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通过对标准中的知识产权问题之表象和实质的分析可以看出，标准制定中必须处理好标准化对知识产权的需求和对知识产权依法进行保护及鼓励创新二者之间的关系，以便制定效率最大化的目标。
2005年6月30日，WTO公布了《2005年世界贸易报告》，该报告的副题为：“探讨贸易、标准和WTO之间的关系”。就在该报告发布之前不久，中国驻WTO代表团向WTO发出了《标准化中的知识产权问题》的提案，并在WTO以及国际社会引起了强烈反响。
技术标准的概念
所谓技术标准就是“一种与产品或服务相关并得到大多数生产厂商和用户承认的技术规范。”在实际生活中,技术标准可以分为法定标准和事实标准。前者指由公认的标准制定机构（公权）经正式程序制定并颁布，有强制性和推荐性两种；后者指生产厂商凭借其在市场上的技术主导地位使其产品所代表的技术逐渐成为该行业的通用标准。我国现行《标准化法》将技术标准分为四级，即国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准和行业标准又分为强制性和推荐性两类。然而根据WTO《贸易技术壁垒协议》，“标准”是非强制性的技术文件，只有“技术法规”才可强制执行。因而我国强制性技术标准其实等同于TBT协议中的“技术法规”。
从排斥到纳入——标准与专利相互关系的发展脉络
在标准制度开始之初，标准中的技术含量并不大，因为当时主要考虑的是产品的通用性，一般只规定产品规格即可。因此，早期标准与专利之间几乎没有什么关联，因为标准追求的是开放性、普遍适用性和公益性，以使标准能够以最小成本被推广使用，而标准的这些特点与专利本身特征之间是相互排斥的，因为专利作为一种法律上的私有产权，具有很强的排他性和绝对性，专利持有人追求的是利用专利权以实现自身利益的最大化，因此不允许未经授权的推广使用，而专利许可使用费将影响标准的推广使用。基于标准与专利的这种关系，标准化组织在其工作中以使用成熟技术为主，尽可能避免将专利技术纳入标准。
从20世纪90年代开始高新技术的发展促使标准中大量纳入专利技术。在很多领域尤其是信息技术等领域，出现了大量的技术创新和发明，这些技术创新和发明成为其所在领域进一步发展必不可少的技术支撑，而这些技术创新和发明人有很强的知识产权意识，很多技术取得了专利。因此，为了行业发展，标准不能再像以前那样排斥专利，将专利技术纳入标准成为必需。以互联网领域为例，互联网技术发展在早期是开放的和合作的，但是因为互联网技术与软件技术、电信技术等的发展密不可分，要建立互联网领域的技术标准，很难绕开相关领域的专利技术，故一些互联网标准化组织如W3C、IETF、WAP Forum等不得不考虑调整政策，借鉴其他标准化组织的经验，重新建立自己的知识产权政策，将专利技术纳入互联网领域的技术标准。因此，技术标准与专利技术从排斥到纳入完全是由技术发展本身决定的。
技术标准日益与专利相融合并出现专利标准化的趋势
如上所述，随着专利数量的迅速增长以及专利技术产业化程度的不断加快，专利和标准的关系出现了变化，由分离走向结合，并出现了专利标准化的新趋势。出现这种趋势的主要原因：
首先，在高新技术领域，制定技术标准时往往没有现成的公知技术可以采用，而高新技术的发明者和改进者一般都有很强的知识产权保护意识，其技术成果往往都已取得专利，被专利技术所覆盖，因此，标准化组织势必要与专利权人谈判，将专利技术纳入标准。
其次，专利权人为追求专利技术实施的最大化，当然希望自己拥有的专利技术被纳入技术标准，并通过标准的实施获得更多的许可实施利润，因此，专利权人会主动申请将自己的专利技术纳入标准。企业尤其是一些大型跨国公司具有很强的标准意识，往往从研发之初就重视标准的竞争，因此在标准化方面，以前是先有产品后有标准，现在却是产品尚未面市，有关标准之战已经如火如荼。
标准中的知识产权问题之表象：专利被纳入标准
标准中的知识产权问题主要是专利问题。因为技术发展使得专利技术被纳入标准成为必然趋势，故ISO、IEC、ITU等一些有影响力的国际性标准化组织的知识产权政策均认可标准中可以包含专利。发展中国家由于总体技术水平较低，技术标准的制定模式主要是生产导向型的，技术标准的制定中较少涉及专利等问题，甚至在强制性国家标准中排除专利。这样做的确规避了专利“俘虏”技术标准情况的出现，对标准管理部门来讲，减少了管理成本，管理机构所面临的法律风险也随之降低。但是在技术标准中排除专利的一个直接结果就是不利于提高强制性技术标准的技术水平，造成的一个危险就是使技术标准被锁定在较低的技术水平上，阻碍技术进步。与此形成对照的是，为强占技术制高点，目前发达国家在标准和技术专利的关系上采取了积极和肯定的态度。
我国早期的技术标准中也很少涉及专利，而有关标准即使涉及专利也是以推荐性为主。在国家标准委与国家知识产权局联合起草的《国家标准涉及专利的规定》（征求意见稿）中，对标准与技术专利的关系也是主张“强制性国家标准中不应含有专利，推荐性国家标准原则上不反对标准中含有专利”。但是，随着我国技术进步的加快以及受全球化进程的影响，国际技术标准与专利相互影响和融合的趋势必将会影响我国的标准化及其实施，我国标准化战略及其实施中将会越来越多地涉及专利等知识产权问题。因为，技术标准作为最优技术选择，不论强制执行与否，均应建立在先进技术基础之上，故应将必要的专利技术纳入其中，而其中所涉及到的知识产权保护问题的复杂性不应该成为拒绝专利的理由，否则，标准的质量将会大打折扣。
标准中的知识产权问题之实质：作为私权的知识产权与作为公共产品的标准
在目前众多国际性标准化组织均已承认标准中可纳入受知识产权保护的技术的情况下，标准与其中所包含的知识产权（主要是专利权）的关系的问题就成了一个备受关注的问题。
从法律性质上讲，知识产权是一种私权，林肯的名言“为天才之火添加利益之薪”对知识产权制度设置的目的作了极好的描述。知识产权并非起源于民事权利，在其发源地英国知识产权起源于封建王室的“特权”，这一特权最初是由封建君主或者代表君主的地方政府授予的，随着资本主义制度的发展，产生了对私权进行保护的制度需求，知识产权遂由特权发展为私权。而标准则具有准公共产品的性质。判断一种产品是否为公共产品的主要依据是消费的非竞争性和受益的非排他性，最典型的纯公共产品是国防。但是大多数公共产品都只具有有限的非竞争性或有限的非排他性，介于纯公共产品和私人产品之间，因而只能称作准公共产品。标准的排他性和非竞争性都是有限的，即一个人對标准的使用不能排除他人的使用，另一方面对标准的使用和消费能够给使用者带来利益，因此对其使用存在着竞争，故标准在性质上是一种准公共产品。因此，标准中的知识产权问题的实质在于：知识产权（主要是专利）被纳入技术标准，实际上是将作为私权的知识产权纳入到具有公共产品性质的标准之中，标准中的知识产权问题，其本质就是作为私权的知识产权和作为公共产品的标准之间的关系问题。在这一组关系中，可能会出现两种结果：
首先，一旦私有的知识产权被纳入作为公共产品的技术标准，在该标准公布实施后，私权就可以挟公共产品之利器而为权利持有人带来很大的利益。这也是知识产权持有人将其专利等知识产权纳入技术标准的动机所在。从国家的角度以全球和国际贸易的角度来看，标准中纳入专利，以较高技术标准可以对外国产品构筑技术壁垒，提高市场准入的门槛。
另一方面，知识产权和技术标准之间也存在冲突的可能。因为根据知识产权保护的法律和国际条约，专利权等知识产权人的合法权益应受法律保护，他们对自己的专利等知识产权享有处置权和收益权，因此，技术标准制定机构或专利行政管理部门无权强迫专利权许可其他人无偿实施其专利，否则就构成对专利权的侵害。与此同时，作为公共产品的技术标准以普遍适用和促进经济增长为主要目标，若知识产权所有人行使其权利，不予以技术许可，则将导致技术标准推广使用的目标难以实现，并在该领域形成限制竞争的垄断局面。换言之，在知识产权权利人的处置权与包含该知识产权的技术标准在所涉领域内的推广使用的可能性之间存在一定的矛盾。
因此，作为公共产品的提供者，技术标准制定部门必须防止知识产权持有人借被纳入标准之机而滥用权利，并应作出规制。亦即将技术专利纳入标准时必须考虑的一个问题是以在作为私权的知识产权和关系到公共利益的标准之间保持一种平衡。即：标准制定中必须处理好标准化对知识产权的需求和对知识产权依法进行保护及鼓励创新二者之间的关系，以便制定效率最大化的目标。
（作者单位：西北政法学院）
2005年6月30日，WTO公布了《2005年世界贸易报告》，该报告的副题为：“探讨贸易、标准和WTO之间的关系”。就在该报告发布之前不久，中国驻WTO代表团向WTO发出了《标准化中的知识产权问题》的提案，并在WTO以及国际社会引起了强烈反响。
技术标准的概念
所谓技术标准就是“一种与产品或服务相关并得到大多数生产厂商和用户承认的技术规范。”在实际生活中,技术标准可以分为法定标准和事实标准。前者指由公认的标准制定机构（公权）经正式程序制定并颁布，有强制性和推荐性两种；后者指生产厂商凭借其在市场上的技术主导地位使其产品所代表的技术逐渐成为该行业的通用标准。我国现行《标准化法》将技术标准分为四级，即国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准和行业标准又分为强制性和推荐性两类。然而根据WTO《贸易技术壁垒协议》，“标准”是非强制性的技术文件，只有“技术法规”才可强制执行。因而我国强制性技术标准其实等同于TBT协议中的“技术法规”。
从排斥到纳入——标准与专利相互关系的发展脉络
在标准制度开始之初，标准中的技术含量并不大，因为当时主要考虑的是产品的通用性，一般只规定产品规格即可。因此，早期标准与专利之间几乎没有什么关联，因为标准追求的是开放性、普遍适用性和公益性，以使标准能够以最小成本被推广使用，而标准的这些特点与专利本身特征之间是相互排斥的，因为专利作为一种法律上的私有产权，具有很强的排他性和绝对性，专利持有人追求的是利用专利权以实现自身利益的最大化，因此不允许未经授权的推广使用，而专利许可使用费将影响标准的推广使用。基于标准与专利的这种关系，标准化组织在其工作中以使用成熟技术为主，尽可能避免将专利技术纳入标准。
从20世纪90年代开始高新技术的发展促使标准中大量纳入专利技术。在很多领域尤其是信息技术等领域，出现了大量的技术创新和发明，这些技术创新和发明成为其所在领域进一步发展必不可少的技术支撑，而这些技术创新和发明人有很强的知识产权意识，很多技术取得了专利。因此，为了行业发展，标准不能再像以前那样排斥专利，将专利技术纳入标准成为必需。以互联网领域为例，互联网技术发展在早期是开放的和合作的，但是因为互联网技术与软件技术、电信技术等的发展密不可分，要建立互联网领域的技术标准，很难绕开相关领域的专利技术，故一些互联网标准化组织如W3C、IETF、WAP Forum等不得不考虑调整政策，借鉴其他标准化组织的经验，重新建立自己的知识产权政策，将专利技术纳入互联网领域的技术标准。因此，技术标准与专利技术从排斥到纳入完全是由技术发展本身决定的。
技术标准日益与专利相融合并出现专利标准化的趋势
如上所述，随着专利数量的迅速增长以及专利技术产业化程度的不断加快，专利和标准的关系出现了变化，由分离走向结合，并出现了专利标准化的新趋势。出现这种趋势的主要原因：
首先，在高新技术领域，制定技术标准时往往没有现成的公知技术可以采用，而高新技术的发明者和改进者一般都有很强的知识产权保护意识，其技术成果往往都已取得专利，被专利技术所覆盖，因此，标准化组织势必要与专利权人谈判，将专利技术纳入标准。
其次，专利权人为追求专利技术实施的最大化，当然希望自己拥有的专利技术被纳入技术标准，并通过标准的实施获得更多的许可实施利润，因此，专利权人会主动申请将自己的专利技术纳入标准。企业尤其是一些大型跨国公司具有很强的标准意识，往往从研发之初就重视标准的竞争，因此在标准化方面，以前是先有产品后有标准，现在却是产品尚未面市，有关标准之战已经如火如荼。
标准中的知识产权问题之表象：专利被纳入标准
标准中的知识产权问题主要是专利问题。因为技术发展使得专利技术被纳入标准成为必然趋势，故ISO、IEC、ITU等一些有影响力的国际性标准化组织的知识产权政策均认可标准中可以包含专利。发展中国家由于总体技术水平较低，技术标准的制定模式主要是生产导向型的，技术标准的制定中较少涉及专利等问题，甚至在强制性国家标准中排除专利。这样做的确规避了专利“俘虏”技术标准情况的出现，对标准管理部门来讲，减少了管理成本，管理机构所面临的法律风险也随之降低。但是在技术标准中排除专利的一个直接结果就是不利于提高强制性技术标准的技术水平，造成的一个危险就是使技术标准被锁定在较低的技术水平上，阻碍技术进步。与此形成对照的是，为强占技术制高点，目前发达国家在标准和技术专利的关系上采取了积极和肯定的态度。
我国早期的技术标准中也很少涉及专利，而有关标准即使涉及专利也是以推荐性为主。在国家标准委与国家知识产权局联合起草的《国家标准涉及专利的规定》（征求意见稿）中，对标准与技术专利的关系也是主张“强制性国家标准中不应含有专利，推荐性国家标准原则上不反对标准中含有专利”。但是，随着我国技术进步的加快以及受全球化进程的影响，国际技术标准与专利相互影响和融合的趋势必将会影响我国的标准化及其实施，我国标准化战略及其实施中将会越来越多地涉及专利等知识产权问题。因为，技术标准作为最优技术选择，不论强制执行与否，均应建立在先进技术基础之上，故应将必要的专利技术纳入其中，而其中所涉及到的知识产权保护问题的复杂性不应该成为拒绝专利的理由，否则，标准的质量将会大打折扣。
标准中的知识产权问题之实质：作为私权的知识产权与作为公共产品的标准
在目前众多国际性标准化组织均已承认标准中可纳入受知识产权保护的技术的情况下，标准与其中所包含的知识产权（主要是专利权）的关系的问题就成了一个备受关注的问题。
从法律性质上讲，知识产权是一种私权，林肯的名言“为天才之火添加利益之薪”对知识产权制度设置的目的作了极好的描述。知识产权并非起源于民事权利，在其发源地英国知识产权起源于封建王室的“特权”，这一特权最初是由封建君主或者代表君主的地方政府授予的，随着资本主义制度的发展，产生了对私权进行保护的制度需求，知识产权遂由特权发展为私权。而标准则具有准公共产品的性质。判断一种产品是否为公共产品的主要依据是消费的非竞争性和受益的非排他性，最典型的纯公共产品是国防。但是大多数公共产品都只具有有限的非竞争性或有限的非排他性，介于纯公共产品和私人产品之间，因而只能称作准公共产品。标准的排他性和非竞争性都是有限的，即一个人對标准的使用不能排除他人的使用，另一方面对标准的使用和消费能够给使用者带来利益，因此对其使用存在着竞争，故标准在性质上是一种准公共产品。因此，标准中的知识产权问题的实质在于：知识产权（主要是专利）被纳入技术标准，实际上是将作为私权的知识产权纳入到具有公共产品性质的标准之中，标准中的知识产权问题，其本质就是作为私权的知识产权和作为公共产品的标准之间的关系问题。在这一组关系中，可能会出现两种结果：
首先，一旦私有的知识产权被纳入作为公共产品的技术标准，在该标准公布实施后，私权就可以挟公共产品之利器而为权利持有人带来很大的利益。这也是知识产权持有人将其专利等知识产权纳入技术标准的动机所在。从国家的角度以全球和国际贸易的角度来看，标准中纳入专利，以较高技术标准可以对外国产品构筑技术壁垒，提高市场准入的门槛。
另一方面，知识产权和技术标准之间也存在冲突的可能。因为根据知识产权保护的法律和国际条约，专利权等知识产权人的合法权益应受法律保护，他们对自己的专利等知识产权享有处置权和收益权，因此，技术标准制定机构或专利行政管理部门无权强迫专利权许可其他人无偿实施其专利，否则就构成对专利权的侵害。与此同时，作为公共产品的技术标准以普遍适用和促进经济增长为主要目标，若知识产权所有人行使其权利，不予以技术许可，则将导致技术标准推广使用的目标难以实现，并在该领域形成限制竞争的垄断局面。换言之，在知识产权权利人的处置权与包含该知识产权的技术标准在所涉领域内的推广使用的可能性之间存在一定的矛盾。
因此，作为公共产品的提供者，技术标准制定部门必须防止知识产权持有人借被纳入标准之机而滥用权利，并应作出规制。亦即将技术专利纳入标准时必须考虑的一个问题是以在作为私权的知识产权和关系到公共利益的标准之间保持一种平衡。即：标准制定中必须处理好标准化对知识产权的需求和对知识产权依法进行保护及鼓励创新二者之间的关系，以便制定效率最大化的目标。
（作者单位：西北政法学院）