑工程领域得到了更好更快的发展。但由于我国竞争有序的建筑市场尚未形成，且市场配置资源缺乏效率，加上之前湖南株洲高架桥坍塌和杭州地铁塌方等工程事故的发生，充分暴露了我国现阶段的建筑市场仍在存在主体行为不规范、承包方非法转包及违法分包等问题。因此，对我国建筑法中承包主体的法律规制、非法转包及违法分包行为的规制进行梳理已迫在眉睫。本文就我国建筑工程分包法律问题进行探究。
【关键词】建筑工程；分包；法律
前言
作为我国发展的一个重要主题，建筑业不仅密切关系到国家安全、经济安全，还关系到民生安全。但鉴于建筑活动建设具有一定的复杂性和综合性，在建设过程中会物质、技术条件、成本预算等众多社会主体和多变因素的制约，因此，整个建设过程中必须要有严格的规范、制度和管理来控制整体的施工质量。就我国目前的建筑工程质量控制现状来看，虽然国务院和建设行政主管部门都相继出台了一系列的相关法规和部门规章，但仍不能完全消除发承包交易主体规制的漏洞给建筑市场带来的不良影响[1]。为完善建筑立法的发承包规制与法律适用提供理论与实务依据，应从加强防范非法转包与违法分包的司法规制和完善非法转包与违法分包的立法规制这两个方面入手。
1.我国建筑工程分包法律存在的问题
1.1缺乏对承包商主体违反资质管理的惩戒机制
我国的建筑法第二十六条中规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可业务范围内承揽工程。但尽管法律有明文规定，在具体的工程实践中，仍有部分承包商存在侥幸心理，因自身不具有承揽工程的相关资质，或是资质等级达不到承揽的实际要求，但为赚取利益而借用其他单位的企业资质投标与签订合同，或是通过签订转包或分包合同而从他人手术非法转接工程。目前，《建筑法》中虽对该类行为进行类型化列举规定，且尽管政府屡次禁止和治理，但却因缺乏惩戒机制，从而导致这种扭曲的竞争形态严重污染了整个建筑市场经济的竞争环境。
1.2项目经理主体资格规制存在缺漏
在建筑活动建设过程中，项目经理的努力程度与管理能力的优劣往往成为工程项目取得成功和建筑企业在市场竞争中决胜的关键因素。因此，通过周密的项目经理主体资格规制来合理解决各种复杂的社会利益关系，并调控各种利益矛盾和冲突至关重要。《建筑法》中因基于建筑行业基本法的地位，没有明文规定项目经理主体资格。但在项目经理与施工企业之间的承包合同、总承包商与分包商的分包合同中，如未能就双方的责任权利关系与风险分担作出明确划分，不仅会影响建筑工程的安全与质量，还会影响建筑市场的正常秩序。
2.优化措施
2.1加强防范非法转包与违法分包的司法规制
2.1.1梳理规范建筑业的管理模式
结合《建筑法》、《合同法》及《公司法》等法律法规，将建筑活动的各主体单位及法律管理厘清、理顺，并明确规定其权利和义务。同时，通过切实抓好建筑承包商资质管理工作，从总量上控制建筑施工队伍的规模来解决现阶段建筑市场上供求失衡与过度竞争等问题，从源头上杜绝压级压价现象的发生[2]。另外，各级建设行政主管及相关部门要加强对承包商参与市场行为的监督管理工作，对承包商的违法行为要严肃处理，以维护正常的建设市场竞争环境，确保建筑市场的规范、健康发展。
2.1.2严格执行市场准入制度
可从三个方面来严格执行市场准入制度，一：对建筑市场行为主体进行动态跟踪管理。即对已经获得执业资格的建筑企业的市场行为进行严格监控，一旦发现不良行为即可对其进行相应处罚；二：建立建筑企业信用制度，培育诚实守信的建筑市场环境。即参照国际经验并结果我国的具体国情，建立建筑企业信用政策法规体系，规范建筑企业提供的信用信息，对故意造成信息失真的行为给予严厉惩罚；三：充分发挥建筑市场机制的作用，让建筑市场成为选择企业的主要手段。即由政府、建筑行业组织及市場机制共同发挥作用，严厉打击不正当竞争，坚决破除地方保护，以形成公平有序、优胜略汰的市场环境。
2.1.3规范招投标环节
首先，应对大额招标活动实行集中管控，并坚持公开、公平、公正、诚信原则，加强对招投标环节的监督工作，严格禁止招标人利用施工企业“找活”心切的特点进行人为压价或是提出垫资施工等条件。其次，应建立科学、动态的分包商评价体系，并建立公开招投标的运行机制和建立企业内部专家评委库。另外，应建立业务公开信息网，并定期对建筑工程招投标工作开展监督检查，也可视情况对建筑工程招投标工作开展专项检查，必要时还可以聘请有关专业技术人员参加监督检查，以保证招投标文件与合同条款的有效衔接。
2.2完善非法转包与违法分包的立法规制
2.2.1加强对建筑业个人从业资格规范的执行力度
首先，应当逐步弱化建筑企业资质的功能，在工程招标时对建筑企业资质的限制适当放宽，转而增加对包括工程师在内的个人从业经历及近期业绩的限制，在评标中将两者纳入重点考虑范围。其次，可允许建筑业个人从业者在企业间自由流动，允许他们在受聘于注册企业之外的公司承接业务。当建筑业个人成为建筑市场活动的主角时，法律应严格规定从业者个人的法律义务和违法责任，一旦发生合同违约或是建筑商及其下属违反相关规定的情况，在全面推行强制从业保险后，由从业者个人对工程事故的损失进行一定赔偿。必要时可剥夺其终身从业资格，以解决建筑业实践中个人违法违规愈加严重却无法管制的现象。
2.2.2立法加强建设单位对工程发包后的管理责任
针对工程质量保障措施的切实落实而言，可从两个方面来加强，一方面，在现有的立法中文明规定了建设单位的质量负责制度，因此，可通过强化施工单位对竣工项目承担保修义务的工程质量保修责任，并增加对该保修义务的履行提供担保的工程质量保修保险的规定。同时，应增加企业质量管理制度、设计变更及审查制度、施工质量监督及控制制度、竣工验收备案制度等的规定[3]。另一方，适当细化《建筑法》，如明确建设单位对工程工程发包后发包人指定分包工程出现的质量问题，该分包人应承担主要责任，而发包人要承担相应的过错责任。
2.2.3立法完善监理单位对非法转包等行为的监管
首先，应对监理单位的监理工作作出明确规定，并细化到个人。在接到监理委托后，监理单位应依照招标文件中投入的人员、机械的控制、包分比例、包分内容的限制等内容为建设单位提供咨询。在施工阶段，监理单位还要对付款进行核算和确认，建立资金管理制度，对建设单位的资金流向进行有效的核查监管，并控制工程进度。其次，监理单位要加强对非法转包及违法分包等行为的监督和管理工作。严查建设单位和相关人员有无利用职权指定分包、违法分包、监理单位和监理人员有无收受好处而包庇建设单位等行为，如经查实存在以上行为时，应追究项目法人或监理单位及监理人员的法律责任。
3.小结
总而言之，建筑工程的法律准绳和规范的确立必须符合当前时代发展的实际要求，体现建筑工程质量中国家和公共利益的意志，反映出建筑业的技术进步和社会进步[4]。而建筑工程各主体在建筑活动建设中应依法建立并健全项目的决策、管理、监督、制约机制和相关制度，加强对非法转包及违法分包等行为的治理和控制，加强司法与立法的建设，强化建设过程控制与法制保障，从而有效防范各种风险，营造公平、安全的建筑市场良好氛围，进而全面推动建筑领域的健康、长远发展。
参考文献：
[1]刘念.建筑工程劳务分包用工浅析[J].法制与社会，2014（03）：172-173.
[2]麦美娥.浅议建筑工程总承包分包管理[J].建筑工程技术与设计，2015（16）：1340.
[3]孙启海.浅析建筑工程分包施工的管理工作[J].商情，2013（51）：392.
[4]王海霞.建筑工程分包合同管理实施管理建议[J].地球，2013（06）：221.
【摘 要】近年来，随着我国建筑市场经济秩序的不断优化和完善，使建筑工程领域得到了更好更快的发展。但由于我国竞争有序的建筑市场尚未形成，且市场配置资源缺乏效率，加上之前湖南株洲高架桥坍塌和杭州地铁塌方等工程事故的发生，充分暴露了我国现阶段的建筑市场仍在存在主体行为不规范、承包方非法转包及违法分包等问题。因此，对我国建筑法中承包主体的法律规制、非法转包及违法分包行为的规制进行梳理已迫在眉睫。本文就我国建筑工程分包法律问题进行探究。
【关键词】建筑工程；分包；法律
前言
作为我国发展的一个重要主题，建筑业不仅密切关系到国家安全、经济安全，还关系到民生安全。但鉴于建筑活动建设具有一定的复杂性和综合性，在建设过程中会物质、技术条件、成本预算等众多社会主体和多变因素的制约，因此，整个建设过程中必须要有严格的规范、制度和管理来控制整体的施工质量。就我国目前的建筑工程质量控制现状来看，虽然国务院和建设行政主管部门都相继出台了一系列的相关法规和部门规章，但仍不能完全消除发承包交易主体规制的漏洞给建筑市场带来的不良影响[1]。为完善建筑立法的发承包规制与法律适用提供理论与实务依据，应从加强防范非法转包与违法分包的司法规制和完善非法转包与违法分包的立法规制这两个方面入手。
1.我国建筑工程分包法律存在的问题
1.1缺乏对承包商主体违反资质管理的惩戒机制
我国的建筑法第二十六条中规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可业务范围内承揽工程。但尽管法律有明文规定，在具体的工程实践中，仍有部分承包商存在侥幸心理，因自身不具有承揽工程的相关资质，或是资质等级达不到承揽的实际要求，但为赚取利益而借用其他单位的企业资质投标与签订合同，或是通过签订转包或分包合同而从他人手术非法转接工程。目前，《建筑法》中虽对该类行为进行类型化列举规定，且尽管政府屡次禁止和治理，但却因缺乏惩戒机制，从而导致这种扭曲的竞争形态严重污染了整个建筑市场经济的竞争环境。
1.2项目经理主体资格规制存在缺漏
在建筑活动建设过程中，项目经理的努力程度与管理能力的优劣往往成为工程项目取得成功和建筑企业在市场竞争中决胜的关键因素。因此，通过周密的项目经理主体资格规制来合理解决各种复杂的社会利益关系，并调控各种利益矛盾和冲突至关重要。《建筑法》中因基于建筑行业基本法的地位，没有明文规定项目经理主体资格。但在项目经理与施工企业之间的承包合同、总承包商与分包商的分包合同中，如未能就双方的责任权利关系与风险分担作出明确划分，不仅会影响建筑工程的安全与质量，还会影响建筑市场的正常秩序。
2.优化措施
2.1加强防范非法转包与违法分包的司法规制
2.1.1梳理规范建筑业的管理模式
结合《建筑法》、《合同法》及《公司法》等法律法规，将建筑活动的各主体单位及法律管理厘清、理顺，并明确规定其权利和义务。同时，通过切实抓好建筑承包商资质管理工作，从总量上控制建筑施工队伍的规模来解决现阶段建筑市场上供求失衡与过度竞争等问题，从源头上杜绝压级压价现象的发生[2]。另外，各级建设行政主管及相关部门要加强对承包商参与市场行为的监督管理工作，对承包商的违法行为要严肃处理，以维护正常的建设市场竞争环境，确保建筑市场的规范、健康发展。
2.1.2严格执行市场准入制度
可从三个方面来严格执行市场准入制度，一：对建筑市场行为主体进行动态跟踪管理。即对已经获得执业资格的建筑企业的市场行为进行严格监控，一旦发现不良行为即可对其进行相应处罚；二：建立建筑企业信用制度，培育诚实守信的建筑市场环境。即参照国际经验并结果我国的具体国情，建立建筑企业信用政策法规体系，规范建筑企业提供的信用信息，对故意造成信息失真的行为给予严厉惩罚；三：充分发挥建筑市场机制的作用，让建筑市场成为选择企业的主要手段。即由政府、建筑行业组织及市場机制共同发挥作用，严厉打击不正当竞争，坚决破除地方保护，以形成公平有序、优胜略汰的市场环境。
2.1.3规范招投标环节
首先，应对大额招标活动实行集中管控，并坚持公开、公平、公正、诚信原则，加强对招投标环节的监督工作，严格禁止招标人利用施工企业“找活”心切的特点进行人为压价或是提出垫资施工等条件。其次，应建立科学、动态的分包商评价体系，并建立公开招投标的运行机制和建立企业内部专家评委库。另外，应建立业务公开信息网，并定期对建筑工程招投标工作开展监督检查，也可视情况对建筑工程招投标工作开展专项检查，必要时还可以聘请有关专业技术人员参加监督检查，以保证招投标文件与合同条款的有效衔接。
2.2完善非法转包与违法分包的立法规制
2.2.1加强对建筑业个人从业资格规范的执行力度
首先，应当逐步弱化建筑企业资质的功能，在工程招标时对建筑企业资质的限制适当放宽，转而增加对包括工程师在内的个人从业经历及近期业绩的限制，在评标中将两者纳入重点考虑范围。其次，可允许建筑业个人从业者在企业间自由流动，允许他们在受聘于注册企业之外的公司承接业务。当建筑业个人成为建筑市场活动的主角时，法律应严格规定从业者个人的法律义务和违法责任，一旦发生合同违约或是建筑商及其下属违反相关规定的情况，在全面推行强制从业保险后，由从业者个人对工程事故的损失进行一定赔偿。必要时可剥夺其终身从业资格，以解决建筑业实践中个人违法违规愈加严重却无法管制的现象。
2.2.2立法加强建设单位对工程发包后的管理责任
针对工程质量保障措施的切实落实而言，可从两个方面来加强，一方面，在现有的立法中文明规定了建设单位的质量负责制度，因此，可通过强化施工单位对竣工项目承担保修义务的工程质量保修责任，并增加对该保修义务的履行提供担保的工程质量保修保险的规定。同时，应增加企业质量管理制度、设计变更及审查制度、施工质量监督及控制制度、竣工验收备案制度等的规定[3]。另一方，适当细化《建筑法》，如明确建设单位对工程工程发包后发包人指定分包工程出现的质量问题，该分包人应承担主要责任，而发包人要承担相应的过错责任。
2.2.3立法完善监理单位对非法转包等行为的监管
首先，应对监理单位的监理工作作出明确规定，并细化到个人。在接到监理委托后，监理单位应依照招标文件中投入的人员、机械的控制、包分比例、包分内容的限制等内容为建设单位提供咨询。在施工阶段，监理单位还要对付款进行核算和确认，建立资金管理制度，对建设单位的资金流向进行有效的核查监管，并控制工程进度。其次，监理单位要加强对非法转包及违法分包等行为的监督和管理工作。严查建设单位和相关人员有无利用职权指定分包、违法分包、监理单位和监理人员有无收受好处而包庇建设单位等行为，如经查实存在以上行为时，应追究项目法人或监理单位及监理人员的法律责任。
3.小结
总而言之，建筑工程的法律准绳和规范的确立必须符合当前时代发展的实际要求，体现建筑工程质量中国家和公共利益的意志，反映出建筑业的技术进步和社会进步[4]。而建筑工程各主体在建筑活动建设中应依法建立并健全项目的决策、管理、监督、制约机制和相关制度，加强对非法转包及违法分包等行为的治理和控制，加强司法与立法的建设，强化建设过程控制与法制保障，从而有效防范各种风险，营造公平、安全的建筑市场良好氛围，进而全面推动建筑领域的健康、长远发展。
参考文献：
[1]刘念.建筑工程劳务分包用工浅析[J].法制与社会，2014（03）：172-173.
[2]麦美娥.浅议建筑工程总承包分包管理[J].建筑工程技术与设计，2015（16）：1340.
[3]孙启海.浅析建筑工程分包施工的管理工作[J].商情，2013（51）：392.
[4]王海霞.建筑工程分包合同管理实施管理建议[J].地球，2013（06）：221.