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摘 要 随着《侵权责任法》的颁布和实施，对高空抛物行为致人损害责任界定有了统一的法律依据。但这一制度在责任主体和归责原则的设计上都存在着不足。本文从高空抛物行为的本质属性出发，探索高空抛物行为的刑事法律规范，明晰法律责任，从而建立相应权利救济方式。
关键词 高空抛物行为 侵权责任法 社会救济
中图分类号：D923 文献标识码：A
高空抛物，主要是指从建筑物内抛出的物品对于临近该建筑物的人身或财产造成重大伤害或损失，但又不能查明抛落物品的行为人，以致依照现行法律无法确定赔偿义务人的情形。对高空抛物侵权责任问题在司法实务界和理论界争论已久。2009年12月26日通过的《侵权责任法》第87条明确规定：“从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”对高空抛物行为责任的界定有了明确的法律依据。但笔者认为《侵权责任法》第87条在责任主体和归责原则的设计上合理性不足，有必要从根本上认识高空抛物行为的本质，遏制该类行为的再发生。
一、高空抛物行为与相关概念的区分
（一）高空抛物行为与共同危险行为。
共同危险行为也称为“准共同侵权行为”，是指二人或者二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为，不能确定实际侵害行为人的情况。高空抛物行为与共同危险行为都具有加害人不明确这一特点。 但二者有着本质的区别：第一，共同危险行为中数人的行为均具有危险性，而高空抛物中只有一人或某一户的行为具有危险性，其相邻住户不实施任何行为。第二，共同危险行为是数人同时或相继实施的加害行为，高空抛物是行为人故意或过失地从建筑物向下抛掷物品。第三，共同危险行为的行为人如果不能明确何人造成损害，应负连带责任，负的是赔偿责任。而高空抛物行为从刚颁布的《侵权责任法》第87条来看，通过过错推定原则要求可能侵权人共同承担责任，负的是补偿责任。
（二）高空抛物行为与建筑物或者其他设施致人损害侵权行为。
建筑物或者其他设施致人损害侵权行为，是指建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的侵权行为。实务中，也有一些法院把高空抛物行为当作建筑物或者其他设施致人损害行为来处理，但二者有明显区别。第一，高空抛物行为的最大特点是在于无法查清真正的行为人，而建筑物或者其他设施致人损害侵权行为中，作为责任主体的所有人或者管理人一般是清楚的。第二，高空抛物行为规范的是作为，建筑物或者其他设施致人损害侵权行为规范的是不作为。高空抛物行为是行为人积极地实施了某种本不应当实施的行为导致了损害后果的发生，而建筑物或者其他设施致人损害属实际上是所有人或者管理人不作为所致。第三，高空抛物行为所直接指向的是加害人的行为，即加害人从高空抛掷物品的行为；而建筑物或者其他设施致人损害侵权行为所直接指向的是加害人所有或者管理的建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，是建筑物件致害。
二、对高空抛物行为法律规定的质疑
（一）对高空抛物行为规定责任主体的质疑。
《侵权法》第87条规定高空抛物行为案件，在难以确定具体侵权行为人时，由可能的加害建筑物使用人予以补偿。也就意味着在高空抛物行为致人损害的情况下，除实施抛物行为的建筑物使用人外，其他建筑物使用人即使没有实施抛物行为，也要“连坐”分担责任。为了能充分维护受害人的利益，让无辜者为他人的行为承担责任。这样那些需要承担责任的非真正侵权行为人又何尝不是受害人，为了维护一部分人的利益而损害另一部分人的利益明显丧失了法律的公平，与当下法治社会所追求的正义格格不入。
实际上，在任何一个社会中，从来就不是有损害就有救济的，有些损害时没有救济，有些损害时通过保险来分担，主张有损害有救济是错误的。 《侵权法》第87条认定未受损害一方的建筑物使用人处于优势地位，，受到损害的一方位于弱势。这种权利、责任的倾斜性配置，仅着眼于局部损害的填补，却很容易伤害整体的正义。结果可能是侵权法本欲保护的受害人也很可能因为整体正义受损而无法获得保护。
（二）对高空抛物侵权行为适用归责原则的质疑。
侵权人不明时的高空抛物致人损害适用的原则是过错原则。《侵权法》第87条没有将高空抛物致人损害规定为无过错责任类型，因为它规定能够证明自己无过错的建筑物使用人不承担该损害赔偿责任。公平责任的适用要求受害人受有严重的损失，双方均没有过错，存在加害人的行为，且受害人无法依侵权责任法的归责原则得到救济。这时，法院才能基于对加害人与受害人经济状况的考量，而让加害人给予受害人以适当的补偿。因此，存在加害人的行为以及该行为与损害结果间的因果关系是公平责任适用的必要条件之一，也是使无过错的行为人承担补偿责任的正当性基础之所在。 而在高空抛物案件中，绝大部分无辜业主并未实施侵权行为及危险行为，如令其在不能确定具体侵权人时按照公平责任分担补偿，并不满足具体公平责任的要件。同时，这样的责任配置会使无辜的业主背负无缘由的负担，对他们说无疑是不公平的，法律不能以对无辜人的苛责来实现对致害人的补偿，更不能以此来追求对公共利益的保护。
三、高空抛物致人损害行为的本质
从重庆扔烟灰缸致人受伤案、济南扔菜板致人死亡案等类似案件我们可以看到，高空抛物行为一般都致人重伤、死亡，给不特定社会公众的安全带来极大的威胁，具有严重的社会危害性。再从高空抛物行为人的主观心态方面看，行为人完全可能借助从高处抛掷物品来达到伤害他人的目的，不排除利用抛掷物直接故意谋害的可能。即使行为人没有追求伤人或杀人的直接故意，但在高层建筑物中，行为人应该能够预见到其抛掷物品可能砸到过路行人，甚至造成重伤或死亡的结果。而行为人却放任这种行为的发生，导致砸伤或砸死行人严重后果，可以看出，行为人主观心态应是间接故意。因此，作为高空抛物行为致人损害而言，行为人主观存在过错，其实施的行为侵犯了我国刑法所保护的社会法益，具有严重社会危害性，符合犯罪行为的构成要件，理应追究肇事者刑事以及相应的民事法律责任。
高空抛物之人损害行为具有严重的社会危害性，可能构成刑事犯罪。对于刑事侦查机关而言，随着社会的进步和科技的发展，查明高空抛物肇事者并没有多少障碍。通过现场勘测、痕迹鉴定等科技手段，可对抛掷物上的指纹、抛掷的角度、撞击的力度、受伤的程度进行确定，并通过排查，逐步缩小嫌疑人的范围，直至找到真正的责任人。一些学者指出，鉴于司法实践中一些地方法院在找不到抛物人的情况下判决所有被诉的业主承担赔偿责任，公安部门在某种程度上受到法院判决的指引和鼓励，实践中许多基层公安派出所在接到有关高空抛物致人损害案件的举报后，往往以无法查找抛物人为由，要求举报人或受害人直接向人民法院起诉，不当的推脱维护公共安全的职责。 如果公安机关或者检察机关切实履行应有职责，提高高空抛物案件的破案率，高空抛物致人损害是不难查明行为人的。
事实上，我国法律和司法解释对刑事受害人权益的保护有明确的规定，其保护力度远胜于私法救济。《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对于犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。《刑事诉讼法》第77条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受到物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。因此，对高空抛物行为不应仅停留于民事侵权部门法中，应从其行为危及公共安全的本质出发，进而督促公安刑侦相关职能机关履行法定职责，有效保护受害人，从根本上预防高空抛物致人损害行为的发生。
四、对高空抛物致人损害行为救济方式的展望
高空抛物致人损害行为是指涉及到各方面的利益，涉及到的社会关系复杂，，必须寻求多种救济途径来充分保护受害人的利益。由政府或社会分担高空抛物侵权责任，通过社会化救济以填补传统救济方式的不足是高空抛物救济社会化的发展趋势。除了高空抛物的社会救济，我们还应当充分发挥商业保险的优势，提高公民的保险意识，积极投保，对危险造成的损害予以积极的填补，从而实现权利救济。
（一）社会保障救济。
社会保障是对受害人予以救济的一种社会福利措施，即救济的社会化，通过将“个人责任”转化为“社会责任”，来弥补个人责任救济的被动性和滞后性。 高空抛物中对受害人的社会救济，实际上是本着对公共安全的考虑和利益的考量。同时，社会保障救济在宪法上也是有根据的。《中华人民共和国宪法》第45条规定，公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。在高空抛物致人损害事件中，参照交通事故社会救济金设立高空抛物专项赔偿基金。社会保障具体而言，由政府投入启动资金，设立基金，并从社会募集资金，政府和社会承担其社会责任，由全社会对受害人的损害进行分担。
（二）商业保险救济。
保险作为一种商业行为，是为了确保经济生活的安定，通过集合多数经济单位的共同集资，并依据合理计算，对特定危险事故的发生所导致的损失予以补偿的经济制度，其实质是一种经济互助措施。 保险的直接功能就在于补偿被保险人因意外事故所受到的损失。我国《保险法》第2条的规定，法律上的保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到保险约定的年龄、期限等条件是承担给付保险金责任的商业保险行为。目前，我国责任保险类别里还没有针对高空抛物行为导致的人身伤害责任险。针对此情况，开发涉及高空抛物侵权的商业保险产品，让商业保险分担受害人的损失。具体而言，将高空抛物造成的损害纳入人身意外伤害的范围，普通公民只要投保了意外伤害险，若发生高空抛物伤害事故，便可以据此向保险公司索赔并获得赔偿。
总之，我们应从高空抛物致人损害行为的本质出发，从不同部门法之间的衔接展开对策研究，明确法律责任，探究刑事法律规范应有的途径，进而反思如何从整个社会范围来建立相应的权利救济渠道，以达到对被害人的充分救济，实现法律的公正与正义。
（作者：西南政法大学法律硕士学院2009级硕士研究生）
注释：
杨立新.侵权法论.吉林人民出版社，2000年.
杨立新.侵权法三人谈.法律出版社，2007年.
李霞.高空抛物致人损害的法律救济.山东大学学报，2011年第1期.
王成.高空抛物侵权行为探究.法学评论.2007年第2期.
黄静.城市高空抛物行为的本质与权力救济.重庆社会科学，2010年第3期.
张方琼.高空抛物损害赔偿损害救济探析.法制与社会，2010年第3期.
施天涛.商法学.法律出版社.2003年.
关键词 高空抛物行为 侵权责任法 社会救济
中图分类号：D923 文献标识码：A
高空抛物，主要是指从建筑物内抛出的物品对于临近该建筑物的人身或财产造成重大伤害或损失，但又不能查明抛落物品的行为人，以致依照现行法律无法确定赔偿义务人的情形。对高空抛物侵权责任问题在司法实务界和理论界争论已久。2009年12月26日通过的《侵权责任法》第87条明确规定：“从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”对高空抛物行为责任的界定有了明确的法律依据。但笔者认为《侵权责任法》第87条在责任主体和归责原则的设计上合理性不足，有必要从根本上认识高空抛物行为的本质，遏制该类行为的再发生。
一、高空抛物行为与相关概念的区分
（一）高空抛物行为与共同危险行为。
共同危险行为也称为“准共同侵权行为”，是指二人或者二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为，不能确定实际侵害行为人的情况。高空抛物行为与共同危险行为都具有加害人不明确这一特点。 但二者有着本质的区别：第一，共同危险行为中数人的行为均具有危险性，而高空抛物中只有一人或某一户的行为具有危险性，其相邻住户不实施任何行为。第二，共同危险行为是数人同时或相继实施的加害行为，高空抛物是行为人故意或过失地从建筑物向下抛掷物品。第三，共同危险行为的行为人如果不能明确何人造成损害，应负连带责任，负的是赔偿责任。而高空抛物行为从刚颁布的《侵权责任法》第87条来看，通过过错推定原则要求可能侵权人共同承担责任，负的是补偿责任。
（二）高空抛物行为与建筑物或者其他设施致人损害侵权行为。
建筑物或者其他设施致人损害侵权行为，是指建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的侵权行为。实务中，也有一些法院把高空抛物行为当作建筑物或者其他设施致人损害行为来处理，但二者有明显区别。第一，高空抛物行为的最大特点是在于无法查清真正的行为人，而建筑物或者其他设施致人损害侵权行为中，作为责任主体的所有人或者管理人一般是清楚的。第二，高空抛物行为规范的是作为，建筑物或者其他设施致人损害侵权行为规范的是不作为。高空抛物行为是行为人积极地实施了某种本不应当实施的行为导致了损害后果的发生，而建筑物或者其他设施致人损害属实际上是所有人或者管理人不作为所致。第三，高空抛物行为所直接指向的是加害人的行为，即加害人从高空抛掷物品的行为；而建筑物或者其他设施致人损害侵权行为所直接指向的是加害人所有或者管理的建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，是建筑物件致害。
二、对高空抛物行为法律规定的质疑
（一）对高空抛物行为规定责任主体的质疑。
《侵权法》第87条规定高空抛物行为案件，在难以确定具体侵权行为人时，由可能的加害建筑物使用人予以补偿。也就意味着在高空抛物行为致人损害的情况下，除实施抛物行为的建筑物使用人外，其他建筑物使用人即使没有实施抛物行为，也要“连坐”分担责任。为了能充分维护受害人的利益，让无辜者为他人的行为承担责任。这样那些需要承担责任的非真正侵权行为人又何尝不是受害人，为了维护一部分人的利益而损害另一部分人的利益明显丧失了法律的公平，与当下法治社会所追求的正义格格不入。
实际上，在任何一个社会中，从来就不是有损害就有救济的，有些损害时没有救济，有些损害时通过保险来分担，主张有损害有救济是错误的。 《侵权法》第87条认定未受损害一方的建筑物使用人处于优势地位，，受到损害的一方位于弱势。这种权利、责任的倾斜性配置，仅着眼于局部损害的填补，却很容易伤害整体的正义。结果可能是侵权法本欲保护的受害人也很可能因为整体正义受损而无法获得保护。
（二）对高空抛物侵权行为适用归责原则的质疑。
侵权人不明时的高空抛物致人损害适用的原则是过错原则。《侵权法》第87条没有将高空抛物致人损害规定为无过错责任类型，因为它规定能够证明自己无过错的建筑物使用人不承担该损害赔偿责任。公平责任的适用要求受害人受有严重的损失，双方均没有过错，存在加害人的行为，且受害人无法依侵权责任法的归责原则得到救济。这时，法院才能基于对加害人与受害人经济状况的考量，而让加害人给予受害人以适当的补偿。因此，存在加害人的行为以及该行为与损害结果间的因果关系是公平责任适用的必要条件之一，也是使无过错的行为人承担补偿责任的正当性基础之所在。 而在高空抛物案件中，绝大部分无辜业主并未实施侵权行为及危险行为，如令其在不能确定具体侵权人时按照公平责任分担补偿，并不满足具体公平责任的要件。同时，这样的责任配置会使无辜的业主背负无缘由的负担，对他们说无疑是不公平的，法律不能以对无辜人的苛责来实现对致害人的补偿，更不能以此来追求对公共利益的保护。
三、高空抛物致人损害行为的本质
从重庆扔烟灰缸致人受伤案、济南扔菜板致人死亡案等类似案件我们可以看到，高空抛物行为一般都致人重伤、死亡，给不特定社会公众的安全带来极大的威胁，具有严重的社会危害性。再从高空抛物行为人的主观心态方面看，行为人完全可能借助从高处抛掷物品来达到伤害他人的目的，不排除利用抛掷物直接故意谋害的可能。即使行为人没有追求伤人或杀人的直接故意，但在高层建筑物中，行为人应该能够预见到其抛掷物品可能砸到过路行人，甚至造成重伤或死亡的结果。而行为人却放任这种行为的发生，导致砸伤或砸死行人严重后果，可以看出，行为人主观心态应是间接故意。因此，作为高空抛物行为致人损害而言，行为人主观存在过错，其实施的行为侵犯了我国刑法所保护的社会法益，具有严重社会危害性，符合犯罪行为的构成要件，理应追究肇事者刑事以及相应的民事法律责任。
高空抛物之人损害行为具有严重的社会危害性，可能构成刑事犯罪。对于刑事侦查机关而言，随着社会的进步和科技的发展，查明高空抛物肇事者并没有多少障碍。通过现场勘测、痕迹鉴定等科技手段，可对抛掷物上的指纹、抛掷的角度、撞击的力度、受伤的程度进行确定，并通过排查，逐步缩小嫌疑人的范围，直至找到真正的责任人。一些学者指出，鉴于司法实践中一些地方法院在找不到抛物人的情况下判决所有被诉的业主承担赔偿责任，公安部门在某种程度上受到法院判决的指引和鼓励，实践中许多基层公安派出所在接到有关高空抛物致人损害案件的举报后，往往以无法查找抛物人为由，要求举报人或受害人直接向人民法院起诉，不当的推脱维护公共安全的职责。 如果公安机关或者检察机关切实履行应有职责，提高高空抛物案件的破案率，高空抛物致人损害是不难查明行为人的。
事实上，我国法律和司法解释对刑事受害人权益的保护有明确的规定，其保护力度远胜于私法救济。《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对于犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。《刑事诉讼法》第77条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受到物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。因此，对高空抛物行为不应仅停留于民事侵权部门法中，应从其行为危及公共安全的本质出发，进而督促公安刑侦相关职能机关履行法定职责，有效保护受害人，从根本上预防高空抛物致人损害行为的发生。
四、对高空抛物致人损害行为救济方式的展望
高空抛物致人损害行为是指涉及到各方面的利益，涉及到的社会关系复杂，，必须寻求多种救济途径来充分保护受害人的利益。由政府或社会分担高空抛物侵权责任，通过社会化救济以填补传统救济方式的不足是高空抛物救济社会化的发展趋势。除了高空抛物的社会救济，我们还应当充分发挥商业保险的优势，提高公民的保险意识，积极投保，对危险造成的损害予以积极的填补，从而实现权利救济。
（一）社会保障救济。
社会保障是对受害人予以救济的一种社会福利措施，即救济的社会化，通过将“个人责任”转化为“社会责任”，来弥补个人责任救济的被动性和滞后性。 高空抛物中对受害人的社会救济，实际上是本着对公共安全的考虑和利益的考量。同时，社会保障救济在宪法上也是有根据的。《中华人民共和国宪法》第45条规定，公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。在高空抛物致人损害事件中，参照交通事故社会救济金设立高空抛物专项赔偿基金。社会保障具体而言，由政府投入启动资金，设立基金，并从社会募集资金，政府和社会承担其社会责任，由全社会对受害人的损害进行分担。
（二）商业保险救济。
保险作为一种商业行为，是为了确保经济生活的安定，通过集合多数经济单位的共同集资，并依据合理计算，对特定危险事故的发生所导致的损失予以补偿的经济制度，其实质是一种经济互助措施。 保险的直接功能就在于补偿被保险人因意外事故所受到的损失。我国《保险法》第2条的规定，法律上的保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到保险约定的年龄、期限等条件是承担给付保险金责任的商业保险行为。目前，我国责任保险类别里还没有针对高空抛物行为导致的人身伤害责任险。针对此情况，开发涉及高空抛物侵权的商业保险产品，让商业保险分担受害人的损失。具体而言，将高空抛物造成的损害纳入人身意外伤害的范围，普通公民只要投保了意外伤害险，若发生高空抛物伤害事故，便可以据此向保险公司索赔并获得赔偿。
总之，我们应从高空抛物致人损害行为的本质出发，从不同部门法之间的衔接展开对策研究，明确法律责任，探究刑事法律规范应有的途径，进而反思如何从整个社会范围来建立相应的权利救济渠道，以达到对被害人的充分救济，实现法律的公正与正义。
（作者：西南政法大学法律硕士学院2009级硕士研究生）
注释：
杨立新.侵权法论.吉林人民出版社，2000年.
杨立新.侵权法三人谈.法律出版社，2007年.
李霞.高空抛物致人损害的法律救济.山东大学学报，2011年第1期.
王成.高空抛物侵权行为探究.法学评论.2007年第2期.
黄静.城市高空抛物行为的本质与权力救济.重庆社会科学，2010年第3期.
张方琼.高空抛物损害赔偿损害救济探析.法制与社会，2010年第3期.
施天涛.商法学.法律出版社.2003年.