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摘要“商业外观”在我国不是一个立法上的概念，尚处于学理探讨之中。随着市场经济的发展，商品和服务的提供也日益多样化，立法上无此术语，并不妨碍司法实践中商业外观案件的出现以及由此带来的法律保护困境。本文从商业外观的概念和特征入手，对我国相关的保护现状进行分析，并借鉴美国在此问题上的实践，拟对我国商业外观法律保护制度的完善提出应允之策。
关键词商业外观 法律保护 商标法 不正当竞争
作者简介：陈雪娜，华东政法大学2009级法学硕士研究生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-098-02
一、商业外观的概念和特征
商业外观(trade dress)是一个从国外引进的概念，我国并没有将其确定为法律术语。迄今为止，国内学者对此也未形成统一的定义。美国对商业外观和商标统一在《兰哈姆法》中予以保护。该法第43条1款将“在商业上使用的任何文字、术语、名称、标记、设计或任何上述组合”纳入保护范围，但并未明确定义商业外观的概念，其含义是通过一系列判例发展起来的。从1976年第八巡回上诉法院的“卡车”一案开始，第43条1款就被解释为也保护“商业外观”。美国法院判例形成了商业外观较宽泛的定义，即产品的全部视觉效果和总体形象，包括尺寸、形状、颜色或颜色组合、图案、声音甚至营销技巧等特点。美国法上的商业外观包括了构成商品或服务的各个要素的组合，这些组合可以作为消费者识别商品或服务来源的标识之一。
商业外观，是经营者的商品或服务对消费者所体现出的整体外部形象，它包括产品的包装、装潢、外形设计、店铺风格和商业组织的整体外观形象等。这一整体外部形象可以作为商品来源的标识，这也是商业外观受法律保护的原因之（一）商业外观要获得法律保护必须满足以下特征：
（一）商业外观具有整体性——外在整体形象
商业外观是商品或服务给消费者带来的整体视觉形象和全部外观感受。它是作为一个整体被看待的，不能对每一项单独的特征进行拆分保护。商业外观是外在的整体形象、设计图案、产品包装、企业组织风格等具备了识别性。因此，只有外在的整体形象才具有商业外观保护的法律意义，对于产品的一些内在使用效果并不是商业外观保护的范畴。
（二）商业外观具有识别性——个性化
经营者对产品设计、包装装潢、商业组织形象等的巨大投入就是为了彰显产品的个性，使其区别于其他经营者，进而使消费者能将某种商业外观与其特定的经营者相联系。此时，商业外观以其整体外在形象作为商业标识的一种，指示商品或服务的出处，具有识别性。如果商业外观不具有识别性，仿冒行为为并不会导致消费者混淆，那么它就不会落入法律保护的范围。
二、美国法上商业外观的保护和我国相关保护的困境
（一）美国商业外观保护现状
1991年Esercizio案，被告仿制了法拉利Spyder、Testarossa两款限量版车型，并以较低价格出售，被告并没有在其产品上使用法拉利商标，而是分别命名为Miami Spyders和Miami Testarossa。原告指控被告侵犯商标权。此时，原告并未在美国注册Spyder、Testarossa商标或两款车型的商业外观。第六巡回上诉法院认为《兰哈姆法》保护的“商业外观”涉及商品的外形和整体形象，包括与商品有关的识别性特征或装饰的安排。为获得商业外观的侵權救济：（1）原告必须证明争议的商业外观在消费者心中获得了第二层含义；（2）存在混淆、误认的可能性；（3）被仿制的商业外观不涉及产品的功能。最终，法院认定被告侵权成立。
1992年美国最高法院Two Pesos案，原告是一家墨西哥餐馆连锁店，陪审团认为原告的餐馆构成商业外观，作为一个整体，它不具有功能性，具有固有显著性，但它并没有获得第二层含义。法院认为：具备固有显著性的商业外观，按照《兰哈姆法》是能够获得保护的，无需证明它获得了第二层含义。因为固有显著性通常即意味着可以识别商品的来源。
2000年Wal-Mart案中，最高法院认为，按照《兰哈姆法》第43条第1款，在未登记的商业外观侵权诉讼中，产品设计只有在证明具备第二层含义时才具有识别性，进而才能获得商标法的保护。虽然Two Pesos案创立了商业外观能够具有固有显著性的法律原则，但是它并没有创立出产品设计的商业外观也能具有固有显著性，Two Pesos案在此并不适用。
综上分析可知，商业外观获得美国商标法保护的要件是：（1）该商业外观具有固有显著性或在消费者心中获得第二层含义；（2）存在混淆或误认的可能；（3）主张受保护的商业外观不具备功能性。被控侵权的产品存在使消费者混淆或误认的可能性时，原告就可主张权利。2000年Wal-Mart案又表明最高院在对待产品设计的商业外观保护上谨慎的态度导向，目的是防止商业外观保护范围被无限制地扩大，阻碍竞争的自由。
（二）我国商业外观保护现状及困境
我国法律对商业外观并没有一个确切的表述，现有的法律框架下，以“商标”、“商品包装、装潢”、“外观设计”等分别予以相应的法律保护。尤以《反不正当竞争法》第5条对知名商品特有的名称、包装、装潢进行保护为典型，2008年最高院再审的金莎巧克力案是其中的经典案例。法院审理此类案件的逻辑是：（1）权利人的产品是否为在先知名商品；（2）其产品使用的包装、装潢是否为特有的包装、装潢；（3）被控侵权人使用的包装、装潢是否构成对权利人的不正当竞争。2007年最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对“知名商品”、“特有的包装、装潢”的认定作出了规定，并明确将经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象认定为“装潢”。在传统知识产权专门法外仅有《反不正当竞争法》的一个条款对现实生活中形式多样的商业外观提供法律保护，这就使得大量的商业外观游离于法律保护之外。
此外，我国商标法上商标的范围远小于美国法律中商标的范围，传统商标只是商业外观的一种表现形式，除了符合三维商标注册条件的商业外观受商标法保护之外，大量的商业外观并不能符合现行商标注册的要件，因而也就无法寻求商标法的保护。在我国多部法律的综合运用的情况是无法形成全面有效的保护，无法明确界定保护对象和范围。
三、我国商业外观法律保护制度的完善
目前尚未有对商业外观进行专门立法的国家，国际公约也没有规定保护的最低标准，各国依实际情况给予保护。从立法成本和现实需求来看，我国也无必要对商业外观进行专门的立法。本文将对如何完善商业外观的法律保护进行分析。
第一，专利法或著作权法保护的可行性。将商业外观作为外观设计或实用艺术品或美术作品纳入专利法、著作权法保护范围，将与这两部专门法的立法宗旨、保护客体范围相违背。使用专利法上的外观设计保护缺陷在于：外观设计保护期限是10年，之后即进入公有领域，期满后商业外观可以由其竞争者随意模仿、复制，将严重损害经营者和消费者的利益；外观设计必须以适于工业上应用的产品为载体，而诸如店铺风格、商业组织形象等商业外观无法直接与产品相结合申请外观设计的保护。将商业外观作为实用艺术品或美术作品纳入著作权法保护的缺陷除了保护期限以外，著作权是自动取得原则，这将导致大量不具有识别性的商业外观获得保护，保护范围被无限扩大。因此，不宜用专利法或著作权法保护商业外观。
第二，用反不正当竞争法保护的可行性。《反不正当竞争法》是知识产权的“兜底”保护，应该为知识产权专门法所保护不足的部分提供救济。但该法仅第5条对商业外观进行部分保护，显然是不科学的。美国商标法上的商标是包括商业外观在内的宽泛定义，故用其第43条第1款保护足矣。我国商标法定类型较狭窄，仅用《反不正当竞争法》的一个条款不足以对商业外观进行保护。
此外，《反不正当竞争法》的立法原意是制止市场混淆、打击仿冒，避免消费者的误认。知名商品特有的包装、装潢只是作为一种反射性利益得到法律的保护。反射性利益是指，法律出于其他保护目标而进行保护时，给保护目标以外的人所带来的利益。本项保护的侧重点在于避免消费者的混淆，而非在于包装、装潢所有人的利益。因而，保护的力度自然有限。因此，也不宜用反不正当竞争法对商业外观进行保护。
第三，用商标法保护的可行性。《反不正当竞争法》与专门的知识产权立法之间海水与冰山的“兜底”保护关系，决定了能用专门立法进行保护的就不用《反不正当竞争法》调整。用现行商标法来保护商业外观并不可行，但只要适当扩大商标法保护对象的范围，将商业外观纳入商标法保护仍然是最合适的。
商业外观与传统商标一样都是商业标识的范畴，发挥着标识来源的功能。用商标法保护商业外观也是符合商标法立法本意的。从法学理论和立法实际成本上考虑，也是完全可行的。我国法院、立法机关更要认识到，用商标法扩大对商业外观的知识产权保护，这是一个国际大趋势。对商业外观提供商标保护，这是发达国家大批企业、律师、法官、立法者长期摸索、权衡的结果。我国选择用商标法扩大对商业外观的知识产权保护，这可以减少我国学者、官员进行理论探索、制度设计的成本，直接把他们推到分析和解决现实问题的位置之上。此外，按照美国行政规章，从2001年6月30日开始，美国一切企业合并都需要提交商业外观价值评估报告。随着中国宏观经济结构的调整，大批中国企业将在美国面临企业合并问题。广泛借鉴和推广美国的商业外观保护制度，这些中国企业就会在相关的知识产权资产评估中作出更到位的判断。
但是否像美国一样界定宽泛的商业外观保护是需要仔细斟酌的，甚至连美国在2000年Wal-Mart案之后也对商业外观保护的界定采取审慎态度。因为保护范围过于宽泛将导致过高的进入壁垒，不利于后来企业对前人的借鉴，对自由竞争将是极大的限制。如何在防止垄断、保护竞争与保护来源标识及消费者选择权之间做出平衡，是界定商业外观保护范围所需要重点考虑的问题。
参考文献：
[1]李明德．美国知识产权法．北京：法律出版社，2003．
[2]王莲峰．商业标识立法体系化研究．北京：北京大學出版社．2009．
[3]贺亚琼．知识产权的“新宠”——论商业外观的法律保护．前沿．2007（11）．
[4]Esercizio v． Roberts,944 F．2d 1235, 20 U．S．P．Q．2d 1001（1991）．
[5]Two Pesos, Inc． v． Taco Cabana, Inc．,505 U．S． 763,23 U．S．P．Q．2d 1081（Supreme Court,1992）．
关键词商业外观 法律保护 商标法 不正当竞争
作者简介：陈雪娜，华东政法大学2009级法学硕士研究生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-098-02
一、商业外观的概念和特征
商业外观(trade dress)是一个从国外引进的概念，我国并没有将其确定为法律术语。迄今为止，国内学者对此也未形成统一的定义。美国对商业外观和商标统一在《兰哈姆法》中予以保护。该法第43条1款将“在商业上使用的任何文字、术语、名称、标记、设计或任何上述组合”纳入保护范围，但并未明确定义商业外观的概念，其含义是通过一系列判例发展起来的。从1976年第八巡回上诉法院的“卡车”一案开始，第43条1款就被解释为也保护“商业外观”。美国法院判例形成了商业外观较宽泛的定义，即产品的全部视觉效果和总体形象，包括尺寸、形状、颜色或颜色组合、图案、声音甚至营销技巧等特点。美国法上的商业外观包括了构成商品或服务的各个要素的组合，这些组合可以作为消费者识别商品或服务来源的标识之一。
商业外观，是经营者的商品或服务对消费者所体现出的整体外部形象，它包括产品的包装、装潢、外形设计、店铺风格和商业组织的整体外观形象等。这一整体外部形象可以作为商品来源的标识，这也是商业外观受法律保护的原因之（一）商业外观要获得法律保护必须满足以下特征：
（一）商业外观具有整体性——外在整体形象
商业外观是商品或服务给消费者带来的整体视觉形象和全部外观感受。它是作为一个整体被看待的，不能对每一项单独的特征进行拆分保护。商业外观是外在的整体形象、设计图案、产品包装、企业组织风格等具备了识别性。因此，只有外在的整体形象才具有商业外观保护的法律意义，对于产品的一些内在使用效果并不是商业外观保护的范畴。
（二）商业外观具有识别性——个性化
经营者对产品设计、包装装潢、商业组织形象等的巨大投入就是为了彰显产品的个性，使其区别于其他经营者，进而使消费者能将某种商业外观与其特定的经营者相联系。此时，商业外观以其整体外在形象作为商业标识的一种，指示商品或服务的出处，具有识别性。如果商业外观不具有识别性，仿冒行为为并不会导致消费者混淆，那么它就不会落入法律保护的范围。
二、美国法上商业外观的保护和我国相关保护的困境
（一）美国商业外观保护现状
1991年Esercizio案，被告仿制了法拉利Spyder、Testarossa两款限量版车型，并以较低价格出售，被告并没有在其产品上使用法拉利商标，而是分别命名为Miami Spyders和Miami Testarossa。原告指控被告侵犯商标权。此时，原告并未在美国注册Spyder、Testarossa商标或两款车型的商业外观。第六巡回上诉法院认为《兰哈姆法》保护的“商业外观”涉及商品的外形和整体形象，包括与商品有关的识别性特征或装饰的安排。为获得商业外观的侵權救济：（1）原告必须证明争议的商业外观在消费者心中获得了第二层含义；（2）存在混淆、误认的可能性；（3）被仿制的商业外观不涉及产品的功能。最终，法院认定被告侵权成立。
1992年美国最高法院Two Pesos案，原告是一家墨西哥餐馆连锁店，陪审团认为原告的餐馆构成商业外观，作为一个整体，它不具有功能性，具有固有显著性，但它并没有获得第二层含义。法院认为：具备固有显著性的商业外观，按照《兰哈姆法》是能够获得保护的，无需证明它获得了第二层含义。因为固有显著性通常即意味着可以识别商品的来源。
2000年Wal-Mart案中，最高法院认为，按照《兰哈姆法》第43条第1款，在未登记的商业外观侵权诉讼中，产品设计只有在证明具备第二层含义时才具有识别性，进而才能获得商标法的保护。虽然Two Pesos案创立了商业外观能够具有固有显著性的法律原则，但是它并没有创立出产品设计的商业外观也能具有固有显著性，Two Pesos案在此并不适用。
综上分析可知，商业外观获得美国商标法保护的要件是：（1）该商业外观具有固有显著性或在消费者心中获得第二层含义；（2）存在混淆或误认的可能；（3）主张受保护的商业外观不具备功能性。被控侵权的产品存在使消费者混淆或误认的可能性时，原告就可主张权利。2000年Wal-Mart案又表明最高院在对待产品设计的商业外观保护上谨慎的态度导向，目的是防止商业外观保护范围被无限制地扩大，阻碍竞争的自由。
（二）我国商业外观保护现状及困境
我国法律对商业外观并没有一个确切的表述，现有的法律框架下，以“商标”、“商品包装、装潢”、“外观设计”等分别予以相应的法律保护。尤以《反不正当竞争法》第5条对知名商品特有的名称、包装、装潢进行保护为典型，2008年最高院再审的金莎巧克力案是其中的经典案例。法院审理此类案件的逻辑是：（1）权利人的产品是否为在先知名商品；（2）其产品使用的包装、装潢是否为特有的包装、装潢；（3）被控侵权人使用的包装、装潢是否构成对权利人的不正当竞争。2007年最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对“知名商品”、“特有的包装、装潢”的认定作出了规定，并明确将经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象认定为“装潢”。在传统知识产权专门法外仅有《反不正当竞争法》的一个条款对现实生活中形式多样的商业外观提供法律保护，这就使得大量的商业外观游离于法律保护之外。
此外，我国商标法上商标的范围远小于美国法律中商标的范围，传统商标只是商业外观的一种表现形式，除了符合三维商标注册条件的商业外观受商标法保护之外，大量的商业外观并不能符合现行商标注册的要件，因而也就无法寻求商标法的保护。在我国多部法律的综合运用的情况是无法形成全面有效的保护，无法明确界定保护对象和范围。
三、我国商业外观法律保护制度的完善
目前尚未有对商业外观进行专门立法的国家，国际公约也没有规定保护的最低标准，各国依实际情况给予保护。从立法成本和现实需求来看，我国也无必要对商业外观进行专门的立法。本文将对如何完善商业外观的法律保护进行分析。
第一，专利法或著作权法保护的可行性。将商业外观作为外观设计或实用艺术品或美术作品纳入专利法、著作权法保护范围，将与这两部专门法的立法宗旨、保护客体范围相违背。使用专利法上的外观设计保护缺陷在于：外观设计保护期限是10年，之后即进入公有领域，期满后商业外观可以由其竞争者随意模仿、复制，将严重损害经营者和消费者的利益；外观设计必须以适于工业上应用的产品为载体，而诸如店铺风格、商业组织形象等商业外观无法直接与产品相结合申请外观设计的保护。将商业外观作为实用艺术品或美术作品纳入著作权法保护的缺陷除了保护期限以外，著作权是自动取得原则，这将导致大量不具有识别性的商业外观获得保护，保护范围被无限扩大。因此，不宜用专利法或著作权法保护商业外观。
第二，用反不正当竞争法保护的可行性。《反不正当竞争法》是知识产权的“兜底”保护，应该为知识产权专门法所保护不足的部分提供救济。但该法仅第5条对商业外观进行部分保护，显然是不科学的。美国商标法上的商标是包括商业外观在内的宽泛定义，故用其第43条第1款保护足矣。我国商标法定类型较狭窄，仅用《反不正当竞争法》的一个条款不足以对商业外观进行保护。
此外，《反不正当竞争法》的立法原意是制止市场混淆、打击仿冒，避免消费者的误认。知名商品特有的包装、装潢只是作为一种反射性利益得到法律的保护。反射性利益是指，法律出于其他保护目标而进行保护时，给保护目标以外的人所带来的利益。本项保护的侧重点在于避免消费者的混淆，而非在于包装、装潢所有人的利益。因而，保护的力度自然有限。因此，也不宜用反不正当竞争法对商业外观进行保护。
第三，用商标法保护的可行性。《反不正当竞争法》与专门的知识产权立法之间海水与冰山的“兜底”保护关系，决定了能用专门立法进行保护的就不用《反不正当竞争法》调整。用现行商标法来保护商业外观并不可行，但只要适当扩大商标法保护对象的范围，将商业外观纳入商标法保护仍然是最合适的。
商业外观与传统商标一样都是商业标识的范畴，发挥着标识来源的功能。用商标法保护商业外观也是符合商标法立法本意的。从法学理论和立法实际成本上考虑，也是完全可行的。我国法院、立法机关更要认识到，用商标法扩大对商业外观的知识产权保护，这是一个国际大趋势。对商业外观提供商标保护，这是发达国家大批企业、律师、法官、立法者长期摸索、权衡的结果。我国选择用商标法扩大对商业外观的知识产权保护，这可以减少我国学者、官员进行理论探索、制度设计的成本，直接把他们推到分析和解决现实问题的位置之上。此外，按照美国行政规章，从2001年6月30日开始，美国一切企业合并都需要提交商业外观价值评估报告。随着中国宏观经济结构的调整，大批中国企业将在美国面临企业合并问题。广泛借鉴和推广美国的商业外观保护制度，这些中国企业就会在相关的知识产权资产评估中作出更到位的判断。
但是否像美国一样界定宽泛的商业外观保护是需要仔细斟酌的，甚至连美国在2000年Wal-Mart案之后也对商业外观保护的界定采取审慎态度。因为保护范围过于宽泛将导致过高的进入壁垒，不利于后来企业对前人的借鉴，对自由竞争将是极大的限制。如何在防止垄断、保护竞争与保护来源标识及消费者选择权之间做出平衡，是界定商业外观保护范围所需要重点考虑的问题。
参考文献：
[1]李明德．美国知识产权法．北京：法律出版社，2003．
[2]王莲峰．商业标识立法体系化研究．北京：北京大學出版社．2009．
[3]贺亚琼．知识产权的“新宠”——论商业外观的法律保护．前沿．2007（11）．
[4]Esercizio v． Roberts,944 F．2d 1235, 20 U．S．P．Q．2d 1001（1991）．
[5]Two Pesos, Inc． v． Taco Cabana, Inc．,505 U．S． 763,23 U．S．P．Q．2d 1081（Supreme Court,1992）．