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在现代商业活动中，知识产权领域中所给予权利人法律保护的选择性是多样的：如以申请专利的手段，以公开换取对发明创造的保护；申请注册商标，为自身品牌确立法律地位；或是以商业秘密的形式取得对商业信息永久的非公开性等，如著名可口可乐配方，就是以商业秘密的形式作保护的。以种类把商业秘密作区分，可以分为技术秘密和经营秘密，TRIPS中对商业秘密的概念所使用的词语是未公开的信息，因而有的国家还会区分出保密信息（confidential infomation）这一大类。但在商业活动中的信息是多样的，并非所有的信息均可获得法律的保护，若要把商业信息作为商业秘密加以保护，就必须满足法律所规定的构作要件。跟据《反法》第十条和《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998年修正，下简称《若干规定》）第二条的规定，可总结出商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，我们可以得知，若要以商业秘密的手段保护商业信息，就要满足价值性与实用性，秘密性和保密措施三个构成要件。
以可使用性为前提把商业秘密作分类，就可分为积极信息与消极信息。古语有云：失败乃成功之母。在商业领域中每一项成果，均离不开成功的经验与失败的教训，一个成功的研发成果，都是经过无数次试验得出。在商业领域中，这些积极信息—成功的研发成果，能为权利人带来积极性的财产收益；而在取得成功前或者在研发过程中所得到的那些失败的研发数据，也就是本文所指的消极信息，又是否能够作为商业秘密保护，就存在着不同的见解。如日本对于商业秘密的要求则是必须存在现实中的实用性，所以就有学者会认为消极信息是证明不可行的信息，是一种不可能产生积极利益的信息，从有利于社会的角度看，不应给予其法律保护。
而在我国目前的法律制度上，对商业秘密的范围均是采取不完全的列举方法，但在不同的法规中分别作出规定，以致在使用难以取得一致意见，很多概念难以统一。而且在有关条文中均未列入消极信息一词，使消极信息的概念变得模糊。因此在判断消极信息是否商业秘密时，就不得不从商业秘密的构成要件作分析。
一、价值性
商业秘密作为知识产权的一类，同为无形财产，在商业秘密的构成要件中，价值性与可算是最重要的一个，它既指经济利益，同时也可以是竞争优势，不能产生竞争优势的商业信息，也就不能作为商业秘密给予法律的保护。但在实用性与价值性的内部关系中，却存在着不同的观点：有学者对“实用性”产生质疑，认为无实用性必无价值性，无价值性不无实用性，实用性是不必要的条件，完全可以取消。可见实用性是否是一个必要的存在要件，似乎就决定了消极信息是否可以作为商业秘密受到法律的保护。在此笔者把消极信息是否存在价性性与实用性分别作出判断。
总结《反法》和《若干规定》的法律规定，可以总结出作为商业秘密保护的信息应有确定的可应用性，能为权利人带来现实或者潜在的经济利益或者竟争优势。就价值性而言，失败的研发数据对于其权利人来说是不能产生积极的财产利益的，只能算是一个经验的教训，但相对竞争对手而言，取得了权利人的失败数据，就可避免在研发过程中走一样的歪路。例如A企业在研发过程中，经过了十次的失败后取得了成功，若新成立的B企业取得了该十次的失败数据，我们不能保证B企业会像A企业一样，排除了十次的错误后，在第十一次的试验取得成功，但至少可以肯定的是，B企业不会作出一些“明知故犯”的事，在研发过程中往错的方向走。因此我们在判断消极信息价值性的问题上，不妨可以把消极信息是否有价值性的问题看成是相对有价值，即使失败的数据对于所有人来说不会产生什么积极的利益，但却能为竞争对手提供了“前车之鉴”，对于同样处于研发过程中的竞争对手而言，无疑是可以节约研发成本的，站在这一出发点看消极信息是否存在价值性的话，自然一切都变得顺理成章了。现代企业发展所追求的就是用最少的时间，最少的耗材和有助于克服外界阻力，消除障碍，指导人们如何以最高效率去完成某项事务或制造某种产品的方法，积极信息故然可以满足企业的要求，但与此同时消除障碍提高效律也消极信息可以办到的。
二、秘密性与保密措施
在实用性方面，商业秘密为是否具有实际的可操作性（或可应用性），是一个一直存在着争议的问题。如前文提及的，日本的《不正竞争防正法》就对于商业秘密的要求则是必须存在现实中的实用性，因而就有日本学者就提出已经撤退领域中的科研、生产、经营方面的商业秘密，考究“此企业不要，彼企业有用的信息”是否亦存在实用性，可以得到法律的保护。我国《反法》与《若干规定》均有指出商业秘密需具有实用性，法律就未有此规定所指的实用性是否应具有现实的可应用性。而相反地，我国《专利法》就明确指出了符合专利法保护构作要件中的实用性是能够制造或使用，并且能够产生积极效果的。因此，我们在研究实用性的问题上，应把商业秘密与专利上的实用性分别作评价。笔者认为在专利领域上所保护的权利客体应属于物理学上的“有形物”的概念，而实质产生出有形物的可行性，就等同其所要求的实用性，若无此可实际应用的实用性，就不能视一信息为专利法所保护的对象；相反地，商业秘密所保护的客体就不存在着“有形物”这一概念，在此只就要明确区分商业秘密载体与商业秘密这两个概念，亦能正确理解商业秘密保护客体的无形性，在此就可以把《反法》所要求的实用性看作是现实的实用性或潜在的实用性。正如郑成思教授所言：在商业秘密领域，合格的受保护信息并无“实用性”要求等等，都是Trips明文规定的。因此笔者认为消极信息在实用性的问题上，可同理地适用价值性的判断标准，信息存在潜在的实用性，即使是对权利人来说没有实用性，相对于竟争对手来说有可实用性足矣。
对于秘密性与保密措施这两个要件，笔者认为两者可以合并为一点五个要件，商业秘密要保持着其秘密性，权利人所做的保密措施必不可少，但两者又并非可以混同为一个要件：保密措施是一种权利人积极的作为行为，如签定保密条款，竞业协议等；早在1904年的Pressed Steel Car Co. v. Standard Steel Car Co.案中法官就指出“一扇未上锁的门不代表一张给予路人的邀请函”，而在后期的的E. I. DuPont deNemours & Co. v. Christopher案中亦确立了合密性的适当性规则，即不要求权利人做到绝对的保密，在当下的环境，时间等，做到在未得到权利人同意的情况下，他人不是轻易取得即可，而且该观点亦已得到普遍的认可。而对于秘密性，审视现时《反法》、《若干规定》与最高人民法院《审理科技纠纷案件的若干问题的规定》，三者都采用“不能从公开渠道直接获得”这一概念，与秘密一词的直接字面解释没太大的区别，可理解为非公开性，不是一个在日常生活中可轻易得知的。称其为一点五个要件，主要原因是笔者认为非公开性的信息，若长期保持其秘密性，权利人保密措施的作为就必不可少，两者间可以说是相相辅相成的的关系，称其为一点五个要件未尝不可。
综上所述，消极信息对权利人不会产生任何积极利益，但就法律保护角度上的有价值性与实用性而言，无疑是有价值的，再者在上文的分析中亦得知消极信息完合符合了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下简称若干解释）第十条的规定，具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势，亦即满足了《反法》对于价值性与实用性的要求；而消极信息为权利人自发研究过程当失败的数据，对新产品的研发就如同向一个未知的领域进行探索，即便是失败的研发，也算是在未知领域中的一大进步，而企业间对各自的研发亦各有不同，因而消极信息自身性质来说就带有一定的非公开性；结合以上两个构成要件，只要权利人对该信息加以合理的保密措施保擭的话，笔者认为消极信息就完全满足商业秘密的构成要件，可以作为商业秘密受到法律的保护。（作者单位：华东政法大学）
参考文献：
[1] 徐兴详，徐春成.论商业秘密的价值性要件[J].西南民族大学学报.2012（03）
[2] 张玉瑞.商业秘密法学[M].中国法制出版社，1999.10：153
[3] 张耕等.商业秘密法[M].厦门大学出版社，2006.4：21
[4] 唐功远等.国际专有技术转让的法律与实务[M].电子工业出版社，1991：24
[5] 张玉瑞.商业秘密·商业贿赂法律风险与对[M].法律出版社，2005.4
[6] 张玉瑞.详解商业秘密管理[M].金诚出版社，1997：105
[7] 郑成思.WTO与知识产权法研究[J].中国法学.2000（3）：22
以可使用性为前提把商业秘密作分类，就可分为积极信息与消极信息。古语有云：失败乃成功之母。在商业领域中每一项成果，均离不开成功的经验与失败的教训，一个成功的研发成果，都是经过无数次试验得出。在商业领域中，这些积极信息—成功的研发成果，能为权利人带来积极性的财产收益；而在取得成功前或者在研发过程中所得到的那些失败的研发数据，也就是本文所指的消极信息，又是否能够作为商业秘密保护，就存在着不同的见解。如日本对于商业秘密的要求则是必须存在现实中的实用性，所以就有学者会认为消极信息是证明不可行的信息，是一种不可能产生积极利益的信息，从有利于社会的角度看，不应给予其法律保护。
而在我国目前的法律制度上，对商业秘密的范围均是采取不完全的列举方法，但在不同的法规中分别作出规定，以致在使用难以取得一致意见，很多概念难以统一。而且在有关条文中均未列入消极信息一词，使消极信息的概念变得模糊。因此在判断消极信息是否商业秘密时，就不得不从商业秘密的构成要件作分析。
一、价值性
商业秘密作为知识产权的一类，同为无形财产，在商业秘密的构成要件中，价值性与可算是最重要的一个，它既指经济利益，同时也可以是竞争优势，不能产生竞争优势的商业信息，也就不能作为商业秘密给予法律的保护。但在实用性与价值性的内部关系中，却存在着不同的观点：有学者对“实用性”产生质疑，认为无实用性必无价值性，无价值性不无实用性，实用性是不必要的条件，完全可以取消。可见实用性是否是一个必要的存在要件，似乎就决定了消极信息是否可以作为商业秘密受到法律的保护。在此笔者把消极信息是否存在价性性与实用性分别作出判断。
总结《反法》和《若干规定》的法律规定，可以总结出作为商业秘密保护的信息应有确定的可应用性，能为权利人带来现实或者潜在的经济利益或者竟争优势。就价值性而言，失败的研发数据对于其权利人来说是不能产生积极的财产利益的，只能算是一个经验的教训，但相对竞争对手而言，取得了权利人的失败数据，就可避免在研发过程中走一样的歪路。例如A企业在研发过程中，经过了十次的失败后取得了成功，若新成立的B企业取得了该十次的失败数据，我们不能保证B企业会像A企业一样，排除了十次的错误后，在第十一次的试验取得成功，但至少可以肯定的是，B企业不会作出一些“明知故犯”的事，在研发过程中往错的方向走。因此我们在判断消极信息价值性的问题上，不妨可以把消极信息是否有价值性的问题看成是相对有价值，即使失败的数据对于所有人来说不会产生什么积极的利益，但却能为竞争对手提供了“前车之鉴”，对于同样处于研发过程中的竞争对手而言，无疑是可以节约研发成本的，站在这一出发点看消极信息是否存在价值性的话，自然一切都变得顺理成章了。现代企业发展所追求的就是用最少的时间，最少的耗材和有助于克服外界阻力，消除障碍，指导人们如何以最高效率去完成某项事务或制造某种产品的方法，积极信息故然可以满足企业的要求，但与此同时消除障碍提高效律也消极信息可以办到的。
二、秘密性与保密措施
在实用性方面，商业秘密为是否具有实际的可操作性（或可应用性），是一个一直存在着争议的问题。如前文提及的，日本的《不正竞争防正法》就对于商业秘密的要求则是必须存在现实中的实用性，因而就有日本学者就提出已经撤退领域中的科研、生产、经营方面的商业秘密，考究“此企业不要，彼企业有用的信息”是否亦存在实用性，可以得到法律的保护。我国《反法》与《若干规定》均有指出商业秘密需具有实用性，法律就未有此规定所指的实用性是否应具有现实的可应用性。而相反地，我国《专利法》就明确指出了符合专利法保护构作要件中的实用性是能够制造或使用，并且能够产生积极效果的。因此，我们在研究实用性的问题上，应把商业秘密与专利上的实用性分别作评价。笔者认为在专利领域上所保护的权利客体应属于物理学上的“有形物”的概念，而实质产生出有形物的可行性，就等同其所要求的实用性，若无此可实际应用的实用性，就不能视一信息为专利法所保护的对象；相反地，商业秘密所保护的客体就不存在着“有形物”这一概念，在此只就要明确区分商业秘密载体与商业秘密这两个概念，亦能正确理解商业秘密保护客体的无形性，在此就可以把《反法》所要求的实用性看作是现实的实用性或潜在的实用性。正如郑成思教授所言：在商业秘密领域，合格的受保护信息并无“实用性”要求等等，都是Trips明文规定的。因此笔者认为消极信息在实用性的问题上，可同理地适用价值性的判断标准，信息存在潜在的实用性，即使是对权利人来说没有实用性，相对于竟争对手来说有可实用性足矣。
对于秘密性与保密措施这两个要件，笔者认为两者可以合并为一点五个要件，商业秘密要保持着其秘密性，权利人所做的保密措施必不可少，但两者又并非可以混同为一个要件：保密措施是一种权利人积极的作为行为，如签定保密条款，竞业协议等；早在1904年的Pressed Steel Car Co. v. Standard Steel Car Co.案中法官就指出“一扇未上锁的门不代表一张给予路人的邀请函”，而在后期的的E. I. DuPont deNemours & Co. v. Christopher案中亦确立了合密性的适当性规则，即不要求权利人做到绝对的保密，在当下的环境，时间等，做到在未得到权利人同意的情况下，他人不是轻易取得即可，而且该观点亦已得到普遍的认可。而对于秘密性，审视现时《反法》、《若干规定》与最高人民法院《审理科技纠纷案件的若干问题的规定》，三者都采用“不能从公开渠道直接获得”这一概念，与秘密一词的直接字面解释没太大的区别，可理解为非公开性，不是一个在日常生活中可轻易得知的。称其为一点五个要件，主要原因是笔者认为非公开性的信息，若长期保持其秘密性，权利人保密措施的作为就必不可少，两者间可以说是相相辅相成的的关系，称其为一点五个要件未尝不可。
综上所述，消极信息对权利人不会产生任何积极利益，但就法律保护角度上的有价值性与实用性而言，无疑是有价值的，再者在上文的分析中亦得知消极信息完合符合了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下简称若干解释）第十条的规定，具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势，亦即满足了《反法》对于价值性与实用性的要求；而消极信息为权利人自发研究过程当失败的数据，对新产品的研发就如同向一个未知的领域进行探索，即便是失败的研发，也算是在未知领域中的一大进步，而企业间对各自的研发亦各有不同，因而消极信息自身性质来说就带有一定的非公开性；结合以上两个构成要件，只要权利人对该信息加以合理的保密措施保擭的话，笔者认为消极信息就完全满足商业秘密的构成要件，可以作为商业秘密受到法律的保护。（作者单位：华东政法大学）
参考文献：
[1] 徐兴详，徐春成.论商业秘密的价值性要件[J].西南民族大学学报.2012（03）
[2] 张玉瑞.商业秘密法学[M].中国法制出版社，1999.10：153
[3] 张耕等.商业秘密法[M].厦门大学出版社，2006.4：21
[4] 唐功远等.国际专有技术转让的法律与实务[M].电子工业出版社，1991：24
[5] 张玉瑞.商业秘密·商业贿赂法律风险与对[M].法律出版社，2005.4
[6] 张玉瑞.详解商业秘密管理[M].金诚出版社，1997：105
[7] 郑成思.WTO与知识产权法研究[J].中国法学.2000（3）：22