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摘要：在审查奸淫幼女案中，嫌疑人和受害幼女双方自愿发生性关系时，对幼女年龄“明知”认定时，公诉 机关常常陷入一律以强奸罪定罪处罚、抑或因嫌疑人主观明知要件的待证和缺失而导致无法定案，甚或无罪情 况的尴尬境地。对奸淫幼女行为中幼女年龄的“明知”大致分为确实明知、应当明知、拟制明知三类;但对奸淫 幼女“明知”实践断案中的“幼女的承诺”“行为人的认识错误”和“公共政策”等因素也可能影响案件法律 定性。具体分析幼女年龄明知的认定问题，大致可归纳如下：（一）嫌疑人确实知道其发生性关系对象是幼女， 而继续发生性关系的，应按强奸罪定罪;（二）知道其发生性关系对象可能是幼女而继续发生性关系的，应按照 强奸罪定罪;（三）嫌疑人充分举证其确实不知道对方是幼女，经查双方确系自愿发生性关系，纵观案情情节亦 显著轻微的，可以不认为是犯罪。
关键词：未成年人;主观明知;严格责任;性侵
实践司法中，对强奸罪的认定常常因為案情的复杂和证据的残破，导致法律定性的难堪。尤其是在审查奸 淫幼女案中嫌疑人和受害幼女双方自愿发生性关系时， 对幼女年龄“明知”认定的问题上。公诉机关常常陷入 一律以强奸罪定罪处罚，抑或因嫌疑人主观明知要件的 待证和缺失而导致无法定案，甚或无罪情况的尴尬境地。 同时，嫌疑人常常以不明知发生性关系对象为幼女，以及 与被害幼女发生性关系是经其同意等抗辩理由，导致案 件的罪与非罪间争议较大。“由于我国刑事诉讼实践采 取的是较为严格的刑事印证规则，在无其他有独立来源 的证据对被害人及其利害关系人陈述进行补强的情形 下，定罪便出现难题。”[1]
一、争议案例
嫌疑人与受害人是同校校友和恋人关系，案发当天 二人开房被女方父亲知道后报警。据调查，嫌疑人 14 周岁，受害人 12 周岁。案发前，两人已有过四次性行为，两次发生时女孩子未满 12 周岁，另两次发生时年龄已满12 周岁、未满 13 周岁，而四次男孩子均已 14 周岁。 案件在定性过程中，发生了争议： 第一种意见认为，对嫌疑人按照强奸罪法定升格条件中奸淫幼女恶劣的情节，在十年以上量刑提起公诉。 理由嫌疑人多次与幼女发生性关系，实属情节恶劣，且行 为人“明知”对方是幼女。因为嫌疑人与受害人一直来 往，感情甚好，所以其确实知道受害人的年龄是在情理之 中的事情。
第二种意见认为，按照强奸罪定罪，但不应奸淫幼女 强奸恶劣的情节量刑处罚。理由此情节恶劣没有具体的 司法解释，根据“入罪者，举轻以明重”的原则思想，此经文义比较，此处四次发生性关系显然难以与其它诸如“奸淫幼女多人或者致使被害人重伤、死亡”等情节相比 肩，所以不宜按照法律升格处理。
第三种意见认为，嫌疑人的行为不宜按照强奸罪作 入罪处理，本着对在校未成年人“教育、感化、挽救”的 方针，作一般教育处理即可。法律依据为《意见》①中第 二十七条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与 幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为 是犯罪。”理由嫌疑人和受害人两个少年产生了情愫，在 懵懵懂懂中发生了几次性关系，但尚未造成女方怀孕等 其他严重后果，还是对涉世未深未成年应当采用相较更 宽的刑事政策，不以犯罪定性论处为宜。
由于女孩父亲的态度一定要将嫌疑人严惩法办，公 诉机关按照一般情节的强奸罪起诉至法院。法院庭审过 程中，双方家长及孩子达成了刑事和解协议，法院对嫌疑 人判处了缓刑。本案是告一段落，但是关于奸淫幼女中 幼女年龄“明知”的问题在司法实践中以形形色色案例 的形式存在着，仍是认定强奸罪的争议点。
二、奸淫幼女“明知”的内涵
对奸淫幼女行为中幼女年龄的“明知”大致分为三类：
（一）确实明知
确实明知，一般指直接故意，要求嫌疑人明确知道与 其发生性关系的被害人是不满 14 周岁的幼女，这本是大 多数案件的常态认定，但实践中往往由于奸淫幼女案中 直接定罪证据的缺失和口供的“一对一”，导致此类“明 知”的认定标准在实践公诉案件中，常常很难有效证明 嫌疑人对发生性关系对象为未满 14 周岁幼女的主观认 定，往往有放纵奸淫幼女犯罪之嫌的尴尬和诟病。
应当明知，司法实践中为推定明知，并不要求嫌疑人对与被性侵对象发生性关系时，对于幼女的年龄必须达 到确知之程度，而是他知道被其性侵对象可能是幼女，就 可据此认定嫌疑人是明知发生关系对象是幼女而故意奸 淫。对于这种嫌疑人“明知女方可能是幼女，或者不管 女方是否幼女，在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备 奸淫幼女的故意”[2]。判断标准为一个具有正常思维和 一般认知能力的普通人，具体可从以下几个方面推定：一 是被害人的容貌、性器官发育等外部特征;二是被害人是 不是小学或初一学生的身份证明等;三是嫌疑人与被害 人的平时关系密切程度，且其有无知道被害人为幼女的 可能性;四是嫌疑人与被害人最初认识和交往的场所，是 否在小学、初中学校或儿童游乐场等地方。
（三）拟制明知
法律拟制属于立法上的一种现象，即立法者在规制 某种行为时，明知不同却等同视之。此类“明知”不论 嫌疑人是否知道与其发生性关系被害人是客观上的幼 女，只要在实际中其与不满 14 周岁的幼女发生了性关 系，据此对其就应当以奸淫幼女的强奸罪定罪处罚。《意 见》中第十九条第二款的规定，亦是此意的体现。此处 未满 12 周岁的明知即为法律拟制的明知。其考虑的基 点为对于幼女身心这一法益的特殊保护。
具体言之，“推定明知”实际上是降低了“确实明知” 的一般证明标准。实践中由于有了推定明知，使得对幼 女年龄“明知”上不再需要一律按照“确实明知”标准 直接认定，而通过对幼女年龄和性关系发生等基本犯罪 事实作出证明，就可直接推定嫌疑人对幼女年龄的明知 和其奸淫幼女的主观故意，进而在司法中降低了公诉人 举证证明难度。“对于行为人的‘明知’要件，在被告人 拒不供述，案件也不存在其他直接证据的情况下，经常会 出现司法证明的困难问题，但根据检察机关提出的诸多 证据，足以从被告人的行为和案件其他情况中做出被告 人明知的推定。”[3]“推定明知”到“拟制明知”，体现 的是在奸淫幼女案中，嫌疑人对与之发生性关系幼女年 龄认知标准的一般断定，从主观标准到客观标准不断发 展的过程，即结合断案中幼女表现出来的外在基础事实 出发，来判断和认定幼女年龄。 “性侵儿童发生的场合极度隐蔽，缺少目击证人，大 量存在的只有传闻证据和一对一的被害人陈述，犯罪嫌 疑人往往拒不认罪，缺少强有力的口供。”[4] 三类明知演 变现实理由是在对奸淫幼女案定罪中，对嫌疑人追诉犯 罪证据的证明难度，和外在刑事政策对幼女犯罪对象的 倾斜保护。体现到实践案例中，即公诉方证明标准的降 低和控方指控证据的减轻。具体而言，公诉方只需着重 在两项证据证明内容上做出说明：一是证明被性侵幼女 年龄为不足 14 周岁的客观户籍信息表等书证文件;二是在嫌疑人辩解对于与其发生性关系对象不是不满 14 周岁幼女，并提出理由和证据时，公诉方需进一步提供证据证明嫌疑人的各种辩解的不存在或其证据材料的不真 实。进一步讲，公诉方提出的反证证据优于嫌疑人提出 的自我辩解的证据即可，不要求公诉方提交的证据达到 完全的排除不明知理由、线索证据时的合理怀疑，以及定 罪证据达到唯一性的标准认定。因为严格责任规则的演 变前提和证据分配体系中即要求嫌疑人有必要的注意义 务，所以公诉方的指控证据达到优势证据即可。
三、奸淫幼女“明知”严格责任的适用
基于办案中嫌疑人打死也不说其知道受害人为幼女 的现实困境，在当下侦查手段单一的情况下，调整法律适 用思路不乏为一有效方法。笔者认为适用严格责任处理 此类案件是一有效思路。
严格责任最初的归责原则表现为为绝对责任，即法 律规定对一些缺乏犯罪故意的行为追究责任。“法定强 奸之罪的历史表明，从古代开始，法律就对于那些被认为 是年龄太小而不能理解自己行为的女性予以特别的保 护。因此，在美国的法律一直都被视为一种严格责任，尤 其是对幼女。”[5] 但是由于绝对责任违背了“无犯意无 犯罪”的基本刑法定罪原则，不免形式上有客观归罪之 嫌。所以，当下的严格责任逐渐蜕变为一种程序意义上 的相对严格责任。相对严格责任是指在面对嫌疑人主观 罪过难以查清的情况时，对其危害社会触犯刑法又不得 不用刑律处罚的行为追究责任，但通过设计嫌疑人自辩 清白的对抗规则来修正绝对责任的不足。具体到案件诉 讼进程中，在相对严格责任的概念下，法律把首轮证明被 指控方主观明知的责任转移给了嫌疑人，控方机关仅需 要证明嫌疑人所提出的抗辩理由和具体事实是否充分即 可。这一转变极大地减轻了公诉机关的证明责任，提高 了实践司法对此类主观难断案件的诉讼效率，同时对被 害人法益全面保护亦是极大提升。
对奸淫幼女案件中幼女年龄明知问题上采用相对严 格责任，既可以很好地彰显法律的功利价值，同时也没有 客观放弃法律的公正价值，恰到好处地融合了刑法的功 利价值与公正价值，较好地保证了社会公共利益与嫌疑 人利益的平衡。“法定强奸的犯意可以从被告有意干这 些道德上或法律上不当的行为中推断出来，因此无须证 明。”[5] 申而言之：其一，相对严格责任降低了公诉机关 对嫌疑人主观明知的举证责任，可以有效地提升对奸淫 幼女案件中狡猾嫌疑人的打击，凸显了刑事法律对幼女 性权利倾斜保护，也维护了一般民众朴素的法感情。其 二，相对严格责任充分保障犯罪嫌疑人自辩清白的权利， 在嫌疑人举证说明自己主观确系不知的情形下，则阻却 其强奸罪的违法，从而有效避免了相对严格责任适用下 追究无辜嫌疑人的存在，在法的范围内尽可能地保障了 奸淫幼女嫌疑人的权利，使刑律保护幼女的公共政策和 保障嫌疑人的人格权利能够得以彰显。
四、奸淫幼女“明知”实践断案中的相关因素
实践审查案件中，嫌疑人常常陈述，受害人是愿意性 爱，同意性交的，这就涉及第一个问题，即幼女的承诺在 此类案件中的效力和作用。其次，嫌疑人均辩称，自己不 知道受害人未满 14 周岁，特别是奸淫幼女行为发生在卖 淫嫖娼过程中的嫖宿幼女情形，这就涉及嫌疑人主观认 识错误对案件法律定性和事实影响的问题。最后，李斯 特说“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。
（一）幼女的承诺
幼女的性自愿承诺分为两种：明示的承诺和默认的 承诺。其一，明示的承诺是指被性侵幼女以积极的配合 行为或明确的言语意图直接表示自愿与嫌疑人发生性关 系。其二，默示的承诺是指被性侵幼女没有明确表示同 意，仅是表现为逆来顺受的态度。“性侵犯罪是典型的违 反被害人意志的犯罪，因此性侵犯罪中的被害人同意可 以阻却构成要件符合性。”[6] 对于已满 12 周岁未满 14 周岁的幼女，从被害人承诺有效性上讲，由于幼女的身心 发育及理解能力，还不具有完全承诺的能力，所以被害幼 女的同意在此處无效。据此嫌疑人如果以幼女同意，双 方系自愿发生性关系为由提出抗辩，不阻却主观奸淫故 意的成立，应以强奸罪定罪处罚。
（二）行为人的认识错误
司法实践中，常常出现嫌疑人供述“我不知道她真 实年龄未满 14 周岁，看的（着）已经像 18 岁了”和嫖 宿幼女中供述“我就是个嫖娼行为，最多治安处罚”。针 对第一类的事实认识错误，因为要对幼女进行全面严格 的保护，并对嫌疑人提出更高道德要求，因为其注意义务 的存在，所以要求其尽完全的“明知”义务。加之，被性 侵幼女在社会群体里面当属弱势，以及自我保护能力较 弱，所以对于此类事实认识错误，当按照程序严格责任， 一般不予阻却其违法性。针对第二类的法律认识错误， 根据不知法律不免责的原则，由于法律认识错误本质在 于嫌疑人自身对刑律的无知，至多在量刑上作为其主管 恶性大小的一个参考评价，不能够作为其不认定奸淫幼 女按照强奸罪从重处罚的依据。
（三）公共政策
保护幼女是每个国家当有的基本公共政策，亦当是 家庭人性的基本要求，将公共政策作为考量因素，本质源 于性侵幼女的后果的严重性和重大的社会影响性。因为 通常不满 14 周岁的幼女，在心理和生理方面均不成熟， 其在此脆弱情况下遭受外来性侵害，这样的行为对幼女 的身心伤害不言自明。同时，在此情形下对于被性侵幼 女的家属也是一次难以言说的打击。主要表现：一是外 来性侵害容易对幼女性器官造成严重损伤;二是对性侵 经历和回忆通常会伴随幼女一生，并直接导致幼女性格上得异常恐惧;三是由于贞操观念和封建思想的束缚，使被性侵幼女在家人及周围人权的风言风语中自杀的亦不 在少数。所以，为了能够更好地保护尚未成熟幼女的身 心发育和生活健康，为了能够更有效地打击奸淫幼女的 犯罪和体现刑法的预防功能，我们应当把能够最大程度 反映人性关怀的保护幼女的公共政策努力树立起来并坚 持下去。
结论
基于上述的分析和论证，对奸淫已满 12 周岁、未满14 周岁幼女案件中，幼女年龄明知的认定当具体情况具 体分析，大致可归纳如下：
第一，嫌疑人确实知道其发生性关系对象是幼女，而 继续发生性关系的，应按强奸罪定罪处罚。第二，嫌疑人 知道其发生性关系对象可能是幼女，即只要按照常理常 情给予应有的注意，就可以认识到其发生性关系对象是 幼女，而继续发生性关系的，应按照强奸罪定罪处罚。第 三，嫌疑人充分举证其确实不知道，而且根据案情实际状 况也不可能知道其发生性关系对象是幼女的，经查双方 确系自愿发生性关系，整个过程中未发生严重后果，纵观 案情情节亦显著轻微的，可以不认为是犯罪。
注 释：
①《意见》：即 2020 年 6 月 18 日发布的《最高人民法院、最高 人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人 犯罪的意见》。
参考文献：
[1] 龙宗智 . 印证证明新探 [J]. 法学研究 ，2017（2）.
[2] 张明楷 . 刑法学 [M]. 第 5 版 . 北京 ： 法律出版社 ，2016：872.
[3] 陈 瑞 华 . 刑 事 证 据 法 学 [M]. 北 京 ： 北 京 大 学 出 版 社 ，2012：264-265.
[4] 向燕 . 性侵未成年人案件证明疑难问题研究——兼论我国 刑事证明模式从印证到多元“求真”的制度转型 [J]. 法学 家 ，2019（4）.
[5] 苏力 . 司法解释、公共政策和最高法院———从最高法院关 于“奸淫幼女”的司法解释切入 [J]. 法学 ，2003（8）.
[6] 前田雅英 . 刑法总论讲义 [M]. 曾文科 ， 译 . 第 6 版 . 北京 ：北京大学出版 ，2017：216.
作者简介：李飞（1983—），男，汉族，山西左云人，中国社会科学院大学马克思主义学院“马克思主义理 论骨干人才计划”法学理论专业 2020 级博士 研究生在读，山西省大同市云冈区检察院检委 会专职委员，研究方向为刑事检察、民事检察。
（责任编辑：董惠安）
关键词：未成年人;主观明知;严格责任;性侵
实践司法中，对强奸罪的认定常常因為案情的复杂和证据的残破，导致法律定性的难堪。尤其是在审查奸 淫幼女案中嫌疑人和受害幼女双方自愿发生性关系时， 对幼女年龄“明知”认定的问题上。公诉机关常常陷入 一律以强奸罪定罪处罚，抑或因嫌疑人主观明知要件的 待证和缺失而导致无法定案，甚或无罪情况的尴尬境地。 同时，嫌疑人常常以不明知发生性关系对象为幼女，以及 与被害幼女发生性关系是经其同意等抗辩理由，导致案 件的罪与非罪间争议较大。“由于我国刑事诉讼实践采 取的是较为严格的刑事印证规则，在无其他有独立来源 的证据对被害人及其利害关系人陈述进行补强的情形 下，定罪便出现难题。”[1]
一、争议案例
嫌疑人与受害人是同校校友和恋人关系，案发当天 二人开房被女方父亲知道后报警。据调查，嫌疑人 14 周岁，受害人 12 周岁。案发前，两人已有过四次性行为，两次发生时女孩子未满 12 周岁，另两次发生时年龄已满12 周岁、未满 13 周岁，而四次男孩子均已 14 周岁。 案件在定性过程中，发生了争议： 第一种意见认为，对嫌疑人按照强奸罪法定升格条件中奸淫幼女恶劣的情节，在十年以上量刑提起公诉。 理由嫌疑人多次与幼女发生性关系，实属情节恶劣，且行 为人“明知”对方是幼女。因为嫌疑人与受害人一直来 往，感情甚好，所以其确实知道受害人的年龄是在情理之 中的事情。
第二种意见认为，按照强奸罪定罪，但不应奸淫幼女 强奸恶劣的情节量刑处罚。理由此情节恶劣没有具体的 司法解释，根据“入罪者，举轻以明重”的原则思想，此经文义比较，此处四次发生性关系显然难以与其它诸如“奸淫幼女多人或者致使被害人重伤、死亡”等情节相比 肩，所以不宜按照法律升格处理。
第三种意见认为，嫌疑人的行为不宜按照强奸罪作 入罪处理，本着对在校未成年人“教育、感化、挽救”的 方针，作一般教育处理即可。法律依据为《意见》①中第 二十七条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与 幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为 是犯罪。”理由嫌疑人和受害人两个少年产生了情愫，在 懵懵懂懂中发生了几次性关系，但尚未造成女方怀孕等 其他严重后果，还是对涉世未深未成年应当采用相较更 宽的刑事政策，不以犯罪定性论处为宜。
由于女孩父亲的态度一定要将嫌疑人严惩法办，公 诉机关按照一般情节的强奸罪起诉至法院。法院庭审过 程中，双方家长及孩子达成了刑事和解协议，法院对嫌疑 人判处了缓刑。本案是告一段落，但是关于奸淫幼女中 幼女年龄“明知”的问题在司法实践中以形形色色案例 的形式存在着，仍是认定强奸罪的争议点。
二、奸淫幼女“明知”的内涵
对奸淫幼女行为中幼女年龄的“明知”大致分为三类：
（一）确实明知
确实明知，一般指直接故意，要求嫌疑人明确知道与 其发生性关系的被害人是不满 14 周岁的幼女，这本是大 多数案件的常态认定，但实践中往往由于奸淫幼女案中 直接定罪证据的缺失和口供的“一对一”，导致此类“明 知”的认定标准在实践公诉案件中，常常很难有效证明 嫌疑人对发生性关系对象为未满 14 周岁幼女的主观认 定，往往有放纵奸淫幼女犯罪之嫌的尴尬和诟病。
应当明知，司法实践中为推定明知，并不要求嫌疑人对与被性侵对象发生性关系时，对于幼女的年龄必须达 到确知之程度，而是他知道被其性侵对象可能是幼女，就 可据此认定嫌疑人是明知发生关系对象是幼女而故意奸 淫。对于这种嫌疑人“明知女方可能是幼女，或者不管 女方是否幼女，在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备 奸淫幼女的故意”[2]。判断标准为一个具有正常思维和 一般认知能力的普通人，具体可从以下几个方面推定：一 是被害人的容貌、性器官发育等外部特征;二是被害人是 不是小学或初一学生的身份证明等;三是嫌疑人与被害 人的平时关系密切程度，且其有无知道被害人为幼女的 可能性;四是嫌疑人与被害人最初认识和交往的场所，是 否在小学、初中学校或儿童游乐场等地方。
（三）拟制明知
法律拟制属于立法上的一种现象，即立法者在规制 某种行为时，明知不同却等同视之。此类“明知”不论 嫌疑人是否知道与其发生性关系被害人是客观上的幼 女，只要在实际中其与不满 14 周岁的幼女发生了性关 系，据此对其就应当以奸淫幼女的强奸罪定罪处罚。《意 见》中第十九条第二款的规定，亦是此意的体现。此处 未满 12 周岁的明知即为法律拟制的明知。其考虑的基 点为对于幼女身心这一法益的特殊保护。
具体言之，“推定明知”实际上是降低了“确实明知” 的一般证明标准。实践中由于有了推定明知，使得对幼 女年龄“明知”上不再需要一律按照“确实明知”标准 直接认定，而通过对幼女年龄和性关系发生等基本犯罪 事实作出证明，就可直接推定嫌疑人对幼女年龄的明知 和其奸淫幼女的主观故意，进而在司法中降低了公诉人 举证证明难度。“对于行为人的‘明知’要件，在被告人 拒不供述，案件也不存在其他直接证据的情况下，经常会 出现司法证明的困难问题，但根据检察机关提出的诸多 证据，足以从被告人的行为和案件其他情况中做出被告 人明知的推定。”[3]“推定明知”到“拟制明知”，体现 的是在奸淫幼女案中，嫌疑人对与之发生性关系幼女年 龄认知标准的一般断定，从主观标准到客观标准不断发 展的过程，即结合断案中幼女表现出来的外在基础事实 出发，来判断和认定幼女年龄。 “性侵儿童发生的场合极度隐蔽，缺少目击证人，大 量存在的只有传闻证据和一对一的被害人陈述，犯罪嫌 疑人往往拒不认罪，缺少强有力的口供。”[4] 三类明知演 变现实理由是在对奸淫幼女案定罪中，对嫌疑人追诉犯 罪证据的证明难度，和外在刑事政策对幼女犯罪对象的 倾斜保护。体现到实践案例中，即公诉方证明标准的降 低和控方指控证据的减轻。具体而言，公诉方只需着重 在两项证据证明内容上做出说明：一是证明被性侵幼女 年龄为不足 14 周岁的客观户籍信息表等书证文件;二是在嫌疑人辩解对于与其发生性关系对象不是不满 14 周岁幼女，并提出理由和证据时，公诉方需进一步提供证据证明嫌疑人的各种辩解的不存在或其证据材料的不真 实。进一步讲，公诉方提出的反证证据优于嫌疑人提出 的自我辩解的证据即可，不要求公诉方提交的证据达到 完全的排除不明知理由、线索证据时的合理怀疑，以及定 罪证据达到唯一性的标准认定。因为严格责任规则的演 变前提和证据分配体系中即要求嫌疑人有必要的注意义 务，所以公诉方的指控证据达到优势证据即可。
三、奸淫幼女“明知”严格责任的适用
基于办案中嫌疑人打死也不说其知道受害人为幼女 的现实困境，在当下侦查手段单一的情况下，调整法律适 用思路不乏为一有效方法。笔者认为适用严格责任处理 此类案件是一有效思路。
严格责任最初的归责原则表现为为绝对责任，即法 律规定对一些缺乏犯罪故意的行为追究责任。“法定强 奸之罪的历史表明，从古代开始，法律就对于那些被认为 是年龄太小而不能理解自己行为的女性予以特别的保 护。因此，在美国的法律一直都被视为一种严格责任，尤 其是对幼女。”[5] 但是由于绝对责任违背了“无犯意无 犯罪”的基本刑法定罪原则，不免形式上有客观归罪之 嫌。所以，当下的严格责任逐渐蜕变为一种程序意义上 的相对严格责任。相对严格责任是指在面对嫌疑人主观 罪过难以查清的情况时，对其危害社会触犯刑法又不得 不用刑律处罚的行为追究责任，但通过设计嫌疑人自辩 清白的对抗规则来修正绝对责任的不足。具体到案件诉 讼进程中，在相对严格责任的概念下，法律把首轮证明被 指控方主观明知的责任转移给了嫌疑人，控方机关仅需 要证明嫌疑人所提出的抗辩理由和具体事实是否充分即 可。这一转变极大地减轻了公诉机关的证明责任，提高 了实践司法对此类主观难断案件的诉讼效率，同时对被 害人法益全面保护亦是极大提升。
对奸淫幼女案件中幼女年龄明知问题上采用相对严 格责任，既可以很好地彰显法律的功利价值，同时也没有 客观放弃法律的公正价值，恰到好处地融合了刑法的功 利价值与公正价值，较好地保证了社会公共利益与嫌疑 人利益的平衡。“法定强奸的犯意可以从被告有意干这 些道德上或法律上不当的行为中推断出来，因此无须证 明。”[5] 申而言之：其一，相对严格责任降低了公诉机关 对嫌疑人主观明知的举证责任，可以有效地提升对奸淫 幼女案件中狡猾嫌疑人的打击，凸显了刑事法律对幼女 性权利倾斜保护，也维护了一般民众朴素的法感情。其 二，相对严格责任充分保障犯罪嫌疑人自辩清白的权利， 在嫌疑人举证说明自己主观确系不知的情形下，则阻却 其强奸罪的违法，从而有效避免了相对严格责任适用下 追究无辜嫌疑人的存在，在法的范围内尽可能地保障了 奸淫幼女嫌疑人的权利，使刑律保护幼女的公共政策和 保障嫌疑人的人格权利能够得以彰显。
四、奸淫幼女“明知”实践断案中的相关因素
实践审查案件中，嫌疑人常常陈述，受害人是愿意性 爱，同意性交的，这就涉及第一个问题，即幼女的承诺在 此类案件中的效力和作用。其次，嫌疑人均辩称，自己不 知道受害人未满 14 周岁，特别是奸淫幼女行为发生在卖 淫嫖娼过程中的嫖宿幼女情形，这就涉及嫌疑人主观认 识错误对案件法律定性和事实影响的问题。最后，李斯 特说“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。
（一）幼女的承诺
幼女的性自愿承诺分为两种：明示的承诺和默认的 承诺。其一，明示的承诺是指被性侵幼女以积极的配合 行为或明确的言语意图直接表示自愿与嫌疑人发生性关 系。其二，默示的承诺是指被性侵幼女没有明确表示同 意，仅是表现为逆来顺受的态度。“性侵犯罪是典型的违 反被害人意志的犯罪，因此性侵犯罪中的被害人同意可 以阻却构成要件符合性。”[6] 对于已满 12 周岁未满 14 周岁的幼女，从被害人承诺有效性上讲，由于幼女的身心 发育及理解能力，还不具有完全承诺的能力，所以被害幼 女的同意在此處无效。据此嫌疑人如果以幼女同意，双 方系自愿发生性关系为由提出抗辩，不阻却主观奸淫故 意的成立，应以强奸罪定罪处罚。
（二）行为人的认识错误
司法实践中，常常出现嫌疑人供述“我不知道她真 实年龄未满 14 周岁，看的（着）已经像 18 岁了”和嫖 宿幼女中供述“我就是个嫖娼行为，最多治安处罚”。针 对第一类的事实认识错误，因为要对幼女进行全面严格 的保护，并对嫌疑人提出更高道德要求，因为其注意义务 的存在，所以要求其尽完全的“明知”义务。加之，被性 侵幼女在社会群体里面当属弱势，以及自我保护能力较 弱，所以对于此类事实认识错误，当按照程序严格责任， 一般不予阻却其违法性。针对第二类的法律认识错误， 根据不知法律不免责的原则，由于法律认识错误本质在 于嫌疑人自身对刑律的无知，至多在量刑上作为其主管 恶性大小的一个参考评价，不能够作为其不认定奸淫幼 女按照强奸罪从重处罚的依据。
（三）公共政策
保护幼女是每个国家当有的基本公共政策，亦当是 家庭人性的基本要求，将公共政策作为考量因素，本质源 于性侵幼女的后果的严重性和重大的社会影响性。因为 通常不满 14 周岁的幼女，在心理和生理方面均不成熟， 其在此脆弱情况下遭受外来性侵害，这样的行为对幼女 的身心伤害不言自明。同时，在此情形下对于被性侵幼 女的家属也是一次难以言说的打击。主要表现：一是外 来性侵害容易对幼女性器官造成严重损伤;二是对性侵 经历和回忆通常会伴随幼女一生，并直接导致幼女性格上得异常恐惧;三是由于贞操观念和封建思想的束缚，使被性侵幼女在家人及周围人权的风言风语中自杀的亦不 在少数。所以，为了能够更好地保护尚未成熟幼女的身 心发育和生活健康，为了能够更有效地打击奸淫幼女的 犯罪和体现刑法的预防功能，我们应当把能够最大程度 反映人性关怀的保护幼女的公共政策努力树立起来并坚 持下去。
结论
基于上述的分析和论证，对奸淫已满 12 周岁、未满14 周岁幼女案件中，幼女年龄明知的认定当具体情况具 体分析，大致可归纳如下：
第一，嫌疑人确实知道其发生性关系对象是幼女，而 继续发生性关系的，应按强奸罪定罪处罚。第二，嫌疑人 知道其发生性关系对象可能是幼女，即只要按照常理常 情给予应有的注意，就可以认识到其发生性关系对象是 幼女，而继续发生性关系的，应按照强奸罪定罪处罚。第 三，嫌疑人充分举证其确实不知道，而且根据案情实际状 况也不可能知道其发生性关系对象是幼女的，经查双方 确系自愿发生性关系，整个过程中未发生严重后果，纵观 案情情节亦显著轻微的，可以不认为是犯罪。
注 释：
①《意见》：即 2020 年 6 月 18 日发布的《最高人民法院、最高 人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人 犯罪的意见》。
参考文献：
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作者简介：李飞（1983—），男，汉族，山西左云人，中国社会科学院大学马克思主义学院“马克思主义理 论骨干人才计划”法学理论专业 2020 级博士 研究生在读，山西省大同市云冈区检察院检委 会专职委员，研究方向为刑事检察、民事检察。
（责任编辑：董惠安）