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摘要：代履行是一种比较广泛使用的间接强制执行方法，但目前在理论界与实践中并未形成统一的认识。只有没有利害关系的第三人代为履行才是真正意义上的代履行，在紧急情况下的行政机关代为履行则属于直接强制执行。从公私合作的背景来看，第三人与行政机关之间是民事合同关系。代履行的实质是公与私之间的优势互补，充分发挥了行政机关、社会组织、企业在社会治理中各自的优势。
关键词：代履行；委托；公私合作
中图分类号：D922.102
文献标识码：A
文章编号：1673-9973(2011)02-0094-04
代履行，又称代执行，是指义务人不履行具体行政行为确定的义务且该义务又可以由他人代为履行时，行政机关自行或请第三人代为履行，并向义务人征收履行义务所需费用的行政强制执行方式。代履行是一种比较广泛使用的间接强制执行方法，但并非所有不履行的情况都适用代履行，只有那些具有可替代性，与人身结合不太紧密的行为才可以采用代履行。
《行政强制法草案》关于代履行的规定，主要集中在第51、52、54这三个条款当中。分别对代履行适用的前提性条件、程序、紧急情形下的例外以及违章建筑、违法建筑的设施、违法设立的标示牌等需强制拆除应遵循的程序做出了规定。目前学界对代履行的研究主要是在现有行政法律体系的框架下，形成一言堂的局面。在代履行的法律关系主体中涉及到了行政机关、义务人和没有利害关系的其他组织这三方主体，基本表现形式为第三方代替义务人履行本应由义务人自己去履行的义务。没有利害关系的第三方为什么要代为履行?这不仅有基于盈利的考虑，更多的则是行政机关与第三方是基于合作的需要，行政机关与第三方的合作行为成为行政强制执行的有机组成部分。笔者拟针对行政强制法草案中第51、52、54这三个条款，结合公私合作的大背景来展开论述，对代履行这一特殊的执法方式进行多角度、更全面的研究。
一、代履行人的资格问题
在法学理论与实践中，代履行的适用必须符合一定要件。目前基本上对于适用的要件已经达成以下共识：1．须有法律根据，或者有合法的行政行为存在，并且法定义务人不履行其应该履行的法定义务。2．代履行的义务一般都是作为义务，并且是可以请人代为履行的义务，不以义务人自行履行为必要。3．代履行的主体是行政强制执行机关或者其委托、指定的第三人。行政执行机关自身代替义务主体履行义务，是完成其所承担任务的一种途径，这也是目前我国法律、法规所允许的。4．义务人经法定程序告诫，仍逾期不履行行政法上义务的事实，且此种不履行是因故意或过失引起的，而非义务人实际不能。5．因代履行而产生的必要费用由义务人承担。
从以上代履行及相关概念的概述可以看出，代履行的目的是将义务人的行为义务转化为金钱义务，在实践中有存在和应用的空间及价值。引入代履行制度就是为了在特定情况下减轻行政机关行为的强制力，通过更为柔性的、协商性的行政行为，取代直接强制执行。代履行的出现，符合了行政强制中以间接强制为主、直接强制为辅的思路，避免了直接、正面地与当事人产生冲突，同时也提高了工作效率。代履行从权力运行角度来看，是在决定权与执行权分开的基础上，把执行权又分为职权性事项和事实性事项。由代履行人代为履行的是事实性事项，而非职权性事项。在代履行中，事实性事项实际上就是指可替代性的作为义务，不作为或忍受义务以及高度属人性的行为不属于此事项，这些事项由义务人行使还是由第三人或行政执行机关行使并不会改变确保义务实现这一根本目的。事项本身的性质并不会因为主体的变化而发生变化，对于“事”的承担主体可以是政府，也可以是事业单位还可以是企业，甚至个人。但这些事项由政府承担的话，会导致成本过高、效率低下。
在代履行过程中，涉及到了其他行政强制执行并不需要的一方主体，即代履行人。草案第51条规定“行政机关依法作出排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代为履行。”从这条规定当中可以看到：首先，代履行是有前提的，并不是所有的行政决定都适用代执行，仅限于排除障碍、恢复原状等义务以及第52条所规定的清除道路、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物等义务，法理研究将代履行的前提归结为非人身性义务；其次，代履行的第二个前提是“当事人逾期不履行”，也就是说在上述两个前提满足的情况下，行政机关才可以决定代履行。在代履行中涉及到了一个第三方主体——代履行人，草案对于代履行人的规定比较简单——没有利害关系即可。目前，法学界对于代履行人的研究也仅限于此，对于其选择范围、应具备的权利义务、所承担的法律责任并没有细致的研究。笔者认为，这些恰恰是最重要的，它决定的代履行这一制度在实务中的价值。
代履行人应局限的范围不外两种：行政机关自身和具备执行能力的相关组织。从我国现有法律法规对此并无统一规定，大致可以分为三种情形：
第一种是明确由行政机关为代履行人。如《草原法》第71条第二款规定“临时占用草原，占用期届满，用地单位不予恢复草原植被的，由县级以上地方人民政府草原行政主管部门依据职权责令限期恢复：逾期不恢复的，由县级以上地方人民政府草原行政主管部门代为恢复，所需费用由违法者承担。”《上海市拆除违法建筑若干规定》第11条规定“当事人应当在责令限期拆除决定规定的期限内，自行拆除违法建筑。当事人自行拆除确有困难的，拆违实施部门可以代为拆除”。
第二种是规定由第三人代为履行。如《海域使用管理法》第47条规定“违反本法第二十九条第二款规定，海域使用权终止，原海域使用权人不按规定拆除用海设施和构筑物的，责令限期拆除；逾期拒不拆除的，处五万元以下的罚款，并由县级以上人民政府海洋行政主管部门委托有关单位代为拆除，所需费用由原海域使用权人承担”。
第三种则仅规定可以代为履行，对主体并无明确限制。如《防洪法》第57条规定“违反本法第十五条第二款、第二十三条规定，围海造地、围湖造地、围垦河道的，责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款：既不恢复原状也不采取其他补救措施的，代为恢复原状或者采取其他补救措施，所需费用由违法者承担”。
在行政强制法(草案)中，规定了代履行由“没有利害关系的其他组织代为履行”，对于行政机关自己能否成为代履行人没有说明。但该草案在第52条则规定了“需要立即清除道路、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能当场清除的，或者在其他紧急情况下，行政机关可以决定立即实施代履行。行政机关立即实施代履行时当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”也就是说，对于行政机关的自行代履行，根据草 案的规定，只有在上述法定情形下才可以。草案基本上明确了以第三方代履行为原则，以行政机关履行为例外的思路。这种思路与德国目前通例及主要趋势一脉相传，若行政机关命令其下属单位或公务人员进行代为清除，则视为直接强制，不发生缴纳费用之问题；若雇工清除，则属于代履行。
在代履行过程中，代履行人应局限于没有利害关系的相关组织，在紧急情况下行政机关可以履行，此时已由代履行转化为直接强制执行。原因有三：第一，行政机关作为行政决定的做出者，自己执行自己的决定，有显失公正嫌疑；第二，行政机关往往具备行政管理的能力，但它是否也具备了履行行政决定的能力并非肯定，如果强求行政机关具备这些能力，如拖车、拆迁等既不现实也本末倒置，忽略了行政机关的职责所在；第三，国家财政已经对行政机关的办公经费、执法费用进行了拨付，如果因行政机关代为履行而收取费用的话则和国家机关本身的公益性质相冲突。
第三人必须具备相应的条件、资质后才可以成为代履行人，这已经在相关法律法规当中得到体现。如《中华人民共和国放射性污染防治法》第56条所规定的“指定有处置能力的单位代为处置”。《北京市绿化条例》第77条规定“违反本条例规定，经责令改正，逾期不改正的，绿化行政主管部门可以委托有资质的专业单位代为履行，所需费用由违法行为人承担”。根据以上立法例，结合《行政处罚法》第19条对受委托组织的规定，笔者认为第三人成为代履行人必须符合以下条件：1．依法成立的事业组织或企业；2．具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；3．具有符合相应法律法规所要求的资质；4．具有相应的设备、设施以及工具。
二、代履行之合作关系
通过上文论述，我们认为只有第三人为代履行的情形下，才是真正意义的代履行。行政机关与义务人之间的法律关系为代履行中的基础关系。行政机关与义务人之间由于行政管理活动而发生了行政管理法律关系，这种关系属于公法性质。如果这种关系在行政管理过程中能够顺利发展，便不会出现行政强制执行的问题，正是由于义务人不履行其应当履行的义务，致使行政机关不得不采取代履行的方式来解决矛盾时，便产生了行政机关与第三人、义务人与代执行人这后两种关系。因此，行政机关与义务人之间的行政管理法律关系是代履行三种法律关系中的基本关系。该关系直接决定代履行的实施以及履行费用的确定。如果没有这种基本关系，代履行便无从谈起，只有当这种关系不能顺利发展时，代履行开始适用，代履行的后两种关系才有可能发生。
对于代履行人与行政主体之间法律关系的界定，理论上存在着是行政委托还是民事委托的争议。《行政许可法》第28条规定“对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任”。给我们对代履行人与行政机关之间关系的理解也提供了很好的借鉴作用。这些专业技术组织要对自己实施的检测、检验、检疫等专业技术性、事实性判断的行为及结论独立承担法律责任，包括刑事责任、行政责任、民事责任。专业技术组织所从事的活动是行政许可的组成部分，但不能认定这些检验检疫检测本身就是行政职权的行使。同样在代履行中，代履行人的履行行为意味着行政行为意志的实现和行政行为的终结，但这也仅仅是行政行为的一个组成部分，把这部分剥离出来而单独认定为行政的内容，与依法行政的要求不符。
无论是行政委托还是民事委托，其不可忽略的共同一点就是在代履行中委托内容是一种替代义务而非授权委托。我们认为这种委托关系从根本上讲是通过契约产生的私法关系，行政机关与第三人之间法律关系的产生是建立在自由合意的基础上，符合民事法律关系的雇佣和承揽关系。其中行政机关是委托方，委托第三人履行原本应当由义务人履行的义务；第三人是被委托方，接受行政机关的委托，履行义务人应当履行的义务。基于契约的相对性，该雇佣或承揽关系仅仅适用于第三人和行政机关之间，而不及于义务人。当第三人代为履行完毕，第三人应当向行政机关要求给付相应费用，而不得向义务人要求支付费用。应当注意的是，此时行政机关与第三人之间是私法上的契约关系，因此行政机关是不能强迫第三人代为履行义务的，除非出现了特殊的情况。
在特殊情况下，无论第三人是否同意代为履行义务，行政机关都可以通过单方面的行政行为以强制的方式命令第三人代为履行。可见，在这种情况下，行政机关与第三人之间的私法契约关系已经不复存在，取而代之的是公法关系。所以在一般情况下代执行人与行政机关之间是民事契约的私法关系，二者法律地位平等，由民事法律调整之间的权利义务，如果二者产生就纠纷则由民事法律加以调整；在特殊情况下代执行人与行政机关之间是行政委托的公法关系，此时的代履行人不仅仅是执行行政决定确定的义务而已，同时也在一定程度上代表了行政机关，是代表行政机关履行义务。对于“特殊情况”的界定，学理上没有一个明确的表述，笔者认为这个“特殊情况”可以根据义务人的行为来划分：当义务人忍受代履行行为，代履行顺利完成，则代履行人与行政机关之间是私法上的契约关系；当义务人阻碍代履行的进行，致使代履行人无法完成代履行行为，行政机关对义务人警告后仍不能进行代履行时，代履行人根据行政机关的决定而实施的履行行为就具有了一定的“强制性”，此时代履行人与行政机关之间就是公法上的委托关系。
对于义务人与代履行人之间的关系，一般都认为并无关系。他们都是同行政机关有着权利义务关系。因此，如果义务人与代履行人之间产生了纠纷，最终也是归结到行政机关与义务人之间或行政机关与代履行人之间。在代履行中，行政相对人与第三人之间并没有法定义务或者约定义务存在。代履行人实际上是代替义务人履行义务。由于义务人主观上抗拒义务的履行，因此他自己不履行义务，也不会委托第三人代为履行义务，只有行政机关委托第三人来代其履行义务。如此，就使得义务人在第三人代为其履行义务时，要负担因执行而产生的忍受义务，不得阻碍代履行人的执行行为，甚至在必要时还要给予协助。若义务人拒绝履行，甚至抗拒履行，第三人只能中止代履行行为，而无法强制执行。
第三人之所以参与到代执行中，从其自身看，受托人一般都具有从事某项工作的资质和技能，有必要的机械设备，或熟悉有关行政强制执行的法律、法规、规章和业务，或有条件组织进行相关的技术检查和技术鉴定等等。第三人只能在行政机关委托范围内行事，有必要强调第三人对行政相对人所负担的附随义务。附随义务一般是指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，遵循诚信原则所承担的作 为或不作为的义务。第三人在代替相对人履行法定义务的过程中，要对相对人的合法利益尽到善意维护与适当注意的义务。如果其因故意或过失在委托范围外行事，或擅自将委托事项转委托给其它组织或个人等，给义务人造成财产损失或人身伤害的，应由第三人独立承担法律责任，行政机关不承担责任。对于委托范围外行事之法律后果的承担，是对受托组织及个人权力的有力制约和限制，防止其借公之名，行私之实，损害政府形象和义务人合法权益。受托组织或个人在委托范围之外行事，应视为其意思自治的结果，给义务人造成财产损失或人身伤害的，应承担民事侵权责任。也就是说，这一侵权行为发生的法律后果并不是受托人意思表示所预期的，受托人实施该行为的意思表示并不以追求这一法律效果为直接目的，而是由法律直接规定产生的。
三、启示：公私合作的运用
公私合作又称为“公私伙伴关系”模式，从上个世纪90年代在西方开始流行，目前已在全球范围内被广泛应用，并日益成为各国政府实现其经济目标及提升公共服务水平的核心理念和措施。被认为是政府提供现代、优质的公共服务以及提升国家竞争力战略的关键因素，是政府现代化的基石。现阶段我国政府职能的定位是：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。那么公私合作是否仅仅局限于公共服务领域呢?在社会管理领域中，特别是干预行政领域能否引入公私合作呢?我们认为这完全是有可能的。
“为了增强公共项目实施效果以及在制定政策和解决问题的过程中反映公民和组织的多样性价值，治理力求积极地促进公众、私营组织和非政府组织间的共同合作。”一个有效的政府应该是会广泛采用授权或分权方式进行管理的政府。因此，政府通过放权或分流把可以由社会组织或企业自身能够承担的事务，交由社会或企业在法定范围内去处理，由相应的社会组织去承担责任，激发社会应有的活力和责任感。政府应从具体的事务性工作中解脱出来，把主要精力用于国家宏观决策，如统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务、检查监督等，抛弃过去那种“全能型”政府管理模式，由微观干预的管理方式向宏观调控的管理方式转变，实现政府管理方式和管理手段的转变，把政府的政策职能和管理职能分开，把决策(掌舵)职能置于政府职能的中心位置，将执行(划桨)职能交由社会其他权力主体承担。在行政强制执行这种典型的干预行政类型中，行政机关负责决策，社会组织或者企业负责执行职能中纯属于事实行为的作为义务，行政机关派员进行现场监督检查。
代履行的实质是公与私之间的优势互补，充分发挥了行政机关、社会组织、企业在社会治理中各自的优势。代履行之所以在现有法律规范中大量地规定，其制度安排在于汲取双方的优势力量以建立互补性的合作关系，暗合了当下公私合作的大背景下对公共治理格局的需求。“在治理关系中，有的组织可能在某一特定的交换过程中处于主导地位，但不容易出现由哪个机构发号施令的情况。这是因为面对当今复杂的政治、经济和社会问题。没有哪个机构——无论其为公有或为私营——能够在知识和资源两个方面拥有充足的能力来独自解决一切问题。”
在行政强制执行中，行政机关通过引入无利害关系的第三人，借助第三人的履行能力以及履行行为达到了行政管理的目的，突破了行政强制执行的传统观念，行政行为不再拘泥于以行政主体为核心的单一中心，解除了行政系统的自我封闭性，开始迈向行政行为的多中心、开放性。代履行体现了在行政行为的结构中开始由单一主体转向多元主体，由单方责任转向多方责任。行为方式也由单一方式转向多样方式。义务人之外的第三人对于行政行为不再采取对抗、漠视而开始转向参与、合作，成为行政行为意志实现的组成部分。第三人也成为行政机关与义务人矛盾冲突的缓冲地带。
第三人基于行政机关委托而产生的代为履行义务行为尽管属于私法性质，但并不足以改变整个行政强制执行的性质，更不会对行政决定产生质的影响，仅仅是整个社会治理链条中的一个环节而已。“人们可以把个别性职能加以私有化，但是，不能把治理的全过程都加以私有化，如果这样做，人们就会失去作出集体共同决定的机制，就没有为市场制定规章条文的途径，就会失去强制执行行为规范的手段。”所以在代履行当中，若社会组织及企业作为第三方的行为无法实现行政目标甚或危及公益目标时，行政机关即负有接手的责任，并应采用任何适宜的手段来实现或维系公益，即由代履行转化为直接强制执行。
参考文献：
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改革着公营部门[M].上海：上海译文出版社，1996:23．
[责任编辑、校对：杨栓保]
关键词：代履行；委托；公私合作
中图分类号：D922.102
文献标识码：A
文章编号：1673-9973(2011)02-0094-04
代履行，又称代执行，是指义务人不履行具体行政行为确定的义务且该义务又可以由他人代为履行时，行政机关自行或请第三人代为履行，并向义务人征收履行义务所需费用的行政强制执行方式。代履行是一种比较广泛使用的间接强制执行方法，但并非所有不履行的情况都适用代履行，只有那些具有可替代性，与人身结合不太紧密的行为才可以采用代履行。
《行政强制法草案》关于代履行的规定，主要集中在第51、52、54这三个条款当中。分别对代履行适用的前提性条件、程序、紧急情形下的例外以及违章建筑、违法建筑的设施、违法设立的标示牌等需强制拆除应遵循的程序做出了规定。目前学界对代履行的研究主要是在现有行政法律体系的框架下，形成一言堂的局面。在代履行的法律关系主体中涉及到了行政机关、义务人和没有利害关系的其他组织这三方主体，基本表现形式为第三方代替义务人履行本应由义务人自己去履行的义务。没有利害关系的第三方为什么要代为履行?这不仅有基于盈利的考虑，更多的则是行政机关与第三方是基于合作的需要，行政机关与第三方的合作行为成为行政强制执行的有机组成部分。笔者拟针对行政强制法草案中第51、52、54这三个条款，结合公私合作的大背景来展开论述，对代履行这一特殊的执法方式进行多角度、更全面的研究。
一、代履行人的资格问题
在法学理论与实践中，代履行的适用必须符合一定要件。目前基本上对于适用的要件已经达成以下共识：1．须有法律根据，或者有合法的行政行为存在，并且法定义务人不履行其应该履行的法定义务。2．代履行的义务一般都是作为义务，并且是可以请人代为履行的义务，不以义务人自行履行为必要。3．代履行的主体是行政强制执行机关或者其委托、指定的第三人。行政执行机关自身代替义务主体履行义务，是完成其所承担任务的一种途径，这也是目前我国法律、法规所允许的。4．义务人经法定程序告诫，仍逾期不履行行政法上义务的事实，且此种不履行是因故意或过失引起的，而非义务人实际不能。5．因代履行而产生的必要费用由义务人承担。
从以上代履行及相关概念的概述可以看出，代履行的目的是将义务人的行为义务转化为金钱义务，在实践中有存在和应用的空间及价值。引入代履行制度就是为了在特定情况下减轻行政机关行为的强制力，通过更为柔性的、协商性的行政行为，取代直接强制执行。代履行的出现，符合了行政强制中以间接强制为主、直接强制为辅的思路，避免了直接、正面地与当事人产生冲突，同时也提高了工作效率。代履行从权力运行角度来看，是在决定权与执行权分开的基础上，把执行权又分为职权性事项和事实性事项。由代履行人代为履行的是事实性事项，而非职权性事项。在代履行中，事实性事项实际上就是指可替代性的作为义务，不作为或忍受义务以及高度属人性的行为不属于此事项，这些事项由义务人行使还是由第三人或行政执行机关行使并不会改变确保义务实现这一根本目的。事项本身的性质并不会因为主体的变化而发生变化，对于“事”的承担主体可以是政府，也可以是事业单位还可以是企业，甚至个人。但这些事项由政府承担的话，会导致成本过高、效率低下。
在代履行过程中，涉及到了其他行政强制执行并不需要的一方主体，即代履行人。草案第51条规定“行政机关依法作出排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代为履行。”从这条规定当中可以看到：首先，代履行是有前提的，并不是所有的行政决定都适用代执行，仅限于排除障碍、恢复原状等义务以及第52条所规定的清除道路、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物等义务，法理研究将代履行的前提归结为非人身性义务；其次，代履行的第二个前提是“当事人逾期不履行”，也就是说在上述两个前提满足的情况下，行政机关才可以决定代履行。在代履行中涉及到了一个第三方主体——代履行人，草案对于代履行人的规定比较简单——没有利害关系即可。目前，法学界对于代履行人的研究也仅限于此，对于其选择范围、应具备的权利义务、所承担的法律责任并没有细致的研究。笔者认为，这些恰恰是最重要的，它决定的代履行这一制度在实务中的价值。
代履行人应局限的范围不外两种：行政机关自身和具备执行能力的相关组织。从我国现有法律法规对此并无统一规定，大致可以分为三种情形：
第一种是明确由行政机关为代履行人。如《草原法》第71条第二款规定“临时占用草原，占用期届满，用地单位不予恢复草原植被的，由县级以上地方人民政府草原行政主管部门依据职权责令限期恢复：逾期不恢复的，由县级以上地方人民政府草原行政主管部门代为恢复，所需费用由违法者承担。”《上海市拆除违法建筑若干规定》第11条规定“当事人应当在责令限期拆除决定规定的期限内，自行拆除违法建筑。当事人自行拆除确有困难的，拆违实施部门可以代为拆除”。
第二种是规定由第三人代为履行。如《海域使用管理法》第47条规定“违反本法第二十九条第二款规定，海域使用权终止，原海域使用权人不按规定拆除用海设施和构筑物的，责令限期拆除；逾期拒不拆除的，处五万元以下的罚款，并由县级以上人民政府海洋行政主管部门委托有关单位代为拆除，所需费用由原海域使用权人承担”。
第三种则仅规定可以代为履行，对主体并无明确限制。如《防洪法》第57条规定“违反本法第十五条第二款、第二十三条规定，围海造地、围湖造地、围垦河道的，责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款：既不恢复原状也不采取其他补救措施的，代为恢复原状或者采取其他补救措施，所需费用由违法者承担”。
在行政强制法(草案)中，规定了代履行由“没有利害关系的其他组织代为履行”，对于行政机关自己能否成为代履行人没有说明。但该草案在第52条则规定了“需要立即清除道路、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能当场清除的，或者在其他紧急情况下，行政机关可以决定立即实施代履行。行政机关立即实施代履行时当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”也就是说，对于行政机关的自行代履行，根据草 案的规定，只有在上述法定情形下才可以。草案基本上明确了以第三方代履行为原则，以行政机关履行为例外的思路。这种思路与德国目前通例及主要趋势一脉相传，若行政机关命令其下属单位或公务人员进行代为清除，则视为直接强制，不发生缴纳费用之问题；若雇工清除，则属于代履行。
在代履行过程中，代履行人应局限于没有利害关系的相关组织，在紧急情况下行政机关可以履行，此时已由代履行转化为直接强制执行。原因有三：第一，行政机关作为行政决定的做出者，自己执行自己的决定，有显失公正嫌疑；第二，行政机关往往具备行政管理的能力，但它是否也具备了履行行政决定的能力并非肯定，如果强求行政机关具备这些能力，如拖车、拆迁等既不现实也本末倒置，忽略了行政机关的职责所在；第三，国家财政已经对行政机关的办公经费、执法费用进行了拨付，如果因行政机关代为履行而收取费用的话则和国家机关本身的公益性质相冲突。
第三人必须具备相应的条件、资质后才可以成为代履行人，这已经在相关法律法规当中得到体现。如《中华人民共和国放射性污染防治法》第56条所规定的“指定有处置能力的单位代为处置”。《北京市绿化条例》第77条规定“违反本条例规定，经责令改正，逾期不改正的，绿化行政主管部门可以委托有资质的专业单位代为履行，所需费用由违法行为人承担”。根据以上立法例，结合《行政处罚法》第19条对受委托组织的规定，笔者认为第三人成为代履行人必须符合以下条件：1．依法成立的事业组织或企业；2．具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；3．具有符合相应法律法规所要求的资质；4．具有相应的设备、设施以及工具。
二、代履行之合作关系
通过上文论述，我们认为只有第三人为代履行的情形下，才是真正意义的代履行。行政机关与义务人之间的法律关系为代履行中的基础关系。行政机关与义务人之间由于行政管理活动而发生了行政管理法律关系，这种关系属于公法性质。如果这种关系在行政管理过程中能够顺利发展，便不会出现行政强制执行的问题，正是由于义务人不履行其应当履行的义务，致使行政机关不得不采取代履行的方式来解决矛盾时，便产生了行政机关与第三人、义务人与代执行人这后两种关系。因此，行政机关与义务人之间的行政管理法律关系是代履行三种法律关系中的基本关系。该关系直接决定代履行的实施以及履行费用的确定。如果没有这种基本关系，代履行便无从谈起，只有当这种关系不能顺利发展时，代履行开始适用，代履行的后两种关系才有可能发生。
对于代履行人与行政主体之间法律关系的界定，理论上存在着是行政委托还是民事委托的争议。《行政许可法》第28条规定“对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任”。给我们对代履行人与行政机关之间关系的理解也提供了很好的借鉴作用。这些专业技术组织要对自己实施的检测、检验、检疫等专业技术性、事实性判断的行为及结论独立承担法律责任，包括刑事责任、行政责任、民事责任。专业技术组织所从事的活动是行政许可的组成部分，但不能认定这些检验检疫检测本身就是行政职权的行使。同样在代履行中，代履行人的履行行为意味着行政行为意志的实现和行政行为的终结，但这也仅仅是行政行为的一个组成部分，把这部分剥离出来而单独认定为行政的内容，与依法行政的要求不符。
无论是行政委托还是民事委托，其不可忽略的共同一点就是在代履行中委托内容是一种替代义务而非授权委托。我们认为这种委托关系从根本上讲是通过契约产生的私法关系，行政机关与第三人之间法律关系的产生是建立在自由合意的基础上，符合民事法律关系的雇佣和承揽关系。其中行政机关是委托方，委托第三人履行原本应当由义务人履行的义务；第三人是被委托方，接受行政机关的委托，履行义务人应当履行的义务。基于契约的相对性，该雇佣或承揽关系仅仅适用于第三人和行政机关之间，而不及于义务人。当第三人代为履行完毕，第三人应当向行政机关要求给付相应费用，而不得向义务人要求支付费用。应当注意的是，此时行政机关与第三人之间是私法上的契约关系，因此行政机关是不能强迫第三人代为履行义务的，除非出现了特殊的情况。
在特殊情况下，无论第三人是否同意代为履行义务，行政机关都可以通过单方面的行政行为以强制的方式命令第三人代为履行。可见，在这种情况下，行政机关与第三人之间的私法契约关系已经不复存在，取而代之的是公法关系。所以在一般情况下代执行人与行政机关之间是民事契约的私法关系，二者法律地位平等，由民事法律调整之间的权利义务，如果二者产生就纠纷则由民事法律加以调整；在特殊情况下代执行人与行政机关之间是行政委托的公法关系，此时的代履行人不仅仅是执行行政决定确定的义务而已，同时也在一定程度上代表了行政机关，是代表行政机关履行义务。对于“特殊情况”的界定，学理上没有一个明确的表述，笔者认为这个“特殊情况”可以根据义务人的行为来划分：当义务人忍受代履行行为，代履行顺利完成，则代履行人与行政机关之间是私法上的契约关系；当义务人阻碍代履行的进行，致使代履行人无法完成代履行行为，行政机关对义务人警告后仍不能进行代履行时，代履行人根据行政机关的决定而实施的履行行为就具有了一定的“强制性”，此时代履行人与行政机关之间就是公法上的委托关系。
对于义务人与代履行人之间的关系，一般都认为并无关系。他们都是同行政机关有着权利义务关系。因此，如果义务人与代履行人之间产生了纠纷，最终也是归结到行政机关与义务人之间或行政机关与代履行人之间。在代履行中，行政相对人与第三人之间并没有法定义务或者约定义务存在。代履行人实际上是代替义务人履行义务。由于义务人主观上抗拒义务的履行，因此他自己不履行义务，也不会委托第三人代为履行义务，只有行政机关委托第三人来代其履行义务。如此，就使得义务人在第三人代为其履行义务时，要负担因执行而产生的忍受义务，不得阻碍代履行人的执行行为，甚至在必要时还要给予协助。若义务人拒绝履行，甚至抗拒履行，第三人只能中止代履行行为，而无法强制执行。
第三人之所以参与到代执行中，从其自身看，受托人一般都具有从事某项工作的资质和技能，有必要的机械设备，或熟悉有关行政强制执行的法律、法规、规章和业务，或有条件组织进行相关的技术检查和技术鉴定等等。第三人只能在行政机关委托范围内行事，有必要强调第三人对行政相对人所负担的附随义务。附随义务一般是指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，遵循诚信原则所承担的作 为或不作为的义务。第三人在代替相对人履行法定义务的过程中，要对相对人的合法利益尽到善意维护与适当注意的义务。如果其因故意或过失在委托范围外行事，或擅自将委托事项转委托给其它组织或个人等，给义务人造成财产损失或人身伤害的，应由第三人独立承担法律责任，行政机关不承担责任。对于委托范围外行事之法律后果的承担，是对受托组织及个人权力的有力制约和限制，防止其借公之名，行私之实，损害政府形象和义务人合法权益。受托组织或个人在委托范围之外行事，应视为其意思自治的结果，给义务人造成财产损失或人身伤害的，应承担民事侵权责任。也就是说，这一侵权行为发生的法律后果并不是受托人意思表示所预期的，受托人实施该行为的意思表示并不以追求这一法律效果为直接目的，而是由法律直接规定产生的。
三、启示：公私合作的运用
公私合作又称为“公私伙伴关系”模式，从上个世纪90年代在西方开始流行，目前已在全球范围内被广泛应用，并日益成为各国政府实现其经济目标及提升公共服务水平的核心理念和措施。被认为是政府提供现代、优质的公共服务以及提升国家竞争力战略的关键因素，是政府现代化的基石。现阶段我国政府职能的定位是：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。那么公私合作是否仅仅局限于公共服务领域呢?在社会管理领域中，特别是干预行政领域能否引入公私合作呢?我们认为这完全是有可能的。
“为了增强公共项目实施效果以及在制定政策和解决问题的过程中反映公民和组织的多样性价值，治理力求积极地促进公众、私营组织和非政府组织间的共同合作。”一个有效的政府应该是会广泛采用授权或分权方式进行管理的政府。因此，政府通过放权或分流把可以由社会组织或企业自身能够承担的事务，交由社会或企业在法定范围内去处理，由相应的社会组织去承担责任，激发社会应有的活力和责任感。政府应从具体的事务性工作中解脱出来，把主要精力用于国家宏观决策，如统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务、检查监督等，抛弃过去那种“全能型”政府管理模式，由微观干预的管理方式向宏观调控的管理方式转变，实现政府管理方式和管理手段的转变，把政府的政策职能和管理职能分开，把决策(掌舵)职能置于政府职能的中心位置，将执行(划桨)职能交由社会其他权力主体承担。在行政强制执行这种典型的干预行政类型中，行政机关负责决策，社会组织或者企业负责执行职能中纯属于事实行为的作为义务，行政机关派员进行现场监督检查。
代履行的实质是公与私之间的优势互补，充分发挥了行政机关、社会组织、企业在社会治理中各自的优势。代履行之所以在现有法律规范中大量地规定，其制度安排在于汲取双方的优势力量以建立互补性的合作关系，暗合了当下公私合作的大背景下对公共治理格局的需求。“在治理关系中，有的组织可能在某一特定的交换过程中处于主导地位，但不容易出现由哪个机构发号施令的情况。这是因为面对当今复杂的政治、经济和社会问题。没有哪个机构——无论其为公有或为私营——能够在知识和资源两个方面拥有充足的能力来独自解决一切问题。”
在行政强制执行中，行政机关通过引入无利害关系的第三人，借助第三人的履行能力以及履行行为达到了行政管理的目的，突破了行政强制执行的传统观念，行政行为不再拘泥于以行政主体为核心的单一中心，解除了行政系统的自我封闭性，开始迈向行政行为的多中心、开放性。代履行体现了在行政行为的结构中开始由单一主体转向多元主体，由单方责任转向多方责任。行为方式也由单一方式转向多样方式。义务人之外的第三人对于行政行为不再采取对抗、漠视而开始转向参与、合作，成为行政行为意志实现的组成部分。第三人也成为行政机关与义务人矛盾冲突的缓冲地带。
第三人基于行政机关委托而产生的代为履行义务行为尽管属于私法性质，但并不足以改变整个行政强制执行的性质，更不会对行政决定产生质的影响，仅仅是整个社会治理链条中的一个环节而已。“人们可以把个别性职能加以私有化，但是，不能把治理的全过程都加以私有化，如果这样做，人们就会失去作出集体共同决定的机制，就没有为市场制定规章条文的途径，就会失去强制执行行为规范的手段。”所以在代履行当中，若社会组织及企业作为第三方的行为无法实现行政目标甚或危及公益目标时，行政机关即负有接手的责任，并应采用任何适宜的手段来实现或维系公益，即由代履行转化为直接强制执行。
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[责任编辑、校对：杨栓保]