论文部分内容阅读
DSU第3．8款规定：“如发生违反适用协定项下所承担的义务，则该行为被视为初步构成利益丧失或减损案件。这通常意味着存在一种推定，即违反规则已对适用协定的其他成员方造成了不利的影响，在此情况下，应取决于被诉成员方决定是否反驳该指控。”这是关于WTO举证规则的基本规定。依据这一规定申诉方必须首先建立一个初步证据(a prima faciecase)，然后由被诉方举证，进行反驳。WTO奉行的基本证据规则是国际上通行的“谁主张，谁举证”的原则。但在特殊情况下也实行“举证责任倒置”的原则。
链条的运转机理：谁主张，谁举证
上诉机构在衬衣案中指出，首先启动WTO争端解决程序的成员方有责任负责举证，建立一个不符的初步案件，提出法律主张，然后被诉方要证明其措施符合相关协定。“我们同意专家组的意见， 即印度应提出证据和主张，充分建立一项美国违反《纺织品与服装协定》(ATC)第6条的规定、实施过度性保障措施的推断。有了这一推断后，美国应提供证据，进行辩论，反驳这一推断。”本案中由于印度这样做了，而美国却未能如此，故美国的过度性保障措施违反了ATC的第2和第6条。上诉机构在衬衣案中裁决道。
上诉机构在衬衣案中还指出，当事方主张一项事实时，有责任提供相关证据。这是国际法，也是所有法律制度所遵循的一项原则。
我们的确很难找到这样一套司法解决的制度，如果它采取仅仅主张一项请求即等于举证的原则，如何能开展工作。因此，毫不奇怪，各个国际法庭，包括国际法院都总是而且一直接受和适用下述规则，即主张一件事实的当事方，不管是申诉方还是被诉方，有责任就此提供证据。同样，无论是在成文法还是在案例法制度中，事实上在大多数的司法制度中，举证责任靠当事人，即不管是主张肯定其请求，还是肯定其抗辩的当事方。这是通常被接受的一项证据法的准则。如果一个当事方举出证据，足以提出一项推断证明其请求是真实的，则举证责任将转移至另一方，除非他提出充分证据，驳倒这一推断，否则，他将面临败诉风险。这也是上诉机构在衬衣案中的裁决。
特殊状态下的运转规则：“例外条款”不导致举证责任倒置
在荷尔蒙案中，专家组因欧共体采用了高于“现有国际标准、指南或建议”的措施以保护人类、动物或植物的生命或健康，便依据《实施卫生与植物卫生措施协定》(SPS)的第3．2款和第5．8款，提出一个反向推断(a reverse inference)，即采用与国际标准、指南或建议不一致的措施的成员必须对任何与SPS协定不符的申诉承担举证责任。
专家组的理由是，SPS的第3．1款是为WTO的成员确立一项义务，即在动植物检疫上要采用国际标准：第3．2款是建立一个推断，即采用国际标准就与GATT1994各项协定相符，此时申诉方应负举证责任；而第3．3款是第3．1款一般义务的例外条款，属采用与国际标准不同的措施，此时，应由被诉方举证，证明其依第3．3款的规定而采用这一措施是合理的。
专家组的上述裁决受到了上诉机构的批驳，认为这一解释丧失了SPS协定的基础，必须推翻。上诉机构指出，WTO成员采取措施以保护人类、动物或植物的生命或健康的承诺与争端解决的举证责任的分配之间，不存在必然的、逻辑上的联系。
上诉机构也注意到了SPS协定第5．8款的规定。该款称：“如一成员有理由认为另—成员采用或维持的特定卫生与植物卫生措施正在限制或可能限制其产品出口，且该措施不是根据有关国际标准、指南或建议制定的，或不存在此类标准、指南或建议，则可请求说明此类卫生与植物卫生措施的理由，维持该措施的成员应提供此种说明。”
上诉机构指出，第5．8款不是意在处理举证责任问题，也不是在处理争端情况。相反，它是在处理争端前的情况，即一个WTO成员有权索取相关信息的问题。当然，这种信息或解释可能被用于争端解决，建立一个初步的案件。因此，专家组的理由是属不合逻辑的推断(anon-sequitur)。“很清楚，一个成员方采用一项与国际标准不同的具体措施并不授权向该成员方施加特殊的或一般的举证责任，否则在大多情况下会相当于一种惩罚”，上诉机构在报告中写到。
上诉机构还指出，申诉方首先依据SPS协定的某一项条文建立一个不符案件，然后由被诉方举证证明其措施符合该条文，这项WTO争端解决的一般规则不能简单地因该条文是“例外条款”而失去效力。
最后，上诉机构结论道，专家组赦免美国和加拿大建立一个初步案件并且不去证明欧共体的措施与SPS协定第3．3款不符，反而将举证责任转到欧共体方面，要求其证明措施与协定规定相符，这是专家组在法律的适用与解释上错误。
申诉方必须证明其请求
在GATT的历史上曾有不少案件，因申诉方未能证明一项不符，而被驳回的情况，例如1952年挪威诉德国关于进口金枪鱼待遇案，1978年美国诉欧洲经济共同体关于动物饲料蛋白案，1992年美国诉加拿大关于某些酒精饮料的进口、分销和零售案，1994年美国诉加拿大关于烟草进口、国内销售和使用措施案等。值得注意的是，上诉机构在韩国关于奶制品保障措施案、印度关于农业纺织品、工业产品进口数限案，以及泰国关于H型钢的反倾销等案中分别指出，不要求专家组在审理被诉方的抗辩和证据之前，做出申诉方是否建立了一个违反义务的初步案件的一项裁决，专家组无需明确指示对每一项请求谁应负责举证责任，也无需在每个案件中分别并具体地做出当事人已满足了对请求的举证责任，或当事人已反驳了一个初步案件的结论。
2002年3月，秘鲁依据WTO的《技术性贸易壁垒协定》(TBT)曾就欧共体的金枪鱼营销标准法规向WTO提出申诉，因为其标准与联合国国际粮农组织(FAO)和世界卫生组织(WHO)的食品法典委员会(CAC)制定的标准(CodexStan94)不同，不符TBT协定的第2和12条以及GATT1994的相关规定，构成了对国际贸易的不必要的障碍。
TBT协定第2．4款规定：“如需制定技术法规，而有关国际标准已经存在或即将拟就，则各成员应使用这些国际标准或其中的相关部分作为其技术法规的基础，除非这些国际标准或其中的相关部分对达到其追求的合法目标无效或不适当，例如由于基本气候因素，或地理因素，或基本技术问题。”
专家组在该案中又把举证责任强加给被诉方一欧共体，理由是：申诉方(秘鲁)无法说清楚欧共体实施这一技术规定的“合法目标”；只有欧共体可以解释为什么相关国际标准是不适当的；上诉机构对荷尔蒙案关于举证责任的裁决不适用于本案。 上诉机构首先不同意专家组认为上诉机构对荷尔蒙案关于举证责任的裁决不适用于本案的意见。相反，上诉机构指出TBT协定的第2．4款与SPS协定的第3．1和3．3款的规定具有很强的概念一致性。SPS协定要求WTO成员在卫生与植物卫生措施方面要采用国际标准、指南或建议；同样，TBT协定的2．4款要求WTO成员在技术标准措施上也要使用国际标准。然而，这种要求并非是绝对的。SPS协定第3．1和第3．3款还规定，如果一个WTO成员寻求更高的保护水平，而国际标准又不足以达到其所追求的水平，则允许该成员可采取高于国际标准的保护措施。TBT协定的第2．4款也规定，如果相关的国际标准对成员的技术规定所要达到的合法目标是无效的或是不适当的(ineffective or inappropriate)，则该成员也可以超出相关的国际标准。
考虑到概念上的一致性，上诉机构说它看不出在TBT协定的2．4款关于举证责任的划分上，为什么专家组不能依靠上诉机构在欧共体荷尔蒙案中所制定的原则。荷尔蒙案在举证上不存在一般规则的例外(general rule-exception)。同样在TBT协定第2．4款文字的两个部分中不存在与一般规则的例外关系。
因此，在本案中要求对欧共体的措施做出不符TBT协定第2．4款裁决的申诉方——秘鲁，应对其请求承担举证责任，其中包括证明欧共体的规定未以CodexStan 94为基础，证明Codex Stan 94的标准对欧共体所追求的合法目标是有效的和适当的。
据此，上诉机构在沙丁鱼案中驳回了专家组在存在例外条款情况下举证责任由被诉方承担的裁决，重申首先要由申诉方负责举证，建立一个初步案件。
上诉机构指出，TBT协定规定了足够的条件以使申诉方取得各种信息，解决上述问题。其中第2．5款规定：“一成员在制定、采用或实施可能对其他成员的贸易有重大影响的技术法规时，应另一成员请求，应按照第2款到第4款的规定对其技术规定合理性进行说明”。这是要求颁布法规的成员提供信息的强制性机制。秘鲁在辩论时曾提出对这一规定的效率的怀疑，认为对方可能答复不全或不充分，因此，不应依此将举证责任让秘鲁承担。上诉机构不同意这一观点，认为WTO的成员应诚实信用地遵守它们的条约义务，而且，在争端解决中每一个成员都必须假定其他成员是诚实信用的。
其次，上诉机构指出TBT协定第10．1款关于“咨询点”的规定是获取信息的渠道，该款规定：“每一成员应保证设立咨询点，能够回答其他成员和其他成员中的利害关系方提出的所有合理询问，并提供下列内容的文件…”。
另外，WTO争端解决的过程也提供了各种机会，从中可以获取必要信息，完善案件，例如在磋商阶段，专家组的早期审案阶段等。
最后，上诉机构认为，形成一项请求或一项抗辩的难度会因所涉规定和案件事实的不同而不同。但是，不管是属于哪一种情况，申诉方必须证明其主张。在WTO的争端解决制度中不支持这样的理念：举证责任的分配基于对申诉方和被诉方在各自可能遇到的收集信息、证明案件的困难之比较而定。
由于双方对专家组在此问题上的解释与结论均未提出上诉，故专家组的意见属最终裁决。
如何有效利用传动链条
在WTO进行贸易争端诉讼，做充分的举证是十分重要的事情。俗语说“打官司打的就是证据”。因此在诉讼前乃致诉讼初期应认真收集相关证据，以能建立一个初步案件，或准备坚实的证据基础，进行反驳。至于准备什么证据，准备多少证据，要依案件复杂程度而定。
收集证据渠道很多，可以通过官方渠道，也可以通过企业或中介渠道。据我们所知，由于贸易争端的解决最终涉及的是企业的贸易利益，所以在许多国家都是企业或其行业协会主动搜集相关材料，做调研，撰写好法律文件，提交政府，然后由政府到WTO去起诉或去应诉，以维护企业的利益。相比之下，中国企业对此似乎尚认识不足。企业和政府在贸易争端方面的配合与协调是中国做好这项工作的重要环节。另外，政府通过与对方的磋商、交涉，通过WTO各个协定有关咨询点的规定所获取的资料，以及通过案件初始阶段双方所递交的文件，都是取得证据的正当途径与办法。
专家组和上诉机构在不少案件中反复强调诚实信用原则，这值得我们倍加注意。在前面提到的金枪鱼案中，上诉机构又提到条约必须遵守，相信对方是诚实信用的。其实这些也是中国的法律原则。因此，我们在争端解决中不能总是以怀疑、不配合的态度处理问题，把什么问题都政治化。这有时反倒不利于我们对贸易争端的处理与解决。我们要善于在规则和案例上找依据，找理由，首先在程序规则上要立于不败之地。这是我们处理好争端的重要前提。
链条的运转机理：谁主张，谁举证
上诉机构在衬衣案中指出，首先启动WTO争端解决程序的成员方有责任负责举证，建立一个不符的初步案件，提出法律主张，然后被诉方要证明其措施符合相关协定。“我们同意专家组的意见， 即印度应提出证据和主张，充分建立一项美国违反《纺织品与服装协定》(ATC)第6条的规定、实施过度性保障措施的推断。有了这一推断后，美国应提供证据，进行辩论，反驳这一推断。”本案中由于印度这样做了，而美国却未能如此，故美国的过度性保障措施违反了ATC的第2和第6条。上诉机构在衬衣案中裁决道。
上诉机构在衬衣案中还指出，当事方主张一项事实时，有责任提供相关证据。这是国际法，也是所有法律制度所遵循的一项原则。
我们的确很难找到这样一套司法解决的制度，如果它采取仅仅主张一项请求即等于举证的原则，如何能开展工作。因此，毫不奇怪，各个国际法庭，包括国际法院都总是而且一直接受和适用下述规则，即主张一件事实的当事方，不管是申诉方还是被诉方，有责任就此提供证据。同样，无论是在成文法还是在案例法制度中，事实上在大多数的司法制度中，举证责任靠当事人，即不管是主张肯定其请求，还是肯定其抗辩的当事方。这是通常被接受的一项证据法的准则。如果一个当事方举出证据，足以提出一项推断证明其请求是真实的，则举证责任将转移至另一方，除非他提出充分证据，驳倒这一推断，否则，他将面临败诉风险。这也是上诉机构在衬衣案中的裁决。
特殊状态下的运转规则：“例外条款”不导致举证责任倒置
在荷尔蒙案中，专家组因欧共体采用了高于“现有国际标准、指南或建议”的措施以保护人类、动物或植物的生命或健康，便依据《实施卫生与植物卫生措施协定》(SPS)的第3．2款和第5．8款，提出一个反向推断(a reverse inference)，即采用与国际标准、指南或建议不一致的措施的成员必须对任何与SPS协定不符的申诉承担举证责任。
专家组的理由是，SPS的第3．1款是为WTO的成员确立一项义务，即在动植物检疫上要采用国际标准：第3．2款是建立一个推断，即采用国际标准就与GATT1994各项协定相符，此时申诉方应负举证责任；而第3．3款是第3．1款一般义务的例外条款，属采用与国际标准不同的措施，此时，应由被诉方举证，证明其依第3．3款的规定而采用这一措施是合理的。
专家组的上述裁决受到了上诉机构的批驳，认为这一解释丧失了SPS协定的基础，必须推翻。上诉机构指出，WTO成员采取措施以保护人类、动物或植物的生命或健康的承诺与争端解决的举证责任的分配之间，不存在必然的、逻辑上的联系。
上诉机构也注意到了SPS协定第5．8款的规定。该款称：“如一成员有理由认为另—成员采用或维持的特定卫生与植物卫生措施正在限制或可能限制其产品出口，且该措施不是根据有关国际标准、指南或建议制定的，或不存在此类标准、指南或建议，则可请求说明此类卫生与植物卫生措施的理由，维持该措施的成员应提供此种说明。”
上诉机构指出，第5．8款不是意在处理举证责任问题，也不是在处理争端情况。相反，它是在处理争端前的情况，即一个WTO成员有权索取相关信息的问题。当然，这种信息或解释可能被用于争端解决，建立一个初步的案件。因此，专家组的理由是属不合逻辑的推断(anon-sequitur)。“很清楚，一个成员方采用一项与国际标准不同的具体措施并不授权向该成员方施加特殊的或一般的举证责任，否则在大多情况下会相当于一种惩罚”，上诉机构在报告中写到。
上诉机构还指出，申诉方首先依据SPS协定的某一项条文建立一个不符案件，然后由被诉方举证证明其措施符合该条文，这项WTO争端解决的一般规则不能简单地因该条文是“例外条款”而失去效力。
最后，上诉机构结论道，专家组赦免美国和加拿大建立一个初步案件并且不去证明欧共体的措施与SPS协定第3．3款不符，反而将举证责任转到欧共体方面，要求其证明措施与协定规定相符，这是专家组在法律的适用与解释上错误。
申诉方必须证明其请求
在GATT的历史上曾有不少案件，因申诉方未能证明一项不符，而被驳回的情况，例如1952年挪威诉德国关于进口金枪鱼待遇案，1978年美国诉欧洲经济共同体关于动物饲料蛋白案，1992年美国诉加拿大关于某些酒精饮料的进口、分销和零售案，1994年美国诉加拿大关于烟草进口、国内销售和使用措施案等。值得注意的是，上诉机构在韩国关于奶制品保障措施案、印度关于农业纺织品、工业产品进口数限案，以及泰国关于H型钢的反倾销等案中分别指出，不要求专家组在审理被诉方的抗辩和证据之前，做出申诉方是否建立了一个违反义务的初步案件的一项裁决，专家组无需明确指示对每一项请求谁应负责举证责任，也无需在每个案件中分别并具体地做出当事人已满足了对请求的举证责任，或当事人已反驳了一个初步案件的结论。
2002年3月，秘鲁依据WTO的《技术性贸易壁垒协定》(TBT)曾就欧共体的金枪鱼营销标准法规向WTO提出申诉，因为其标准与联合国国际粮农组织(FAO)和世界卫生组织(WHO)的食品法典委员会(CAC)制定的标准(CodexStan94)不同，不符TBT协定的第2和12条以及GATT1994的相关规定，构成了对国际贸易的不必要的障碍。
TBT协定第2．4款规定：“如需制定技术法规，而有关国际标准已经存在或即将拟就，则各成员应使用这些国际标准或其中的相关部分作为其技术法规的基础，除非这些国际标准或其中的相关部分对达到其追求的合法目标无效或不适当，例如由于基本气候因素，或地理因素，或基本技术问题。”
专家组在该案中又把举证责任强加给被诉方一欧共体，理由是：申诉方(秘鲁)无法说清楚欧共体实施这一技术规定的“合法目标”；只有欧共体可以解释为什么相关国际标准是不适当的；上诉机构对荷尔蒙案关于举证责任的裁决不适用于本案。 上诉机构首先不同意专家组认为上诉机构对荷尔蒙案关于举证责任的裁决不适用于本案的意见。相反，上诉机构指出TBT协定的第2．4款与SPS协定的第3．1和3．3款的规定具有很强的概念一致性。SPS协定要求WTO成员在卫生与植物卫生措施方面要采用国际标准、指南或建议；同样，TBT协定的2．4款要求WTO成员在技术标准措施上也要使用国际标准。然而，这种要求并非是绝对的。SPS协定第3．1和第3．3款还规定，如果一个WTO成员寻求更高的保护水平，而国际标准又不足以达到其所追求的水平，则允许该成员可采取高于国际标准的保护措施。TBT协定的第2．4款也规定，如果相关的国际标准对成员的技术规定所要达到的合法目标是无效的或是不适当的(ineffective or inappropriate)，则该成员也可以超出相关的国际标准。
考虑到概念上的一致性，上诉机构说它看不出在TBT协定的2．4款关于举证责任的划分上，为什么专家组不能依靠上诉机构在欧共体荷尔蒙案中所制定的原则。荷尔蒙案在举证上不存在一般规则的例外(general rule-exception)。同样在TBT协定第2．4款文字的两个部分中不存在与一般规则的例外关系。
因此，在本案中要求对欧共体的措施做出不符TBT协定第2．4款裁决的申诉方——秘鲁，应对其请求承担举证责任，其中包括证明欧共体的规定未以CodexStan 94为基础，证明Codex Stan 94的标准对欧共体所追求的合法目标是有效的和适当的。
据此，上诉机构在沙丁鱼案中驳回了专家组在存在例外条款情况下举证责任由被诉方承担的裁决，重申首先要由申诉方负责举证，建立一个初步案件。
上诉机构指出，TBT协定规定了足够的条件以使申诉方取得各种信息，解决上述问题。其中第2．5款规定：“一成员在制定、采用或实施可能对其他成员的贸易有重大影响的技术法规时，应另一成员请求，应按照第2款到第4款的规定对其技术规定合理性进行说明”。这是要求颁布法规的成员提供信息的强制性机制。秘鲁在辩论时曾提出对这一规定的效率的怀疑，认为对方可能答复不全或不充分，因此，不应依此将举证责任让秘鲁承担。上诉机构不同意这一观点，认为WTO的成员应诚实信用地遵守它们的条约义务，而且，在争端解决中每一个成员都必须假定其他成员是诚实信用的。
其次，上诉机构指出TBT协定第10．1款关于“咨询点”的规定是获取信息的渠道，该款规定：“每一成员应保证设立咨询点，能够回答其他成员和其他成员中的利害关系方提出的所有合理询问，并提供下列内容的文件…”。
另外，WTO争端解决的过程也提供了各种机会，从中可以获取必要信息，完善案件，例如在磋商阶段，专家组的早期审案阶段等。
最后，上诉机构认为，形成一项请求或一项抗辩的难度会因所涉规定和案件事实的不同而不同。但是，不管是属于哪一种情况，申诉方必须证明其主张。在WTO的争端解决制度中不支持这样的理念：举证责任的分配基于对申诉方和被诉方在各自可能遇到的收集信息、证明案件的困难之比较而定。
由于双方对专家组在此问题上的解释与结论均未提出上诉，故专家组的意见属最终裁决。
如何有效利用传动链条
在WTO进行贸易争端诉讼，做充分的举证是十分重要的事情。俗语说“打官司打的就是证据”。因此在诉讼前乃致诉讼初期应认真收集相关证据，以能建立一个初步案件，或准备坚实的证据基础，进行反驳。至于准备什么证据，准备多少证据，要依案件复杂程度而定。
收集证据渠道很多，可以通过官方渠道，也可以通过企业或中介渠道。据我们所知，由于贸易争端的解决最终涉及的是企业的贸易利益，所以在许多国家都是企业或其行业协会主动搜集相关材料，做调研，撰写好法律文件，提交政府，然后由政府到WTO去起诉或去应诉，以维护企业的利益。相比之下，中国企业对此似乎尚认识不足。企业和政府在贸易争端方面的配合与协调是中国做好这项工作的重要环节。另外，政府通过与对方的磋商、交涉，通过WTO各个协定有关咨询点的规定所获取的资料，以及通过案件初始阶段双方所递交的文件，都是取得证据的正当途径与办法。
专家组和上诉机构在不少案件中反复强调诚实信用原则，这值得我们倍加注意。在前面提到的金枪鱼案中，上诉机构又提到条约必须遵守，相信对方是诚实信用的。其实这些也是中国的法律原则。因此，我们在争端解决中不能总是以怀疑、不配合的态度处理问题，把什么问题都政治化。这有时反倒不利于我们对贸易争端的处理与解决。我们要善于在规则和案例上找依据，找理由，首先在程序规则上要立于不败之地。这是我们处理好争端的重要前提。