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摘要：我国刑事被告人占有、处置的被害人财产部分，只能采用追缴或责令退赔制度进行救济。但有执行规则缺失、判决存在漏洞、忽视被害人的诉求等。在保留该制度的基础上，完善思路主要包括赋予被害人程序选择权、进行三方对抗式的司法化改造、判决原则上采用便于执行的对价退赔。
关键词：追缴；责令退赔；赃款赃物；附带民事诉讼
在我国，刑事案件中被害人所受物质损失分为两类，第一类是因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，被害人有权提起附带民事诉讼。第二类是被告人非法占有、处置被害人财产的损失，只能依法予以追缴或者责令退赔，不得提起附带民事诉讼。这样一来，在刑事案件中便同时存在两套维护被害人经济利益的索赔制度，刑事附带民事诉讼和判处追缴或责令退赔，二者泾渭分明，互不交叉，互不转化。
一、判处追缴或责令退赔实务应用中的缺陷
（一）欠缺执行规则，判决得到有效执行困难重重
法院判决追缴或责令被告人退赔被害人财产后，除少数被告人自觉履行外，多数判决面临执行问题，但长期以来的法律和司法解释缺少执行此种判决的细则。1992年《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》中对追缴的方法提到：“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底。”可以看出，追缴赃物旨在返还原物，面对被告人已销赃的案件，即使被告人有足够的可执行财产，执行机关也应当继续查找涉案财物的下落。执行追缴或责令退赔赃物对象均是具体的物品，技术性很强，在执行主体不明的情况下，拥有较强技术实力的侦查机关没有承担执行责任的依据，法院又缺少有效的执行措施，导致执行追缴或责令退赔未到案赃物的判决难以做到“一追到底”。
（二）粗略的判决存在漏洞，既不高效也有悖公正
追缴或责令退赔制度的设立，使案件通过刑事诉讼直接对涉及民事部分进行判决，保证了司法效率的提高。然而，司法活动中法庭既不组织被害人、被告人就赃款赃物问题发表意见，也不在判决书中进行说理，对于为何判处追缴或责令退赔、退赔数额如何确定的等需要论证的部分，判决中无迹可寻，只有一个孤零零的判决项。在共同犯罪中，追缴或责令退赔的内容多采用“打包”判决的方式，却忽视了对追缴退赔的责任做内部的划分。案件中各被告人分饰不同的角色，各自的行为有所差别，所得赃款赃物和销赃份额也各不相同，有的案件还存在共同侵权人因责任要件不满足而不承担刑事责任的情况，简单地判决共同犯罪各被告人“共同退赔”，对被害人和各被告人都不公平。究竟先执行哪一名被告的财产、执行多少，势必会带来新一轮被告人之间进行追偿的诉讼，仍然要通过单独的民事诉讼确认共同犯罪被告人的责任划分，案件并没有通过对刑事部分高效的审判定分止争。
（三）忽视被害人的诉求，无法有效保障其合法权益
首先，被害人没有选择权。被害人无法根据相应的状况作出对自己最有利的选择，例如对于是否追回财产、如何追回财产、向谁追回财产均不能做出选择。判决继续追缴的财产失去下落后往往因无法追缴而终结执行，有的财产经过市场流转已为善意第三人取得，根据现行的执行规定，面对此类财产不予追缴，而是告知被害人另行提起民事诉讼主张返还原物，且无论返还与否，均不能选择请求无权处分的刑事被告人赔偿损失。
其次，被害人没有辩论权。追缴或责令退赔制度附属于刑事诉讼，没有单独的诉讼环节和程序，对于诸如是判决继续追缴还是责令退赔、退赔的数额如何确定等问题，被害人没有任何机会表达他对于涉案财产部分的愿望和诉求，法庭也通常不会单独就该问题询问各方意见。
最后，被害人无法主张间接损失。在被害人就人身损害提起的刑事附带民事诉讼中，根据刑事诉讼法司法解释第一百五十五条，损失范围除了属于直接损失的医疗费、护理费等，还包括属于间接损失的误工费。但是在被害人就财产損失通过追缴或责令退赔进行救济时，则只能得到损失的财产本身或相应对价，不能主张期间产生的间接损失。
二、完善追缴或责令退赔制度的途径思考
（一）仍有保留追缴或责令退赔制度的必要
首先，该制度的效率价值值得肯定，并且在查清被告人涉案财产之后，根据财产性质的不同作出相应的处理，能够保证被害人的财产在查获犯罪所得的情况下得到及时的返还。其次，某些被害人出于各种考量可能不提起附带民事诉讼或者待刑案判决后才另行起诉，有的即使司法官员予以释明也不提起，被害人民事权利的实现处在两难境地，还是只能依职权将该部分财产归还被害人才是最佳的处置手段。最后，当下追缴或责令退赔的缺陷并非不可完善的硬伤，不需要“因噎废食”般地一弃了之，在相应的配套机制衔接下，可以达到保证公平兼顾效率的目的。
（二）赋予被害人选择权
被害人是涉案财产的所有人，与单纯的民事诉讼中财产所有人的实体权利并无差别，设立追缴或责令退赔制度的目的之一，是在刑案中增加一条便利于被害人的救济渠道，并非为了阻断被害人正常的诉讼渠道，尤其是在该制度相较于民事诉讼对被害人还存在诸多不利。因此，被害人对诉或不诉、如何诉理当具有处分权。故应根据实际情况做好二者的衔接，若被害人在刑事诉讼过程中提起了附带民事诉讼，则不采用追缴或责令退赔，由人民法院受理诉讼依法审理并作出民事部分的判决。若被害人未提起附带民事诉讼，法庭出于对涉案财产定性处理的需要，对经其查明确实属于被害人的部分，依职权适用追缴或责令退赔制度作出判决。若被害人在案件审结后另行提起民事诉讼，依照一事不再理原则，对诉讼标的与已判决追缴或责令退赔相一致的，则不再受理，但是被害人针对刑事判决未涉及的损失部分另行提起民事诉讼的除外。
（三）加强准司法化构造
程序司法化是多年来我国刑事诉讼变革的发展主线，也符合世界司法改革的潮流趋势，有必要增加判处追缴或责令退赔的程序机制，进行三方参与的准司法化改造。在庭审中，可由公诉人在法庭调查举证完毕后，宣读涉案财产的情况并发表处理意见，询问被告人和被害人对处置涉案财产的意见，赋予当事人充分表达观点的机会。在双方具有争议焦点时，增加被害人和被告人的对抗，例如在法庭辩论阶段允许双方进行辩论，对于当事人质疑财产价值请求进行鉴定估价的，根据其必要性由法庭裁量准许等。
（四）对未到案赃物宜判处退赔相应价值
人民法院在作出判决时，除该财产对被害人有特殊意义而执意要求追缴原物的，或被害人有证据证明确为被告人隐匿的，可以判处继续追缴外。原则上，应当根据财产价值判处责令被告人退赔，并作出具体的数额认定，不宜对未到案赃物判处继续追缴。对于少数继续追缴特定物品的判决，应由法院会同公安执行，以协助提供执行中的技术支持，实在无法追缴的，不得径直通过执行机关认为具有相应对价的物品或金钱执行该判决，应告知被害人就该物损失另行起诉，通过民事诉讼挽回相应的价值损失。
参考文献：
[1]龙宗智，杨建广.刑事诉讼法（第四版）[M].北京：高等教育出版社，2012：230.
[2]刘璐.刑事附带民事诉讼物质损失赔偿范围研究[J].人民检察，2003，（6）：24-25.
[3]左卫民，周长军.刑事诉讼的理念[M].北京：北京大学出版社，2014：259.
[4][美]斯蒂芬诺斯·毕贝斯.刑事司法机器[M].姜敏，译.北京：北京大学出版社，2015：260.
作者介绍：夏羽辰（1993-），男，四川绵阳人，四川省社会科学院，法律硕士研究生。
关键词：追缴；责令退赔；赃款赃物；附带民事诉讼
在我国，刑事案件中被害人所受物质损失分为两类，第一类是因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，被害人有权提起附带民事诉讼。第二类是被告人非法占有、处置被害人财产的损失，只能依法予以追缴或者责令退赔，不得提起附带民事诉讼。这样一来，在刑事案件中便同时存在两套维护被害人经济利益的索赔制度，刑事附带民事诉讼和判处追缴或责令退赔，二者泾渭分明，互不交叉，互不转化。
一、判处追缴或责令退赔实务应用中的缺陷
（一）欠缺执行规则，判决得到有效执行困难重重
法院判决追缴或责令被告人退赔被害人财产后，除少数被告人自觉履行外，多数判决面临执行问题，但长期以来的法律和司法解释缺少执行此种判决的细则。1992年《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》中对追缴的方法提到：“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底。”可以看出，追缴赃物旨在返还原物，面对被告人已销赃的案件，即使被告人有足够的可执行财产，执行机关也应当继续查找涉案财物的下落。执行追缴或责令退赔赃物对象均是具体的物品，技术性很强，在执行主体不明的情况下，拥有较强技术实力的侦查机关没有承担执行责任的依据，法院又缺少有效的执行措施，导致执行追缴或责令退赔未到案赃物的判决难以做到“一追到底”。
（二）粗略的判决存在漏洞，既不高效也有悖公正
追缴或责令退赔制度的设立，使案件通过刑事诉讼直接对涉及民事部分进行判决，保证了司法效率的提高。然而，司法活动中法庭既不组织被害人、被告人就赃款赃物问题发表意见，也不在判决书中进行说理，对于为何判处追缴或责令退赔、退赔数额如何确定的等需要论证的部分，判决中无迹可寻，只有一个孤零零的判决项。在共同犯罪中，追缴或责令退赔的内容多采用“打包”判决的方式，却忽视了对追缴退赔的责任做内部的划分。案件中各被告人分饰不同的角色，各自的行为有所差别，所得赃款赃物和销赃份额也各不相同，有的案件还存在共同侵权人因责任要件不满足而不承担刑事责任的情况，简单地判决共同犯罪各被告人“共同退赔”，对被害人和各被告人都不公平。究竟先执行哪一名被告的财产、执行多少，势必会带来新一轮被告人之间进行追偿的诉讼，仍然要通过单独的民事诉讼确认共同犯罪被告人的责任划分，案件并没有通过对刑事部分高效的审判定分止争。
（三）忽视被害人的诉求，无法有效保障其合法权益
首先，被害人没有选择权。被害人无法根据相应的状况作出对自己最有利的选择，例如对于是否追回财产、如何追回财产、向谁追回财产均不能做出选择。判决继续追缴的财产失去下落后往往因无法追缴而终结执行，有的财产经过市场流转已为善意第三人取得，根据现行的执行规定，面对此类财产不予追缴，而是告知被害人另行提起民事诉讼主张返还原物，且无论返还与否，均不能选择请求无权处分的刑事被告人赔偿损失。
其次，被害人没有辩论权。追缴或责令退赔制度附属于刑事诉讼，没有单独的诉讼环节和程序，对于诸如是判决继续追缴还是责令退赔、退赔的数额如何确定等问题，被害人没有任何机会表达他对于涉案财产部分的愿望和诉求，法庭也通常不会单独就该问题询问各方意见。
最后，被害人无法主张间接损失。在被害人就人身损害提起的刑事附带民事诉讼中，根据刑事诉讼法司法解释第一百五十五条，损失范围除了属于直接损失的医疗费、护理费等，还包括属于间接损失的误工费。但是在被害人就财产損失通过追缴或责令退赔进行救济时，则只能得到损失的财产本身或相应对价，不能主张期间产生的间接损失。
二、完善追缴或责令退赔制度的途径思考
（一）仍有保留追缴或责令退赔制度的必要
首先，该制度的效率价值值得肯定，并且在查清被告人涉案财产之后，根据财产性质的不同作出相应的处理，能够保证被害人的财产在查获犯罪所得的情况下得到及时的返还。其次，某些被害人出于各种考量可能不提起附带民事诉讼或者待刑案判决后才另行起诉，有的即使司法官员予以释明也不提起，被害人民事权利的实现处在两难境地，还是只能依职权将该部分财产归还被害人才是最佳的处置手段。最后，当下追缴或责令退赔的缺陷并非不可完善的硬伤，不需要“因噎废食”般地一弃了之，在相应的配套机制衔接下，可以达到保证公平兼顾效率的目的。
（二）赋予被害人选择权
被害人是涉案财产的所有人，与单纯的民事诉讼中财产所有人的实体权利并无差别，设立追缴或责令退赔制度的目的之一，是在刑案中增加一条便利于被害人的救济渠道，并非为了阻断被害人正常的诉讼渠道，尤其是在该制度相较于民事诉讼对被害人还存在诸多不利。因此，被害人对诉或不诉、如何诉理当具有处分权。故应根据实际情况做好二者的衔接，若被害人在刑事诉讼过程中提起了附带民事诉讼，则不采用追缴或责令退赔，由人民法院受理诉讼依法审理并作出民事部分的判决。若被害人未提起附带民事诉讼，法庭出于对涉案财产定性处理的需要，对经其查明确实属于被害人的部分，依职权适用追缴或责令退赔制度作出判决。若被害人在案件审结后另行提起民事诉讼，依照一事不再理原则，对诉讼标的与已判决追缴或责令退赔相一致的，则不再受理，但是被害人针对刑事判决未涉及的损失部分另行提起民事诉讼的除外。
（三）加强准司法化构造
程序司法化是多年来我国刑事诉讼变革的发展主线，也符合世界司法改革的潮流趋势，有必要增加判处追缴或责令退赔的程序机制，进行三方参与的准司法化改造。在庭审中，可由公诉人在法庭调查举证完毕后，宣读涉案财产的情况并发表处理意见，询问被告人和被害人对处置涉案财产的意见，赋予当事人充分表达观点的机会。在双方具有争议焦点时，增加被害人和被告人的对抗，例如在法庭辩论阶段允许双方进行辩论，对于当事人质疑财产价值请求进行鉴定估价的，根据其必要性由法庭裁量准许等。
（四）对未到案赃物宜判处退赔相应价值
人民法院在作出判决时，除该财产对被害人有特殊意义而执意要求追缴原物的，或被害人有证据证明确为被告人隐匿的，可以判处继续追缴外。原则上，应当根据财产价值判处责令被告人退赔，并作出具体的数额认定，不宜对未到案赃物判处继续追缴。对于少数继续追缴特定物品的判决，应由法院会同公安执行，以协助提供执行中的技术支持，实在无法追缴的，不得径直通过执行机关认为具有相应对价的物品或金钱执行该判决，应告知被害人就该物损失另行起诉，通过民事诉讼挽回相应的价值损失。
参考文献：
[1]龙宗智，杨建广.刑事诉讼法（第四版）[M].北京：高等教育出版社，2012：230.
[2]刘璐.刑事附带民事诉讼物质损失赔偿范围研究[J].人民检察，2003，（6）：24-25.
[3]左卫民，周长军.刑事诉讼的理念[M].北京：北京大学出版社，2014：259.
[4][美]斯蒂芬诺斯·毕贝斯.刑事司法机器[M].姜敏，译.北京：北京大学出版社，2015：260.
作者介绍：夏羽辰（1993-），男，四川绵阳人，四川省社会科学院，法律硕士研究生。