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摘要本文在比较和评析当前关于牵连犯处断的各种观点的基础上,根据罪数判断标准理论,对牵连犯的各种情形进行解构,并提出了相关见解。
关键词牵连犯 处断原则 判断标准
中图分类号:D924.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-277-02
我国刑法学界关于牵连犯的理论争议由来已久,新刑法颁布至今,仍有不少涉及这方面的研究,问题的焦点仍集中于牵连犯处断原则的确立。本文拟对此问题做些思考。
一、当前观点之比较
由于现行立法及有关司法解释对于牵连犯处断原则的规定并不一致,导致理论界对于传统的牵连犯“从一重处断”原则产生质疑,并呈现观点纷呈的局面。从处断原则是否单一的角度,可以分为以下两类观点:
(一)单一处断方式类
其中的传统观点论认为对牵连犯应当一律从一重处断,即按数罪中最重的一个罪定罪,并在该罪的法定刑内从重处罚。这也是牵连犯处断原则的传统观点。其主要根据是,刑法传统理论认为,牵连犯属于实质数罪裁断为一罪,虽然实际构成了数罪,但与分别起意实施的数罪相比,由于行为人的数个行为存在牵连关系,其蔑视法律和社会利益的主观恶性小,社会危害性程度不大,因此对牵连犯不适用数罪并罚的原则,而应从一重处罚。其后又有观点认为牵连犯应从一重从重处断。此外还有观点提出数罪并罚论,认为对牵连犯应当一律实行数罪并罚。理由是:犯罪构成是决定行为人承担刑事责任的基本依据,从主客观方面分析,牵连犯都属于具备两个以上犯罪构成的数罪,理应数罪并罚;牵连犯的主观恶性和客观危害较之普通数罪并不小,对牵连犯实行数罪并罚是罪刑相适应原则的客观要求;对牵连犯实行数罪并罚,是刑事诉訟经济性、及时性原则的必然反映,司法实践所应具备之可操作性要求对牵连犯实行数罪并罚;刑法目的的实现,要求对牵连犯实行数罪并罚;在世界各国的刑法典中,英美法系的国家并不承认牵连犯的概念,对于有牵连关系的犯罪,采用数罪并罚的方式解决。在大陆法系国家中只有日本刑法规定有牵连犯,但近年来,关于废止从一重处的呼声日益高涨,国外有关牵连犯处罚的立法趋势值得借鉴。
(二)具体问题具体分析类
有学者认为对牵连犯应具体问题具体分析,既不能一概从一重处,也不能对所有牵连犯均实行数罪并罚。如有观点认为,“鉴于犯罪形态的复杂性,对牵连行为的社会危害性还应具体问题具体分析,选择最能体现罪刑均衡的处理方式,而不应困囿某一方式,以求达到最佳的社会效果。”还有学者在论证了学界牵连关系的各种学说不具操作性的情况下,提出抛弃牵连关系之界定,转而从“罚当其罪”的角度去思考牵连犯的处断原则问题,并在“充分评价原则”和“禁止双重评价原则”的规制下,从牵连关系的两罪在构成要件关系上所呈现的不同样态对罪数予以具体问题具体分析。
二、对上述观点评析
上述观点均有一定道理,但也存在着不足。传统观点认为,与分别起意实施的数罪相比,由于行为人的数个行为存在牵连关系,其蔑视法律和社会利益的主观恶性小,社会危害性不大,因此对牵连犯不应数罪并罚,而从一重处。然而,牵连关系的两罪是否就一定比分别实施的两罪社会危害性小,我们又如何证实呢?传统观点并没能给出答案。试举例,行为人为杀人而盗窃枪支,其后又持所盗枪支实施了杀人行为的与行为人出于对枪支的爱好而盗窃枪支后私藏,两年后起意杀了人的,在此,前者属于牵连关系的两罪,后者属于分别实施的两罪,然而前者就比后者社会危害性小吗?前者盗窃枪支就是为了杀人,后者出于爱好而盗窃枪支,这里我们甚至可以说前者比之后者主观恶性似乎还要大。同时,将社会危害性大小作为牵连关系的两罪作一罪处断的依据也有待商榷。诚如数罪并罚论观点所述,在我国,犯罪构成是决定行为人承担刑事责任的基本依据,因而当一行为已符合犯罪构成的情况下,即已构成某种犯罪的情况下,社会危害性是量刑时须加以考虑的因素,而不应作为罪数取舍的依据。此外,在牵连关系的两罪均符合犯罪构成的情况下,以难以证实的“社会危害性不大”作为罪数取舍的依据,实有违反罪刑法定之嫌。
按照我国刑法学界牵连犯的通说,牵连犯是指以实施一个犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。然而,根据该通说所确立的牵连犯的研究对象,事实上,方法行为或结果行为触犯的罪名与目的罪名两者在构成要件的关系上会呈现出不同的样态。概而言之:其一,两罪构成要件要素无重合、各自独立且侵犯法益不同。如盗窃枪支而杀人的行为,方法行为所触犯的盗窃枪支罪所需要的构成要件要素是盗窃枪支的行为,目的罪名故意杀人罪所需要的构成要件要素是故意杀人的行为,这样方法行为触犯的罪名与目的罪名在构成要件要素方面各自独立,无重合。同时,盗窃枪支罪侵犯的法益是社会的公共安全,故意杀人罪侵犯的是他人的生命权。两者侵犯法益亦不同。再如,1997年修订后的刑法第157条第2款规定的情形,以暴力、威胁方法抗拒缉私的,在此,走私类罪的各具体犯罪的构成要件要素与妨害公务罪构成要件要素各自独立,无重合。其二,两罪构成要件要素存在着重合且侵犯法益不同。如伪造国家机关公文证件进行诈骗的行为,目的罪名诈骗罪的客观方面虚构事实、隐瞒真相本身即可以包括伪造国家机关公文证件的行为。即诈骗罪的构成要件要素可以包括伪造国家机关公文、证件罪的构成要素。两者在构成要件要素上存在着重合。同时,显而易见的是,两个罪名所侵害的法益是不同的。再如非法侵入住宅实施盗窃的行为等。以上情况显然都是符合牵连犯定义外延的,然而,两者在构成要件的关系上却存在着显而易见的不同。根据罪数判断标准学说的通说犯罪构成标准说,上述第一种情形,显然属于数罪,而第二种情形,基于禁止重复评价的原则,以两罪并罚显然不妥。因而,传统观点与数罪并罚论观点的单一处断方式无法适应牵连犯在实践中所呈现的不同的犯罪形态。
具体问题具体分析类观点从“罪刑均衡”或“罚当其罪”的角度思考牵连犯罪数问题同样有所不妥,“罪刑均衡”或“罚当其罪”作为罪责刑相适应原则的含意之一,从来都是在确立罪名的情况下,再给予准确的量刑,而不是考虑可能受到的刑罚再确立罪名、罪数,“罪刑均衡”或“罚当其罪”不应成为我们思考罪名或确立罪数时的判断依据。当然,该类观点在考虑问题的角度上虽有所不当,但其具体做法仍具有方法论上的意义,如将具有牵连关系的两罪在构成要件关系上的不同样态作为罪数判断的基本依据等。
三、牵连犯处断原则之理性选择
笔者认为,我们应回到牵连犯处断原则问题的本质来探求问题的解决路径,牵连犯作为罪数形态的一种,其处断原则实是罪数问题。对于罪数判断标准问题,在我国已形成比较一致的观点,即建立在我国刑法犯罪构成理论基础上的“犯罪构成标准说”。该说认为,我国刑法中的犯罪构成,是主客观要件的统一,是犯罪成立要件的整体,行为符合犯罪构成,犯罪即可成立,所以判断罪数是一罪还是数罪,应当以犯罪构成为标准,行为具备一个犯罪构成的,是一罪;行为具备数个犯罪构成的,是数罪。犯罪构成标准说必然要求我们对行为予以充分评价,即对足以建立不法或者责任的加重刑罚事实,不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为,而不加以考虑。同时,作为犯罪构成标准说的补充规则,禁止重复评价,是指定罪量刑时,禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。
根据上述罪数判断标准理论,司法实践中对于以往作为牵连犯研究的对象可作如下解构。
第一,法律有明确规定的,严格按照法律执行。如97刑法典规定的157条第2款、第399条第3款等。立法基于某种原因而对行为的罪数作出专门规定,这是立法权的当然范畴,理论上可以探讨,但在司法实践中,合法性优于合理性。
第二,法无明文规定的,且两罪构成要件要素无重合、各自独立且侵犯法益不同的。按照犯罪构成标准说确定罪数,并予以数罪并罚。在此,择一例探讨,即与刑法第399条第3款构造相同的复合犯罪行为应如何处理,如行为人收受贿赂后徇私舞弊不征、少征税款的,目前对此有两种观点,一种认为受贿罪中为他人谋取利益的要件与包含了徇私舞弊不征、少征税款的行为,故根据禁止重复评价原则不应数罪并罚。另一种观点认为,为他人谋取利益属于主观要件,禁止重复评价是禁止对客观要件的重复评价,并进而认为不违反该原则,应予以数罪并罚。笔者同意第二种观点,陈兴良教授在《禁止重复评价研究》一文中认为,禁止重复评价,是指定罪量刑时,禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。同时认为只有对同一犯罪构成事实才有重复评价可言。那么对于“同一犯罪构成事实”应作何理解?作为犯罪构成事实,可以分为主观事实与客观事实,主观事实一般是指心理事实,包括罪过形式、犯罪的动机与目的等。客观事实一般是指行为事实,包括行为、客体和结果以及行为与结果之间的因果关系。那么,对于主观事实与客观事实的分别评价显然不属于重复评价。因而,笔者认为对于此罪中的主观要件所对应的行为在彼罪中成为了客观要件的不属于重复评价的范畴。但需要说明的是,目前我国刑法学界,对于“为他人谋取利益”在受贿罪构成要件中的定位尚有争议。
第三,法无明文规定的,两罪构成要件要素存在着重合且侵犯法益不同。根据禁止重复评价原则,不应予以数罪并罚,应择一重罪从重处罚。举例如非法侵入住宅实施盗窃的行为。有论者认为,法律规定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保护他人的财产权利、人身权利,在这种情况下,适用盗窃罪一个法条的构成要件就能对整个行为作出全面的评价,非法侵入他人住宅行为,因后面的盗窃行为的存在而失去了独立性。并进而认为该种情形属于不罚前行为。笔者以为“不罚前行为”的提法欠缺理论上的依据。非法侵入住宅盜窃的行为之所以不予数罪并罚。首先,《刑法》第13条后半段规定情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪,《刑法》第245条非法侵入住宅罪的罪状表述虽无情节方面的要求,但刑法理论及司法实践中均认为非法侵入住宅罪需情节达到一定程度,因而,对于非法侵入他人住宅实施盗窃的行为,我们是在考虑了行为人所实施的盗窃行为的基础上认定其构成非法侵入住宅罪的,也即此处的盗窃行为已经成为构成非法侵入住宅罪的情节要件了,因而对该类行为予以两罪并罚,实是违反了禁止重复评价原则。
注释:
林准主编.中国刑法教程(修订本).人民法院出版社.1994年版.第191页.
高铭暄,马克昌主编.刑法学.北京大学出版社.2000年版.第202页,第201页,第188页.
包健,于英君.试论牵连犯定罪量刑的价值取向.法学.1998(4).第26页.
刘宪权.我国刑法理论上的牵连犯问题研究.政法论坛.2001(1).第53页.
邵砚涛.牵连犯若干问题辨析.政法论丛.1999(3).第40页.
游伟,谢锡美.牵连犯的处罚:基于双重评价禁止与充分评价原则的思考.上海检察调研.2006(5).第14页,第15页.
刘宪权.我国刑法理论上的牵连犯问题研究.政法论坛.2001(1).第56页;张军.刑法纵横谈.法律出版社.2003年版.第448页.
关键词牵连犯 处断原则 判断标准
中图分类号:D924.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-277-02
我国刑法学界关于牵连犯的理论争议由来已久,新刑法颁布至今,仍有不少涉及这方面的研究,问题的焦点仍集中于牵连犯处断原则的确立。本文拟对此问题做些思考。
一、当前观点之比较
由于现行立法及有关司法解释对于牵连犯处断原则的规定并不一致,导致理论界对于传统的牵连犯“从一重处断”原则产生质疑,并呈现观点纷呈的局面。从处断原则是否单一的角度,可以分为以下两类观点:
(一)单一处断方式类
其中的传统观点论认为对牵连犯应当一律从一重处断,即按数罪中最重的一个罪定罪,并在该罪的法定刑内从重处罚。这也是牵连犯处断原则的传统观点。其主要根据是,刑法传统理论认为,牵连犯属于实质数罪裁断为一罪,虽然实际构成了数罪,但与分别起意实施的数罪相比,由于行为人的数个行为存在牵连关系,其蔑视法律和社会利益的主观恶性小,社会危害性程度不大,因此对牵连犯不适用数罪并罚的原则,而应从一重处罚。其后又有观点认为牵连犯应从一重从重处断。此外还有观点提出数罪并罚论,认为对牵连犯应当一律实行数罪并罚。理由是:犯罪构成是决定行为人承担刑事责任的基本依据,从主客观方面分析,牵连犯都属于具备两个以上犯罪构成的数罪,理应数罪并罚;牵连犯的主观恶性和客观危害较之普通数罪并不小,对牵连犯实行数罪并罚是罪刑相适应原则的客观要求;对牵连犯实行数罪并罚,是刑事诉訟经济性、及时性原则的必然反映,司法实践所应具备之可操作性要求对牵连犯实行数罪并罚;刑法目的的实现,要求对牵连犯实行数罪并罚;在世界各国的刑法典中,英美法系的国家并不承认牵连犯的概念,对于有牵连关系的犯罪,采用数罪并罚的方式解决。在大陆法系国家中只有日本刑法规定有牵连犯,但近年来,关于废止从一重处的呼声日益高涨,国外有关牵连犯处罚的立法趋势值得借鉴。
(二)具体问题具体分析类
有学者认为对牵连犯应具体问题具体分析,既不能一概从一重处,也不能对所有牵连犯均实行数罪并罚。如有观点认为,“鉴于犯罪形态的复杂性,对牵连行为的社会危害性还应具体问题具体分析,选择最能体现罪刑均衡的处理方式,而不应困囿某一方式,以求达到最佳的社会效果。”还有学者在论证了学界牵连关系的各种学说不具操作性的情况下,提出抛弃牵连关系之界定,转而从“罚当其罪”的角度去思考牵连犯的处断原则问题,并在“充分评价原则”和“禁止双重评价原则”的规制下,从牵连关系的两罪在构成要件关系上所呈现的不同样态对罪数予以具体问题具体分析。
二、对上述观点评析
上述观点均有一定道理,但也存在着不足。传统观点认为,与分别起意实施的数罪相比,由于行为人的数个行为存在牵连关系,其蔑视法律和社会利益的主观恶性小,社会危害性不大,因此对牵连犯不应数罪并罚,而从一重处。然而,牵连关系的两罪是否就一定比分别实施的两罪社会危害性小,我们又如何证实呢?传统观点并没能给出答案。试举例,行为人为杀人而盗窃枪支,其后又持所盗枪支实施了杀人行为的与行为人出于对枪支的爱好而盗窃枪支后私藏,两年后起意杀了人的,在此,前者属于牵连关系的两罪,后者属于分别实施的两罪,然而前者就比后者社会危害性小吗?前者盗窃枪支就是为了杀人,后者出于爱好而盗窃枪支,这里我们甚至可以说前者比之后者主观恶性似乎还要大。同时,将社会危害性大小作为牵连关系的两罪作一罪处断的依据也有待商榷。诚如数罪并罚论观点所述,在我国,犯罪构成是决定行为人承担刑事责任的基本依据,因而当一行为已符合犯罪构成的情况下,即已构成某种犯罪的情况下,社会危害性是量刑时须加以考虑的因素,而不应作为罪数取舍的依据。此外,在牵连关系的两罪均符合犯罪构成的情况下,以难以证实的“社会危害性不大”作为罪数取舍的依据,实有违反罪刑法定之嫌。
按照我国刑法学界牵连犯的通说,牵连犯是指以实施一个犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。然而,根据该通说所确立的牵连犯的研究对象,事实上,方法行为或结果行为触犯的罪名与目的罪名两者在构成要件的关系上会呈现出不同的样态。概而言之:其一,两罪构成要件要素无重合、各自独立且侵犯法益不同。如盗窃枪支而杀人的行为,方法行为所触犯的盗窃枪支罪所需要的构成要件要素是盗窃枪支的行为,目的罪名故意杀人罪所需要的构成要件要素是故意杀人的行为,这样方法行为触犯的罪名与目的罪名在构成要件要素方面各自独立,无重合。同时,盗窃枪支罪侵犯的法益是社会的公共安全,故意杀人罪侵犯的是他人的生命权。两者侵犯法益亦不同。再如,1997年修订后的刑法第157条第2款规定的情形,以暴力、威胁方法抗拒缉私的,在此,走私类罪的各具体犯罪的构成要件要素与妨害公务罪构成要件要素各自独立,无重合。其二,两罪构成要件要素存在着重合且侵犯法益不同。如伪造国家机关公文证件进行诈骗的行为,目的罪名诈骗罪的客观方面虚构事实、隐瞒真相本身即可以包括伪造国家机关公文证件的行为。即诈骗罪的构成要件要素可以包括伪造国家机关公文、证件罪的构成要素。两者在构成要件要素上存在着重合。同时,显而易见的是,两个罪名所侵害的法益是不同的。再如非法侵入住宅实施盗窃的行为等。以上情况显然都是符合牵连犯定义外延的,然而,两者在构成要件的关系上却存在着显而易见的不同。根据罪数判断标准学说的通说犯罪构成标准说,上述第一种情形,显然属于数罪,而第二种情形,基于禁止重复评价的原则,以两罪并罚显然不妥。因而,传统观点与数罪并罚论观点的单一处断方式无法适应牵连犯在实践中所呈现的不同的犯罪形态。
具体问题具体分析类观点从“罪刑均衡”或“罚当其罪”的角度思考牵连犯罪数问题同样有所不妥,“罪刑均衡”或“罚当其罪”作为罪责刑相适应原则的含意之一,从来都是在确立罪名的情况下,再给予准确的量刑,而不是考虑可能受到的刑罚再确立罪名、罪数,“罪刑均衡”或“罚当其罪”不应成为我们思考罪名或确立罪数时的判断依据。当然,该类观点在考虑问题的角度上虽有所不当,但其具体做法仍具有方法论上的意义,如将具有牵连关系的两罪在构成要件关系上的不同样态作为罪数判断的基本依据等。
三、牵连犯处断原则之理性选择
笔者认为,我们应回到牵连犯处断原则问题的本质来探求问题的解决路径,牵连犯作为罪数形态的一种,其处断原则实是罪数问题。对于罪数判断标准问题,在我国已形成比较一致的观点,即建立在我国刑法犯罪构成理论基础上的“犯罪构成标准说”。该说认为,我国刑法中的犯罪构成,是主客观要件的统一,是犯罪成立要件的整体,行为符合犯罪构成,犯罪即可成立,所以判断罪数是一罪还是数罪,应当以犯罪构成为标准,行为具备一个犯罪构成的,是一罪;行为具备数个犯罪构成的,是数罪。犯罪构成标准说必然要求我们对行为予以充分评价,即对足以建立不法或者责任的加重刑罚事实,不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为,而不加以考虑。同时,作为犯罪构成标准说的补充规则,禁止重复评价,是指定罪量刑时,禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。
根据上述罪数判断标准理论,司法实践中对于以往作为牵连犯研究的对象可作如下解构。
第一,法律有明确规定的,严格按照法律执行。如97刑法典规定的157条第2款、第399条第3款等。立法基于某种原因而对行为的罪数作出专门规定,这是立法权的当然范畴,理论上可以探讨,但在司法实践中,合法性优于合理性。
第二,法无明文规定的,且两罪构成要件要素无重合、各自独立且侵犯法益不同的。按照犯罪构成标准说确定罪数,并予以数罪并罚。在此,择一例探讨,即与刑法第399条第3款构造相同的复合犯罪行为应如何处理,如行为人收受贿赂后徇私舞弊不征、少征税款的,目前对此有两种观点,一种认为受贿罪中为他人谋取利益的要件与包含了徇私舞弊不征、少征税款的行为,故根据禁止重复评价原则不应数罪并罚。另一种观点认为,为他人谋取利益属于主观要件,禁止重复评价是禁止对客观要件的重复评价,并进而认为不违反该原则,应予以数罪并罚。笔者同意第二种观点,陈兴良教授在《禁止重复评价研究》一文中认为,禁止重复评价,是指定罪量刑时,禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。同时认为只有对同一犯罪构成事实才有重复评价可言。那么对于“同一犯罪构成事实”应作何理解?作为犯罪构成事实,可以分为主观事实与客观事实,主观事实一般是指心理事实,包括罪过形式、犯罪的动机与目的等。客观事实一般是指行为事实,包括行为、客体和结果以及行为与结果之间的因果关系。那么,对于主观事实与客观事实的分别评价显然不属于重复评价。因而,笔者认为对于此罪中的主观要件所对应的行为在彼罪中成为了客观要件的不属于重复评价的范畴。但需要说明的是,目前我国刑法学界,对于“为他人谋取利益”在受贿罪构成要件中的定位尚有争议。
第三,法无明文规定的,两罪构成要件要素存在着重合且侵犯法益不同。根据禁止重复评价原则,不应予以数罪并罚,应择一重罪从重处罚。举例如非法侵入住宅实施盗窃的行为。有论者认为,法律规定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保护他人的财产权利、人身权利,在这种情况下,适用盗窃罪一个法条的构成要件就能对整个行为作出全面的评价,非法侵入他人住宅行为,因后面的盗窃行为的存在而失去了独立性。并进而认为该种情形属于不罚前行为。笔者以为“不罚前行为”的提法欠缺理论上的依据。非法侵入住宅盜窃的行为之所以不予数罪并罚。首先,《刑法》第13条后半段规定情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪,《刑法》第245条非法侵入住宅罪的罪状表述虽无情节方面的要求,但刑法理论及司法实践中均认为非法侵入住宅罪需情节达到一定程度,因而,对于非法侵入他人住宅实施盗窃的行为,我们是在考虑了行为人所实施的盗窃行为的基础上认定其构成非法侵入住宅罪的,也即此处的盗窃行为已经成为构成非法侵入住宅罪的情节要件了,因而对该类行为予以两罪并罚,实是违反了禁止重复评价原则。
注释:
林准主编.中国刑法教程(修订本).人民法院出版社.1994年版.第191页.
高铭暄,马克昌主编.刑法学.北京大学出版社.2000年版.第202页,第201页,第188页.
包健,于英君.试论牵连犯定罪量刑的价值取向.法学.1998(4).第26页.
刘宪权.我国刑法理论上的牵连犯问题研究.政法论坛.2001(1).第53页.
邵砚涛.牵连犯若干问题辨析.政法论丛.1999(3).第40页.
游伟,谢锡美.牵连犯的处罚:基于双重评价禁止与充分评价原则的思考.上海检察调研.2006(5).第14页,第15页.
刘宪权.我国刑法理论上的牵连犯问题研究.政法论坛.2001(1).第56页;张军.刑法纵横谈.法律出版社.2003年版.第448页.