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摘要：侵权行为，系指因故意或过失侵害他人权益的行为。侵权行为是否成立，应视其构成要件是否充分，对于侵权行为须具备几个构成要件的观点争论甚多。笔者认为，其中很重要并且分歧较大的则是违法性之于侵权责任的构成问题，即违法性是否为侵权行为的独立构成要件，同时它又将与过错的关系如何协调?对于此问题，下面本文将试图从 “违法性”和“过错”的概念、判断标准等几个方面入手解析，以期对该问题进行较合理的解释。
关键词：侵权；过错；违法性；注意义务
一、过错的认定
过错，即主观故意和过失，它是构成侵权损害赔偿的主观要件［1］。但这只是从过错的表现形式和字面意义来界定过错，严格来说并不是过错的概念，更不可能揭示出过错的内涵；而要给过错下一个比较准确的定义，必须得从其本质和法律属性入手。
1、过错的含义
关于过错的概念，理论界有以下三种学说：主观过错说、客观过错说、主客观相结合的过错说。主观过错说认为，过错是人心理活动的一种状态，属于主观世界的范畴；［2］客观过错说则将过错理解为违反社会准则的行为意志状态；［3］而更多的学者从主客观相结合的角度提出折衷性的主客观过错说，即认为过错是一种主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受到非难的行为的故意和过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的，道德的行为表现出来的主观状态。我们认为过错，它包括了两层含义：（1）过错是行为人的一种主观心理状态；（2）过错也是一种应受法律非难的行为。
2、过错构成
过错构成，指构成过错所应具备的要素。我们认为过错的四个构成要素为行为人、主观心理状态、行为、法律，也可以分别称之为主体要素、主观要素、客观要素、客体要素。这四个要素是构成任何一个过错的基本元素，因为既然过错不是一种纯主观的个人内心体验，也非一种游离于主观感受之外的纯粹客观存在，而是两者的结合，那么它必然是以主体作为中介的，即主体是连接主观和客观的桥梁。退一步说，即使是主观过错说或者客观过错说也首先是以承认主体要素存在为前提的，否则无论是主观心理感受还是违反社会准则的行为都将无所依托，因此主体要素在过错构成中是必然存在的。但仅仅具有主体、主观 、客观三个要素仍然不能构成一个完整的过错，因为认定某种由主观心理状态支配的行为究竟是故意还是过失或既非故意又非过失，只能通过法律的判断才能确定，而故意和过失恰恰是法律作出的否定性评价。因之，法律即客体要素也是构成过错必不可少的。所以，一个完整的过错构成内含了主体、主观、客观、客体四个基本要素。
但是，应该指出，虽然四个要素在过错构成中缺一不可，但它们的地位是不一样的。相比之下，我们认为主体要素最为重要，它在过错构成中起着基础性、决定性的作用。因为任何一部法律总是以特定的主体作为其调整对象，并不及于社会上所有的人；而调整特定的主体往往需要采取特定的标准，这种标准要么基于主体的职业，要么基于主体的身份，往往是不同的。反过来说，正是因为有职业或身份各异的主体，决定了需要用不同的法律来加以调整。因此，在主体要素和客体要素的关系上，主体要素起着决定作用。另一方面，既然主观心理状态（主观）以及由其支配的行为（客观）都是依附于行为人（主体）而存在的，无行为人（主体）即所谓主观心理状态（主观）和行为（客观），因此，主观要素和客观要素也是由主体要素决定的。再者，依据以上论述我们知道，故意和过失是法律（客体）对由某种主观心理状态（主观）所支配的行为（客观） 作出的否定性评价，而不同的法律（客体）所采用的否定性评价标准因所调整的行为人（主体）的不同而不同。因此，从这个意义上来说，主体要素最终也决定着主观要素和客观要素。只不过在这种情形下，主体要素的决定作用是通过客体要素来实现的。
3、过错的判断标准
学术界大多将过错的判断标准分为客观标准说和主观标准说。笔者认为，过错的客观标准说更具优越性。
所谓主观标准，是指通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错。如果行为人“主观上无法预见自己的行为引起的结果，他对此结果则不负任何责任；相反，如果他能够预见这种结果，就要承担责任。”第一，主观是不能自我反映和自我证明的，只能借助于客观的行为。这样就必须要以客观的行为作为过错的判断标准，只有在客观的行为基础上，才能做出对主观心理的判断。第二，随着经济的发展，人类的日常生活的危险性也在提高，如医疗事故、生产事故、环保公害事故等的发生。然而，采取主观标准说是很难判定这些事故中损害责任主体的过错的，所以说主观过错判断标准的客观化，是生产力发展的需求，是由社会生活的具体物质内容决定的，具有一定的合理性。第三，采取过错的主观标准，需要对每个行为人的预见能力作准确地判断，势必会给民事归责带来一定的苦难，同时也对受害人举证不利。而客观标准的采用使得受害人有更多的机会获得救济，体现了侵权法的职能从制裁、威慑向补济转化。第四，客观标准说可以减轻法官在检验过错上的负担，法官只需要凭借某种行为标准来检验行为人的外部行为，就可以对其主观上的心理状态做出评价。
二、违法性的研究
1、违法性的概念
从形式逻辑的角度来看，违法性是指行为在形式上违反法律规范的属性。但是，从认识论的立场出发，一种行为之所以被法律规范禁止，根本的还是行为本身所具有的法益侵害性。所以可以把违法性界定为法益的侵害。正如王泽鉴先生所认为的，侵权行为之实质在于不法性，而不法性之实质在于对法益的不法侵害。
2、违法性的界定
学术界对违法性的界定有两种学说。即行为违法说和结果违法说。行为违法说认为并非每一个对绝对权力、法益等损害的行为都构成违法，应在个案中就其对违法性加以探讨。依此说，违法性判断的依据包括损害结果与注意义务之违反。所谓的结果违法说，则着眼于结果的观察，只要导致权力侵害结果的行为自然构成违法，除非有阻卻违法事由，才不适用该标准。［4］此说是以损害之填补作为侵权行为法的首要目的。就学理而言，行为违法说与结果违法说这两种观点的区别在于，它们体现了不同的侵权行为体系与思考方法。在行为违法说中，考虑行为是否具有违法性时，直接就个案考察行为人是否违反了其应负有的注意义务而定。它将缺少合理的注意作为不法性概念的组成部分，对于过错则更多的是在可非难性的意义上加以理解。而在结果违法说中，则由于不法性与过错被分离，原则上必须先肯定行为的违法性之后，才进一步认定行为人是否具有过错。
3、 违法性的判定标准
在违法性理论中，违法性的判断标准究竟应采取行为违法说还是结果违法说是一个有争议的问题。笔者认为，运用行为违法说来决定加害人行为违法性的标准更加适用。如果说只要绝对权与法益受到侵害，违法性因素就自动满足。或者说，不法性取决于危害后果，通过危害后果判断违法性的理论具有一定的封闭性，容易导致那些还未确定为权利的合法利益由于无法认定违法性而得不到侵权行为法的保护。
三、中国侵权法下的过错与违法
在当今社会，绝大多数国家并没有区分过错与违法，它们都认为非法性与过错是两个内涵和外延基本相同的概念，都是指行为人违反所承担的某种注意义务，这些注意义务或者源于某种制定法，或者源于行为人与他人之间存在的某种特殊关系。在决定行为人的行为是不是非法行为或者过错行为时，这些国家的法律都采取一般理性人的判断标准。因此，虽然从价值层面上讲，过错与违法所体现的价值并不相同，但在侵权法这样的发展趋势下，一定要区分出过错与违法实在没有必要。
在我国，将非法性看做是侵权责任构成要件的理论长期以来居于我国侵权法的主导地位，成为侵权法上主流学说。此种学说早在20世纪50年代就得到学者的赞同。到了20世纪90年代初期，该理论构成民法学界的通说。到了20世纪末和21世纪初，虽然有关非法性是不是侵权责任构成要件的问题仍然成为侵权法上争论不休的问题，但是，大多数学者仍然认为非法性是侵权责任的构成要件。这样的理论是深受德国民法的影响而产生的。可是，在德国法上对过错与违法的区分实际上是在一定的理论背景下产生的，是受到社会、政治、经济、文化等多种因素影响而产生的结果。
而在我国《民法通则》第106条是行为人承担侵权责任的根据，其中，第106（2）条是过错侵权责任的法律根据，该条规定，“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”；另外，在《中华人民共和国侵权责任法》中第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这样的立法并没有像德国民法那样对过错与违法性做出区分，仅仅泛泛地讲在过错侵害民事权益的情况下承担侵权责任，到底涉及哪些权益法律则没有做出规定。这种立法模式实质上与法国法的1382条更为接近。由此看来，在立法上，行为人对他人承担过错侵权责任，其要件包括：过错行为、损害和过错行为与损害之间的因果关系，在这里并没有体现出“违法性”的构成要件。因此，这样的立法现状，一定要把“违法性”的概念拉进侵权责任的构成要件中来，实属庸人自扰。
因此，我们在依据过错责任原则认定侵权责任时，应将过错等同于非法行为，认定过错本身就认定行为人的行为是违法行为，这样既同于我国立法的内在结构保持了一致，又顺应了当代侵权法发展趋势。
注释：
［1］王泽鉴.侵权行为法［M］.中国政法大学出版社,2001.
［2］邹瑜、顾明.法学大辞典［M］.中国政法大学出版社,1991.
［3］喻志耀.过错责任：民法的基本归责原则［J］.华东政法学院学报,2001(6).
［4］黄立.民法债编总论［M］.中国政法大学出版社,2002.
关键词：侵权；过错；违法性；注意义务
一、过错的认定
过错，即主观故意和过失，它是构成侵权损害赔偿的主观要件［1］。但这只是从过错的表现形式和字面意义来界定过错，严格来说并不是过错的概念，更不可能揭示出过错的内涵；而要给过错下一个比较准确的定义，必须得从其本质和法律属性入手。
1、过错的含义
关于过错的概念，理论界有以下三种学说：主观过错说、客观过错说、主客观相结合的过错说。主观过错说认为，过错是人心理活动的一种状态，属于主观世界的范畴；［2］客观过错说则将过错理解为违反社会准则的行为意志状态；［3］而更多的学者从主客观相结合的角度提出折衷性的主客观过错说，即认为过错是一种主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受到非难的行为的故意和过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的，道德的行为表现出来的主观状态。我们认为过错，它包括了两层含义：（1）过错是行为人的一种主观心理状态；（2）过错也是一种应受法律非难的行为。
2、过错构成
过错构成，指构成过错所应具备的要素。我们认为过错的四个构成要素为行为人、主观心理状态、行为、法律，也可以分别称之为主体要素、主观要素、客观要素、客体要素。这四个要素是构成任何一个过错的基本元素，因为既然过错不是一种纯主观的个人内心体验，也非一种游离于主观感受之外的纯粹客观存在，而是两者的结合，那么它必然是以主体作为中介的，即主体是连接主观和客观的桥梁。退一步说，即使是主观过错说或者客观过错说也首先是以承认主体要素存在为前提的，否则无论是主观心理感受还是违反社会准则的行为都将无所依托，因此主体要素在过错构成中是必然存在的。但仅仅具有主体、主观 、客观三个要素仍然不能构成一个完整的过错，因为认定某种由主观心理状态支配的行为究竟是故意还是过失或既非故意又非过失，只能通过法律的判断才能确定，而故意和过失恰恰是法律作出的否定性评价。因之，法律即客体要素也是构成过错必不可少的。所以，一个完整的过错构成内含了主体、主观、客观、客体四个基本要素。
但是，应该指出，虽然四个要素在过错构成中缺一不可，但它们的地位是不一样的。相比之下，我们认为主体要素最为重要，它在过错构成中起着基础性、决定性的作用。因为任何一部法律总是以特定的主体作为其调整对象，并不及于社会上所有的人；而调整特定的主体往往需要采取特定的标准，这种标准要么基于主体的职业，要么基于主体的身份，往往是不同的。反过来说，正是因为有职业或身份各异的主体，决定了需要用不同的法律来加以调整。因此，在主体要素和客体要素的关系上，主体要素起着决定作用。另一方面，既然主观心理状态（主观）以及由其支配的行为（客观）都是依附于行为人（主体）而存在的，无行为人（主体）即所谓主观心理状态（主观）和行为（客观），因此，主观要素和客观要素也是由主体要素决定的。再者，依据以上论述我们知道，故意和过失是法律（客体）对由某种主观心理状态（主观）所支配的行为（客观） 作出的否定性评价，而不同的法律（客体）所采用的否定性评价标准因所调整的行为人（主体）的不同而不同。因此，从这个意义上来说，主体要素最终也决定着主观要素和客观要素。只不过在这种情形下，主体要素的决定作用是通过客体要素来实现的。
3、过错的判断标准
学术界大多将过错的判断标准分为客观标准说和主观标准说。笔者认为，过错的客观标准说更具优越性。
所谓主观标准，是指通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错。如果行为人“主观上无法预见自己的行为引起的结果，他对此结果则不负任何责任；相反，如果他能够预见这种结果，就要承担责任。”第一，主观是不能自我反映和自我证明的，只能借助于客观的行为。这样就必须要以客观的行为作为过错的判断标准，只有在客观的行为基础上，才能做出对主观心理的判断。第二，随着经济的发展，人类的日常生活的危险性也在提高，如医疗事故、生产事故、环保公害事故等的发生。然而，采取主观标准说是很难判定这些事故中损害责任主体的过错的，所以说主观过错判断标准的客观化，是生产力发展的需求，是由社会生活的具体物质内容决定的，具有一定的合理性。第三，采取过错的主观标准，需要对每个行为人的预见能力作准确地判断，势必会给民事归责带来一定的苦难，同时也对受害人举证不利。而客观标准的采用使得受害人有更多的机会获得救济，体现了侵权法的职能从制裁、威慑向补济转化。第四，客观标准说可以减轻法官在检验过错上的负担，法官只需要凭借某种行为标准来检验行为人的外部行为，就可以对其主观上的心理状态做出评价。
二、违法性的研究
1、违法性的概念
从形式逻辑的角度来看，违法性是指行为在形式上违反法律规范的属性。但是，从认识论的立场出发，一种行为之所以被法律规范禁止，根本的还是行为本身所具有的法益侵害性。所以可以把违法性界定为法益的侵害。正如王泽鉴先生所认为的，侵权行为之实质在于不法性，而不法性之实质在于对法益的不法侵害。
2、违法性的界定
学术界对违法性的界定有两种学说。即行为违法说和结果违法说。行为违法说认为并非每一个对绝对权力、法益等损害的行为都构成违法，应在个案中就其对违法性加以探讨。依此说，违法性判断的依据包括损害结果与注意义务之违反。所谓的结果违法说，则着眼于结果的观察，只要导致权力侵害结果的行为自然构成违法，除非有阻卻违法事由，才不适用该标准。［4］此说是以损害之填补作为侵权行为法的首要目的。就学理而言，行为违法说与结果违法说这两种观点的区别在于，它们体现了不同的侵权行为体系与思考方法。在行为违法说中，考虑行为是否具有违法性时，直接就个案考察行为人是否违反了其应负有的注意义务而定。它将缺少合理的注意作为不法性概念的组成部分，对于过错则更多的是在可非难性的意义上加以理解。而在结果违法说中，则由于不法性与过错被分离，原则上必须先肯定行为的违法性之后，才进一步认定行为人是否具有过错。
3、 违法性的判定标准
在违法性理论中，违法性的判断标准究竟应采取行为违法说还是结果违法说是一个有争议的问题。笔者认为，运用行为违法说来决定加害人行为违法性的标准更加适用。如果说只要绝对权与法益受到侵害，违法性因素就自动满足。或者说，不法性取决于危害后果，通过危害后果判断违法性的理论具有一定的封闭性，容易导致那些还未确定为权利的合法利益由于无法认定违法性而得不到侵权行为法的保护。
三、中国侵权法下的过错与违法
在当今社会，绝大多数国家并没有区分过错与违法，它们都认为非法性与过错是两个内涵和外延基本相同的概念，都是指行为人违反所承担的某种注意义务，这些注意义务或者源于某种制定法，或者源于行为人与他人之间存在的某种特殊关系。在决定行为人的行为是不是非法行为或者过错行为时，这些国家的法律都采取一般理性人的判断标准。因此，虽然从价值层面上讲，过错与违法所体现的价值并不相同，但在侵权法这样的发展趋势下，一定要区分出过错与违法实在没有必要。
在我国，将非法性看做是侵权责任构成要件的理论长期以来居于我国侵权法的主导地位，成为侵权法上主流学说。此种学说早在20世纪50年代就得到学者的赞同。到了20世纪90年代初期，该理论构成民法学界的通说。到了20世纪末和21世纪初，虽然有关非法性是不是侵权责任构成要件的问题仍然成为侵权法上争论不休的问题，但是，大多数学者仍然认为非法性是侵权责任的构成要件。这样的理论是深受德国民法的影响而产生的。可是，在德国法上对过错与违法的区分实际上是在一定的理论背景下产生的，是受到社会、政治、经济、文化等多种因素影响而产生的结果。
而在我国《民法通则》第106条是行为人承担侵权责任的根据，其中，第106（2）条是过错侵权责任的法律根据，该条规定，“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”；另外，在《中华人民共和国侵权责任法》中第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这样的立法并没有像德国民法那样对过错与违法性做出区分，仅仅泛泛地讲在过错侵害民事权益的情况下承担侵权责任，到底涉及哪些权益法律则没有做出规定。这种立法模式实质上与法国法的1382条更为接近。由此看来，在立法上，行为人对他人承担过错侵权责任，其要件包括：过错行为、损害和过错行为与损害之间的因果关系，在这里并没有体现出“违法性”的构成要件。因此，这样的立法现状，一定要把“违法性”的概念拉进侵权责任的构成要件中来，实属庸人自扰。
因此，我们在依据过错责任原则认定侵权责任时，应将过错等同于非法行为，认定过错本身就认定行为人的行为是违法行为，这样既同于我国立法的内在结构保持了一致，又顺应了当代侵权法发展趋势。
注释：
［1］王泽鉴.侵权行为法［M］.中国政法大学出版社,2001.
［2］邹瑜、顾明.法学大辞典［M］.中国政法大学出版社,1991.
［3］喻志耀.过错责任：民法的基本归责原则［J］.华东政法学院学报,2001(6).
［4］黄立.民法债编总论［M］.中国政法大学出版社,2002.