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[摘要]：临时复制是否应该纳入复制制度中去，国际和国内都存在重大分歧，国际条约及发达国家都认为应该纳入到复制制度中去。国内的立法并没有作出表态，本文拟通过对复制与临时复制的各自特征进行实质比较来作出判断，为立法建议。
[关键词]：临时复制 复制 网络浏览
中图分类号：G263 文献标识码：G 文章编号：1009-914X（2012）10- 0105–01
一、复制的概念及基本构成条件
各国现行版权法中，美国的版权法对复制最为丰富。美国版权法第102条规定“以任何现在已知或将来出现的表达媒介进行有形固定，通过种媒介能够直接或者借助于器械或者装置的帮助被感知、复制或者传播的独创性作品，依照本法规定受版权保护。”该法第101条，“复制品是指将作品通过任何现在已知或将来出现的方法固定其上的除录音制品之外的物质载体，通过这种载体人们可以直接或者借助于器械或者装置感知、复制或者以其他方式传播作品。复制品包括除录音制品之外的首次将作品固定的物质载体。”“录音制品是指采用任何现在已知或将来出现的方法将录音（但不包括电影或其他影视作品的录音）固定其上的物质载体，通过这种载体人们可以直接或者借助于器械或者装置感知、复制或者以其他方式传播该录音。录音制品包括将录音首次固定其上的物资载体。”同样是第101条，还将版权法中出现的“装置”、“器械”或“方法”的含义界定为“现在已知或将来出现的装置、器械或方法。”从这些规定中可以看到美国版权法面向未来的立法特性。我国《著作权法》第10条第1款第5项规定“复制权即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或者多份的权利，通俗地讲，复制就是通过各种方式制作与原作品相同的作品的行为”。
复制的构成要件是指要成立复制所必须具备的客观要件的总和。复制的构成要件提供了认定复制能否成立的规格和标准。为了准确的把握复制行为，为区分传统复制及临时复制打下坚实的基础，笔者将对复制行为的构成要件进行分析和归类。笔者先从正面来界定复制行为，然后从反面对正面的界定做进一步的判断，二者相互结合，为判断复制行为的性质提供标准。
笔者认为从正面来界定应当包括下列几个方面：第一，作品内容的再现性。要想构成复制，必然是在原作品外，通过一定的方式或者手段将原作内容展示出来，让他人感受到。第二，再现载体的有形性。这里所讲的“有形性”指用来再现作品的载体必须是人们可以通过肉眼观察到的。第三，存在方式的固定性。这里所说的存在方式的固定性，不是指存在方式的唯一性，而是指作品在某一特定时间内或者永久地依附于再现载体并呈现出的相对静止的状态。这種相对静止的状态与时间长短无关，永久性的固定自然是一种固定，但短暂的只要能为人直接或者间接感知也是一种固定。
上面三个条件是从正面对复制进行的讨论，下面笔者从反面对复制的进行讨论。那就是文字表述的创造性。按照著作权法的原理或长期以来形成的传统，著作权法只保护对于思想观念的原创性表述，而不保护思想观念本身。[1]世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》也在第9条第2款规定：“版权保护应延及表述，而不延及思想观念、工艺、操作方法或数学概念之类。”从定义上看，只要表述具有一定的创新，就是一个新的作品。我国学者吴汉东先生也支持上述复制行为的消极构成要件说，他在谈到复制的三性时特别强调“复制行为的非创造性”。在法国知识产权法典中仅规定了两种著作权的经济权利——复制权和表演权，其复制权的含义相当广泛。在法国，复制是指所有对作品进行有形再现的行为，包括对原作的非创造性有形再现和创造性有形再现。但是这样做带来了很多的问题。对于这种定义方式已故郑成思先生就批评过，“在版权立法中如果把复制权的含义解释得这样广，那就不用费心去开列经济权利的各个单项了。这对于版权司法将造成困难，也会妨碍权利人清楚地了解自己究竟享有什么权利，以自己的原作为基础从事再创作的人又享有什么权利”。
二、 临时复制的内涵及特征
关于临时复制（ temporary duplica tion） 的概念， 学界有不同的看法。有学者认为， 临时复制是指版权材料进入计算机的随机存储器RAM 中， 没有固定于任何有形媒体。也有学者认为， 临时复制是指计算机在运行过程中， 其中央处理器必须调用其存储于外存储器中的有关程序和数据， 或通过网络调用其它计算机或服务器中的程序或数据， 而这些程序和数据将被临时存放在外存储器上。还有学者认为所谓临时复制（亦称暂时复制，Temporary Copy），是指一项作品从计算机外部首先进入该计算机随机储存器（RAM，Random Access Memory），并停留于此，最终因为计算机关机、重启、后续信息挤兑等原因消失于随机储存器的过程。以上定义主要是涉及单机运行过程中产生的临时复制。笔者认为， 临时复制是指在计算机运行和网络传输过程中， 演示、运行、传送或储存计算机程序和数据时伴随出现的瞬时性复制行为。那么在网络中发生临时复制现象，主要涉及网页浏览。
从上述的概念中我们得出了临时复制的如下特征：第一，主体的不特定性。主体的不特定性是指作品或其它信息在传输过程中，参与复制的主体是多数的、不特定的，比如一部被贴上BBS的作品，就会在上载该作品的计算机、BBS经营者的计算机系统，为BBS提供网络服务的在线服务提供者的计算机系统、从BBS下载作品的用户计算机、以及作品被下载中经由的网络节点计算机中形成该作品的复制权； 第二， 复制的不完整性和暂时性。作品或其他信息在网络传输过程中在计算机内存中形成的复制件只是暂时的，一旦断电或关闭计算机，这些复制件就会自动消失；第三， 复制的自动性和无体性。在作品或其他信息的网络传输中形成的复制件一般都是有计算机自动完成的，根本不需要人为地操作，临时复制也不会形成有形体，这是判断暂时复制是否侵权的最重要的标准。
三、复制与临时复制的比较
通过分析已经得出了复制与临时复制的各自特征，复制的三个要件是：作品内容的再现性、再现载体的有形性和存在方式的固定性。而临时复制是否纳入复制的范围，笔者认为临时复制应该纳入到复制的范围之内，理由如下： 首先，在浏览作品时作品会在随机存储器上或在服务器上再现，没有这种再现，计算机是无法完成传输过程，也无法把它们显示出来，这是客观技术决定的，这符合作品内容的再现性；其次，无论是用于存储（再现）的本机随机存储器还是中转性的服务器，都是客观存在的有形物，大概没有人会说存储器在机器体内他看不到所以存储器是无形的；再次，资料在存储器上存在的时间尽管是短暂的，但它毕竟“固定”过，而且这种“固定”人类是可以间接感知的，不能因为时间的长短而否认固定的客观存在，再说，时间的长短从来都是相对的。所以临时复制完全符合复制的本质特征。
至于临时复制的自身的特点并不影响临时复制的定位，认为认识事物要从“质”上去判断，这是我们判断事物的标准，既然从“质”上判断，传统复制和临时复制都能归于“复制”，这样，临时复制就不应当排除在“复制”之外。那么两者的区别，我们可以通过“量”的区别的定位来解决。
参考文献：
[1] 李明德、许超.著作权法，法律出版社2003年版，第27页.
[2]吴汉东.著作权合理使用制度研究.中国政法大学出版社1996年版，第168页.
作者简介：
尹光义（1980.2—— ）男，汉族，河北石家庄人，河北经贸大学法学院09级民商法研究生，研究方向：知识产权。
闫陶琳（1988.6—— ）女，汉族，河北邯郸市人，河北师范大学法政学院11级思想政治教育研究生，研究方向：思想政治教育比较研究。
[关键词]：临时复制 复制 网络浏览
中图分类号：G263 文献标识码：G 文章编号：1009-914X（2012）10- 0105–01
一、复制的概念及基本构成条件
各国现行版权法中，美国的版权法对复制最为丰富。美国版权法第102条规定“以任何现在已知或将来出现的表达媒介进行有形固定，通过种媒介能够直接或者借助于器械或者装置的帮助被感知、复制或者传播的独创性作品，依照本法规定受版权保护。”该法第101条，“复制品是指将作品通过任何现在已知或将来出现的方法固定其上的除录音制品之外的物质载体，通过这种载体人们可以直接或者借助于器械或者装置感知、复制或者以其他方式传播作品。复制品包括除录音制品之外的首次将作品固定的物质载体。”“录音制品是指采用任何现在已知或将来出现的方法将录音（但不包括电影或其他影视作品的录音）固定其上的物质载体，通过这种载体人们可以直接或者借助于器械或者装置感知、复制或者以其他方式传播该录音。录音制品包括将录音首次固定其上的物资载体。”同样是第101条，还将版权法中出现的“装置”、“器械”或“方法”的含义界定为“现在已知或将来出现的装置、器械或方法。”从这些规定中可以看到美国版权法面向未来的立法特性。我国《著作权法》第10条第1款第5项规定“复制权即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或者多份的权利，通俗地讲，复制就是通过各种方式制作与原作品相同的作品的行为”。
复制的构成要件是指要成立复制所必须具备的客观要件的总和。复制的构成要件提供了认定复制能否成立的规格和标准。为了准确的把握复制行为，为区分传统复制及临时复制打下坚实的基础，笔者将对复制行为的构成要件进行分析和归类。笔者先从正面来界定复制行为，然后从反面对正面的界定做进一步的判断，二者相互结合，为判断复制行为的性质提供标准。
笔者认为从正面来界定应当包括下列几个方面：第一，作品内容的再现性。要想构成复制，必然是在原作品外，通过一定的方式或者手段将原作内容展示出来，让他人感受到。第二，再现载体的有形性。这里所讲的“有形性”指用来再现作品的载体必须是人们可以通过肉眼观察到的。第三，存在方式的固定性。这里所说的存在方式的固定性，不是指存在方式的唯一性，而是指作品在某一特定时间内或者永久地依附于再现载体并呈现出的相对静止的状态。这種相对静止的状态与时间长短无关，永久性的固定自然是一种固定，但短暂的只要能为人直接或者间接感知也是一种固定。
上面三个条件是从正面对复制进行的讨论，下面笔者从反面对复制的进行讨论。那就是文字表述的创造性。按照著作权法的原理或长期以来形成的传统，著作权法只保护对于思想观念的原创性表述，而不保护思想观念本身。[1]世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》也在第9条第2款规定：“版权保护应延及表述，而不延及思想观念、工艺、操作方法或数学概念之类。”从定义上看，只要表述具有一定的创新，就是一个新的作品。我国学者吴汉东先生也支持上述复制行为的消极构成要件说，他在谈到复制的三性时特别强调“复制行为的非创造性”。在法国知识产权法典中仅规定了两种著作权的经济权利——复制权和表演权，其复制权的含义相当广泛。在法国，复制是指所有对作品进行有形再现的行为，包括对原作的非创造性有形再现和创造性有形再现。但是这样做带来了很多的问题。对于这种定义方式已故郑成思先生就批评过，“在版权立法中如果把复制权的含义解释得这样广，那就不用费心去开列经济权利的各个单项了。这对于版权司法将造成困难，也会妨碍权利人清楚地了解自己究竟享有什么权利，以自己的原作为基础从事再创作的人又享有什么权利”。
二、 临时复制的内涵及特征
关于临时复制（ temporary duplica tion） 的概念， 学界有不同的看法。有学者认为， 临时复制是指版权材料进入计算机的随机存储器RAM 中， 没有固定于任何有形媒体。也有学者认为， 临时复制是指计算机在运行过程中， 其中央处理器必须调用其存储于外存储器中的有关程序和数据， 或通过网络调用其它计算机或服务器中的程序或数据， 而这些程序和数据将被临时存放在外存储器上。还有学者认为所谓临时复制（亦称暂时复制，Temporary Copy），是指一项作品从计算机外部首先进入该计算机随机储存器（RAM，Random Access Memory），并停留于此，最终因为计算机关机、重启、后续信息挤兑等原因消失于随机储存器的过程。以上定义主要是涉及单机运行过程中产生的临时复制。笔者认为， 临时复制是指在计算机运行和网络传输过程中， 演示、运行、传送或储存计算机程序和数据时伴随出现的瞬时性复制行为。那么在网络中发生临时复制现象，主要涉及网页浏览。
从上述的概念中我们得出了临时复制的如下特征：第一，主体的不特定性。主体的不特定性是指作品或其它信息在传输过程中，参与复制的主体是多数的、不特定的，比如一部被贴上BBS的作品，就会在上载该作品的计算机、BBS经营者的计算机系统，为BBS提供网络服务的在线服务提供者的计算机系统、从BBS下载作品的用户计算机、以及作品被下载中经由的网络节点计算机中形成该作品的复制权； 第二， 复制的不完整性和暂时性。作品或其他信息在网络传输过程中在计算机内存中形成的复制件只是暂时的，一旦断电或关闭计算机，这些复制件就会自动消失；第三， 复制的自动性和无体性。在作品或其他信息的网络传输中形成的复制件一般都是有计算机自动完成的，根本不需要人为地操作，临时复制也不会形成有形体，这是判断暂时复制是否侵权的最重要的标准。
三、复制与临时复制的比较
通过分析已经得出了复制与临时复制的各自特征，复制的三个要件是：作品内容的再现性、再现载体的有形性和存在方式的固定性。而临时复制是否纳入复制的范围，笔者认为临时复制应该纳入到复制的范围之内，理由如下： 首先，在浏览作品时作品会在随机存储器上或在服务器上再现，没有这种再现，计算机是无法完成传输过程，也无法把它们显示出来，这是客观技术决定的，这符合作品内容的再现性；其次，无论是用于存储（再现）的本机随机存储器还是中转性的服务器，都是客观存在的有形物，大概没有人会说存储器在机器体内他看不到所以存储器是无形的；再次，资料在存储器上存在的时间尽管是短暂的，但它毕竟“固定”过，而且这种“固定”人类是可以间接感知的，不能因为时间的长短而否认固定的客观存在，再说，时间的长短从来都是相对的。所以临时复制完全符合复制的本质特征。
至于临时复制的自身的特点并不影响临时复制的定位，认为认识事物要从“质”上去判断，这是我们判断事物的标准，既然从“质”上判断，传统复制和临时复制都能归于“复制”，这样，临时复制就不应当排除在“复制”之外。那么两者的区别，我们可以通过“量”的区别的定位来解决。
参考文献：
[1] 李明德、许超.著作权法，法律出版社2003年版，第27页.
[2]吴汉东.著作权合理使用制度研究.中国政法大学出版社1996年版，第168页.
作者简介：
尹光义（1980.2—— ）男，汉族，河北石家庄人，河北经贸大学法学院09级民商法研究生，研究方向：知识产权。
闫陶琳（1988.6—— ）女，汉族，河北邯郸市人，河北师范大学法政学院11级思想政治教育研究生，研究方向：思想政治教育比较研究。