安提瓜诉美国赌博服务案评析

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  安提瓜诉美国赌博服务案(DS285)是近年来在WTO领域的一个重要案件。此案是WTO成立以来在服务贸易领域的首例经由上诉机构对案件进行审理的案件。案件不仅涉及服务贸易市场准入规则的解释和澄清问题,而且涉及主权国家是否可以公共道德豁免其市场准入承诺问题,因而备受关注。
  
  与货物贸易领域甚至知识产权领域出现的众多WTO案件相比,专门针对服务贸易领域的WTO案件鲜有发生。截至目前,仅有两起:一个是美国诉墨西哥影响电信服务措施案(DS204),此案专家组做出了报告,但没有进行上诉;一个就是本案,即安提瓜诉美国影响赌博和博彩服务跨境交付案。作为经过上诉机构审理的案件,本案对WTO《服务贸易总协定》(GATS)的澄清和发展的影响是深远的。目前,美国和欧共体等WTO成员在不同场合对我金融业、建筑业和电信业等领域不时提出微辞,对此我国有关部门应当做好充分准备。对本案进行深入研究和分析,从中发掘出WTO争端解决机构的专家组和上诉机构如何审理服务贸易案件,不仅具有学术价值,而且具有很大的实践价值。
  
  案件的背景
  
  作为本案的起诉方,安提瓜和巴布达是位于拉丁美洲的一个小国。国土面积不过400平方公里。人口不足7.6万人。安提瓜并没有完整的国民经济生产体系。20世纪50年代以前,安提瓜和巴布达经济以种植甘蔗为主。随着蔗糖价格在世界范围内的大幅下滑,安提瓜经历了经济转型的过程,由蔗糖的出口转向旅游产业。20世纪60年代后,旅游业有较大发展,并以此带动了其他一些经济部门的发展。目前,安提瓜和巴布达国民收入主要来源于旅游、建筑业、离岸金融业、制造业和农业。其中金融服务业在安提瓜国内经济结构中占有越来越重要的位置。
  随着全球电子网络的发展,赌博业也逐步走出了固定的赌场。通过网络,可以在世界的任一个角落参与世界上任何另一个角落的赌局。20世纪90年代末,安提瓜政府抓住了赌博业网络化发展的趋势,通过积极推进与赌博网络服务相关的基础设施建设,大力推动赌博业和博彩业的发展。到1999年,安提瓜国内有多达3000人直接在赌博服务产业就业,政府在该年度获得依靠赌博业获得的财政收入达到740万美元,相当于安提瓜该年度国民生产总值的10%。
  正当安提瓜国民享受赌博产业的蓬勃发展给其带来的财富的时候,一些国家,特别是美国同时经历了一场因为赌博产业网络化发展带来的灾难,有组织犯罪和洗钱犯罪以赌博的网络化作为平台,发生并引发了一系列社会问题。为解决此问题,美国国内一方面通过在国内封杀网络赌博,甚至通过专门立法和司法判例限制美国网民使用信用卡和通过银行账户向国外赌博网站支付赌金。美国司法部认为,根据美国1961年的《有线通讯法》,通过国际因特网对体育比赛进行下注赌博属于非法商业行为。2003年,美国国会通过了《禁止非法网络赌博交易法》,该法明确了对网络赌博的限制措施,特别是限制美国公民使用信用卡或银行帐户向境外的赌博网站支付赌资。
  美国的上述举措使得安提瓜的赌博服务业受到了沉重打击。从1999年至今,多达35家银行被迫关闭。同1999年相比,2003年安提瓜赌博产业的就业人数锐减,财政收入骤降。
  2003年3月21日,安提瓜正式向WTO争端解决机构提起磋商请求,认为美国联邦和地方政府采取的措施影响了对赌博和博彩服务的跨境交付。这些措施不仅违反了GATS关于服务贸易市场准入的规定,而且违反了美国服务贸易减让表中所做的承诺。
  
  双方的主张
  
  本案的焦点集中在下述三个方面:
  
  关于美国服务贸易减让表中对赌博和博彩服务的承诺
  在美国服务贸易减让表分部门10.D中,服务门类是“其他娱乐服务(不包括体育)”,在该门类的“市场准入限制”中,美国列出了四种服务的提供类型,在模式1“跨境交付”项下,美国标注的承诺是“没有限制”(None)。对此,安提瓜主张,美国就赌博和博彩服务的跨境交付项下做出了完全的市场准入承诺。美国认为,由于在“其他娱乐服务”的分部门中明确标记有“体育除外”,表明美國已经将赌博和博彩服务排除在该门类之外。美国主张,赌博是一种特别的服务活动,如果要将其归入其减让表第10类部门(娱乐、文化和体育服务),其应当归入第10.E项下。第10.E分部门的类别是“没有产品分类的其他服务”。而对于第10.E分部门,美国所做出的承诺是“不作承诺”,即美国没有承担任何市场准入义务。
  
  关于美国是否违反了GATS第16条的市场准入义
  安提瓜认为,尽管美国在赌博和博彩服务的跨境交付方面做出了完全的市场准入承诺,而美国的相关措施禁止此类服务的跨境交付,因而美国违反了GATS第16.1款的规定。另外,安提瓜认为,对上述服务的“完全禁止”相当于一种“零配额”(Zero quota),违反了GATS第16.2(a)和第16.2(c)项下的义务。美国认为,在市场准入承诺关于模式1(跨境交付)标明“没有限制”仅仅意味着WTO成员不得采取或维持GATS第16.2款所列的特定限制措施。由于美国并没有采取和维持GATS第16.2款所列的特定限制措施,因而美国并没有违反GATS第16条关于市场准入的义务。
  
  关于美国是否可以援引“豁免条款”
  GATS第14条规定了对GATS项下义务的一般例外条款,在符合该条例外情形的条件下,WTO成员可以豁免于其市场准入承诺。美国认为,即使专家组认定其相关措施违反了其就赌博和博彩服务的跨境交付所做出的承诺,其相关立法(《有线通讯法》,《禁止非法网络赌博交易法》等)仍可以依据GATS第14(a)款和第14(c)款豁免其市场准入义务。GATS第14条规定,本协定的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施(第14(a)款)、以及为使本协定的规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施(第14(c)款)。就第14(a)款而言,美国主张由于互联网赌博容易招致未成年人参与赌博(未成年人参与赌博是美国联邦法所禁止的)或被用于违反刑律的洗钱犯罪,因而,其做法是“为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施”,就第14(c)款而言,其相关立法是为保证与GATS相一致的法律,如未成年人参与赌博的禁止性规定,洗钱刑事犯罪等得到遵守所必需的措施,因而可以获得豁免。
  
  专家组的裁决
  
  2004年11月10日,WTO散发了本案的专家组报告,在其报告中,专家组做出了如下裁决和结论:
  
  关于美国服务贸易减让表中对赌博和博彩服务的承诺
  专家组运用《维也纳条约法公约》第31条和第32条的解释原则,对美国的减让表中是否涉及赌博和博彩服务的承诺以及做出了何种承诺进行了分析。公约第31条规定:“条约应依其用语按照其上下文并参照条约的目的和宗旨所具有的通常含义,善意解释之。”首先,对于美国减让表中第10.D项所具有的通常含义,专家组通过查字典、对比英文和法文、西班牙文,认定“体育”(Sporting)的通常含义并不包括“赌博”。其次,专家组认定解释WTO成员具体承诺表时援引的两个文件,即1993年承诺指南(1993 Scheduling Guidelines)和联合国核心产品分类系统(WTO文件编号为W/120,即the UN Central Product Classification system, 简称“CPC”) 应用来解释美国减让表的上下文。通过此两个文件可以看出,“体育服务”对应的CPC编号并不包括赌博服务,相反,赌博服务这一子类别却明确包含在“其他娱乐服务”之中。基于上述理由,专家组认定美国GATS减让表(第10.D分部门)中含有对赌博和博彩服务的具体承诺。
  
  关于美国是否违反了GATS第16条的市场准入义务
  首先,根据技术中立原则,专家组认为对跨境交付做出承诺意味着任何其他WTO成员的服务提供者可通过所有的交付方式提供服务,包括但不限于通过电子邮件、电话以及因特网等交付方式,除非成员的具体承诺表中列明禁止采用某一特定提供方式。其次,就GATS第16.2款而言,专家组认为该款所列举的禁止措施是一种穷尽性的列举,即只有在具体实施了第16.2款所列措施的情况下,一WTO成员始能被认定为违反第16条的市场准入义务。再次,美国完全禁止赌博和博彩服务的跨境交付,实际上是将其他WTO成员的服务提供者在数量上限定为“零”,导致了“零配额”,因而美国的做法构成了第16.2(a)意义上的“以数量配额的方式对服务提供者的数量进行限制”以及第16.2(c)意义上的“以配额限制服务业务总数或服务产出总量”。
  由此,专家组认定美国的有关联邦法律和一些州的法律与GATS第16条规定的市场准入义务不一致。
  
  关于美国是否可以援引“豁免条款”
  就第14(a)款而言,专家组认定,尽管美国的相关联邦法律和州法律是为保护公共道德和公共秩序而实施的措施,但是美国没有能够证明这些措施是GATS第14(a)款项下所称的“为保护公共道德和公共秩序”所必需的措施。同样地,对第14(c)款,专家组认定美国没有能够证明其相关法律是该款所称的“使本协定的规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施”。因而,专家组驳回了美国依据GATS一般例外条款豁免其市场准入义务的主张。
  
  上诉机构的裁决
  
  专家组报告做出后,争端双方对案件裁决不服,向WTO提出上诉。上诉机构经过对案件的审理,于2005年4月7日向WTO成员散发了上诉机构报告。在其报告中,上诉机构做出了如下裁决和结论:
  
  关于美国服务贸易减让表中对赌博和博彩服务的承诺
  从结论角度看,上诉机构维持了专家组的认定,即美国GATS减让表(第10.D分部门)中含有对赌博和博彩服务的具体承诺。但是,上诉机构对专家组的推理过程进行了修正。具体体现在如下方面:
  首先,关于通常含义。上诉机构指出,为确定“通常含义”,专家组可以通过查字典解释词语的含义,但是,由于辞典往往试图涵盖某一词语的所有含义,这些不同的含义有些是常用的、有些是不常用的,有些是普遍含义、有些是专业含义,仅仅就辞典并不必然能够解决复杂的解释问题。本案中专家组仅仅将“通常含义”与字典含义等同起来,是一种过于机械化的做法。专家组没有解释在一些辞典中对“体育”的解释中含有“赌博”的含义。因此,上诉机构认为专家组对“体育”一词“通常含义”的分析显得“不够成熟”。
  其次,关于上下文。与专家组的结论相反,上诉机构认定,1993年承诺指南和联合国核心产品分类系统并不能构成解释美国减让表的上下文。根据《维也纳条约法公约》第31.2款,上下文除指连同序言及附件在内之约文外,还应包括:(1)全体当事国间因缔结条约所定与条约有关的任何协定;(2)一个或一个以上缔约国因缔结条约所定并经其他当事国接受为条约有关文件之任何文件。上诉机构指出,不能因为1993年承诺指南和联合国核心产品分类系统在乌拉圭回合谈判期间是各谈判代表团要求准备和散发的文件,即认定其为“上下文”。根据《维也纳条约法公约》的上述规定,1993年承诺指南和联合国核心产品分类系统不能作为解释WTO成员服务贸易具体承诺表的上下文。
  再次,关于“条约解释之补充资料”。上诉机构在分析了“嗣后惯例”同样不能解释美国服务贸易减让表第10(D)分部门的真實含义之后,接着分析了“条约解释之补充资料”。根据《维也纳条约法公约》第32条,遇有按第31条所列的解释原则仍(a)含义仍不明确或难以理解;(b)所得结果显然荒谬或不合理时,为了认定其含义,可以用包括条约的筹备及缔约时的情况在内的补充资料予以解释。上诉机构认为,1993年承诺指南和联合国核心产品分类系统作为乌拉圭回合谈判期间的谈判历史资料,可以作为条约之补充资料对美国服务贸易减让表第10(D)分部门进行解释。根据上述资料,上诉机构发现,“体育服务”对应的CPC编号并不包括赌博服务,相反,赌博服务这一子类别却明确包含在“其他娱乐服务”之中。
  因此,上诉机构认定美国减让表第10(D)分部门含有对赌博和博彩服务的承诺。
  
  关于美国是否违反了GATS第16条的市场准入义务
  上诉机构认定,相当于“零配额”的限制是一种数量限制,美国完全禁止赌博和博彩服务的跨境服务,属于GATS第16.2(a)关于“以数量配额的方式对服务提供者数量进行限制”。此外,上诉机构还支持了专家组关于美国的相关措施构成第16.2(c)关于“以配额限制服务业务总数或服务产出总量”。因而,上诉机构认定,美国《有线通讯法》、《禁止非法网络赌博交易法》等三部联邦法律违反GATS第16.1款和第16.2(a)、第16.2(c)市场准入义务的认定。对于美国各州的法律而言,上诉机构认为安提瓜没有建立初步案件,从而推翻了专家组关于州法律违反GATS第16条的认定。
  
  关于美国是否可以援引“豁免条款”
  1、关于美国可否援引第14条的一般例外条款。就GATS第14(a)款而言,上诉机构推翻了专家组关于“所必需”的苛刻解释,认为,美国已经确立了初步证据的案件,用以表明争议措施涉及“相当重要的社会利益”,系为了保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施。同时,安提瓜并没有提出其他“合理并且是可利用的”并与WTO规则相符的替代措施。因此,上诉机构推翻了专家组关于美国相关联邦立法不是GATS第14(a)款项下所称的“为保护公共道德和公共秩序”所必需的措施的认定。就GATS第14(c)款而言,基于类似的理由,上诉机构同样推翻了专家组第14(c)款中“所必需”的解释。但是,基于司法经济原则(Judiciary Economy),上诉机构没有就美国的相关措施是否在事实上是否符合第14(c)款的要求进行分析。
  2、关于GATS第14条的序言。在美国,针对赛马下赌注赌博有一项专门的立法,名称为“跨州赛马法”。根据该法,如果赛马下赌注在一些州是合法的,其他同样允许赛马下赌注的州的赌者可以通过电话以及其他电子通讯手段下赌注。本案中,安提瓜主张,《跨州赛马法》允许提供跨州赌博服务,但是,对于此种服务的跨境交付却因为相关联邦法律而被禁止。美国的此做法与GATS第14条序言关于“不得在情形类似国家之间构成任意和不合理歧视的手段或构成对服务贸易的变相限制”的要求不符。专家组支持了安提瓜的此项诉请。在上诉中,上诉机构认定,由于“跨州赛马法”的存在,美国没有能够表明其《有线通讯法》等联邦法律完全禁止赌博和博彩服务的跨境交付符合GATS第14条前言的要求。因此,上诉机构得出结论认为,美国的相关立法违反其市场准入承诺,不能依据GATS第14条的一般例外条款获得豁免。
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