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摘要：在“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认为当事人之间的以物抵债协议构成新债清偿，并以新债清偿的理论作为支持一方当事人请求的裁判依据。这一裁判思路在法源上是值得商榷的，通过合同解释和类推适用的方式也可以得出同样的裁判结果。代物清偿与代物清偿契约从概念上应予以严格区分，代物清偿契约的履行方构成代物清偿。新债清偿与债之更改从不同的角度确立了代物清偿契约的同一解释规则。以物抵债协议的性质，应根据其成立后的履行状态和当事人意思表示的内容来判断是否构成代物清偿、新债清偿或债之更改。
关键词：以物抵债；代物清偿；新债清偿；债的更改
一、基本案情和主要裁判思路
（一）案件概要
2005年6月28日，内蒙古兴华房地产有限责任公司（以下简称“兴华公司”）与通州建总集团有限公司（以下简称“通州建总”）签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦（以下简称“供水大厦”）工程的施工任务发包给通州建总。合同签订后，通州建总进场施工完毕，兴华公司于2010年底投入使用。2012年1月13日，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处签订《房屋抵顶工程款协议书》一份，约定用兴华公司的供水大厦楼盘A座9层房屋抵顶部分工程款1095万元。但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后，兴华公司曾欲变更协议书约定的抵债房屋的位置，未得到通州建总同意。其后，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即未向通州建总支付相应的工程欠款。截至二审，供水大厦A座9层尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。由于兴华公司不能按期支付工程欠款，通州建总向内蒙古自治区高级人民法院诉请兴华公司支付工程欠款、利息和违约金。一审判决兴华公司向通州建总给付工程款26004559.35元及其利息，兴华公司不服提起上诉，请求对一审判决进行部分撤销和变更。
（二）关键争议点
在二审中，除材料价值、利息和工程款计算等问题外，最关键的争议点在于《房屋抵顶工程款协议书》约定的供水大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的问题。兴华公司认为，对于《房屋抵顶工程款协议书》，双方既未解除，也未被法院确认无效或撤销，故对双方均有约束力，该房屋已经属于通州建总。因此，该1095万元应当认定为兴华公司已付工程款。通州建总则认为，兴华公司在一审中出示《房屋抵顶工程款协议书》的目的在于证明其有履行付款义务的意思，而非主张用以抵顶工程款，并且该协议并未履行，不可能抵顶已付工程款。
（三）裁判结果
最高人民法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，一审法院认定并判令兴华公司应向通州建总支付相应的工程欠款，并无不当，仅在部分欠付工程款利息起算时间问题的处理上存在不当，应予纠正。
（四）关键争议点的主要裁判理由
本案的关键争议点是涉案《房屋抵顶工程款协议书》约定的供水大厦A座9层房屋抵顶工程款金额是否应计入已付工程款中。也就是说，旧债（相应金额的工程款债务）在《房屋抵顶工程款协议书》签订时是否已经消灭？如果《房屋抵顶工程款协议书》之订立并未消灭旧债，则兴华公司不履行新债（交付抵顶房屋的债务）时，通州建总方可否请求兴华公司履行旧债？易言之，这涉及两个问题：第一，以物抵债协议生效后旧债是否消灭？第二，新债不履行时，债权人是否可以主张旧债权？对于上述问题，最高人民法院判决提出了如下论证理由：
首先，以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务做出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，《房屋抵顶工程款协议书》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议有效。
其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债，同时消灭旧债；亦可能属于新债清偿，即成立新债，与旧债并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。
再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之问的旧债并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债于新债履行之前并不消灭，旧债和新债處于并存的状态；在新债合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债才归于消灭。在本案中，供水大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。
最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债与旧债并存时，确定债权人应通过主张新债抑或旧债履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债；而且，该请求权的行使并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。 综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总有权请求兴华公司直接给付工程欠款。
（五）本案裁判的主要思路
在本案中，最高人民法院进行裁判的主要思路可以归纳如下：
1.《房屋抵顶工程款协议书》属于以物抵债协议，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议属于诺成合同。2.当事人于债务清偿期届满后达成的生效以物抵债协议，可能构成债的更改或新债清偿。债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。据此，本案的《房屋抵顶工程款协议书》构成新债清偿。3.新债清偿的效力在于，旧债于新债履行之前不消灭，旧债和新债处于并存的状态；在新债合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债才归于消灭。本案中，兴华公司并未按照《房屋抵顶工程款协议书》约定履行新债，故兴华公司对通州建总的1095万元债务并未消灭。4.若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债。因此，通州建总有权请求兴华公司履行旧债。
二、本案的请求权基礎与法律适用之检讨
法官在民事案件裁判过程中，必须裁判双方当事人之问关于一项由原告在诉讼中提出的“请求权”争议，但应“受到具有约束力的现有法律规范的严格约束”。在实证法的前提下，法官在裁判案件中需要按照“确定法效果的三段论法”来进行裁判。在此过程中，可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，被称为“请求权基础（Anspruchsgrundlage）”。在对系争案件进行裁判时，法官应首先按照既有实体法规范进行法律解释、推理来寻求请求权基础，除非因法律漏洞的存在导致可供直接适用之请求权基础缺失，方能通过类推适用、目的性限缩（扩张）等方法来进行请求权基础的发现或创设工作。就本案而言，本文并不质疑其裁判结果，但对其裁判思路存有如下疑问：在本案裁判过程中，最高人民法院援引了新债清偿、债的更改的概念和理论，并将新债清偿的相关理论作为支持通州建总请求给付工程欠款主张的主要依据。这样的做法虽然体现了法官在裁判过程中越来越重视说理，但新债清偿并非我国制定法上的制度，法院在本案中引用新债清偿的理论，是否有“司法权过于扩张之嫌疑”？
在本案中，如果当事人之间仅存在一个给付工程欠款的合同，则通州建总请求支付欠款的请求权基础就会非常明晰：通州建总与兴华公司事前签订的《建设工程施工合同》属于我国《合同法》明确规定的有名合同，应先依据《合同法》中有名合同的相关规定寻找请求权基础，请求权基础应为《合同法》第286条。但由于当事人之间事后签订的《房屋抵顶工程款协议书》为无名合同，通州建总请求兴华公司交付房屋的请求权基础应为《合同法》第8条和第60条第1款。难办的是，通州建总在签订了《房屋抵顶工程款协议书》后再请求履行旧债的请求权基础在现行立法中并没有直接规定。最高人民法院为了裁判之需要，引用新债清偿与债之更改的区分标准、新债清偿的效力作为裁判的主要依据，实质上将通州建总主张旧债的请求基础由《合同法》第286条进行了“规范”的扩张。本文认为，最高人民法院的这一做法是值得商榷的，主要理由如下：
第一，在我国直接引用学说或法理作为裁判依据缺乏法源基础。如果在裁判过程中必须要引用学说或法理作为依据，其前提是有法律的明确“授权”，即法理应为法源。在本案判决下达之时，当时仍旧生效的《民法通则》仅在第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”在《合同法》的法域下，也未授予法官在解决合同争议时可直接适用学说和法理。如果法院意图引用学说增强判决的说理性，理想的做法应当是在明确请求权基础和法律适用依据的前提下，将学说作为一种佐证。
第二，直接引用学说或法理作为裁判依据超越了法官对法律的裁判解释权。我们并不否认，法官在个案审判中可以行使对法律的裁判解释权，法官在其判决书中所做的解释具有法律上的约束力，也是有权解释。但这种有权解释仅对个案有效，并不具有普遍约束力。法官行使裁判解释权时，解释的全部前提条件都必须存在于法律自身之中。法律解释等同于对法律所包含的思想的重建，前提是可以从法律本身探知这种思想。显然，最高人民法院在本案中直接将学说作为裁判依据的裁判模式并非是对法律规范的解释，因此不属于法官裁判解释权的范畴。
第三，立法对本案所涉法律漏洞已预设了填补方式。本案法官采用学说进行裁判，显属将本案争议问题视为法律未规定之漏洞下的无奈之举。“法律适用者必须做出判决”，故即使法律存在漏洞，法官也必须进行裁判。法律漏洞分为有意识的漏洞和无意识的漏洞，如果立法者希望司法做出规定，那就是有意识的漏洞。立法者对待有意识的漏洞，往往采用由法律明文授权法院将某案型之法律规定适用到另一个类似的案型上之“授权式类推适用”的方式，以避免烦琐的重复规定。也就是说，针对有意识的漏洞，法官应先行识别法律是否规定了授权式类推适用的条款。就新债清偿而言，在《合同法》起草过程中，1995年由专家起草的《合同法（建议草案）》第七章第二节第121条实际上进行了规定。但在正式通过的《合同法》文本中，新债清偿被删除。删除的立法理由在于：合同的清偿与履行是从不同的方面对同一行为的反映，为避免法律规定过于繁杂，对清偿的具体内容没必要单独规定。可见，立法者认为依据现行法之规定，亦足以起到与已删除条款相同的规范效果。以物抵债协议为无名合同，从我国《合同法》的立法来看，第124条、第174条都属于针对无名合同采取授权式类推适用的规定。因此，在系争无名合同的当事人对争议点没先行约定时，如不能通过合同解释的方式来解决争议，应根据无名合同的性质选择性类推适用《合同法》第124条或第174条。针对本案中的法律漏洞，立法者事实上已为法官预设了法定的填补方式。因此，即使本案争议问题无直接用以裁判的条款属于存在法律漏洞，本案法官填补漏洞方式的合法性也是值得商榷的。 当然，最高人民法院采用新债清偿的理论进行裁判的结果并不一定错误，但问题在于：如果不适用新债清偿的相关理论，是否能够在现行法秩序内获得与本案相同的裁判结果？本文认为，答案是肯定的，具体可以依照以下路径施行：
先看本案争议的第一个问题，即旧债在《房屋抵顶工程款协议书》签订时是否已经消灭？本案中的以物抵債协议仅使用了“用兴华公司的供水大厦楼盘A座9层房屋抵顶部分工程款1095万元”的表述，欠缺“本协议生效之日旧债消灭”或“房屋变更登记之日起旧债消灭”的表达。因此，以尊重当事人合同自由为原则，应先行适用《合同法》第125条通过文义、目的、整体、诚信解释判断当事人的真意中是否包含上述意思；在不能依《合同法》第125条判断出当事人真意时，方有类推适用之余地。很显然，依《合同法》第125条并不能得出可供案件裁判的真实意思，否则，最高人民法院就可以通过《合同法》第125条的解释结果直接作为裁判的事实依据，并无采用学说进行裁判之必要，故只能依《合同法》对无名合同的适用规则采取类推适用的方法。本案中的以物抵债协议属于无名有偿合同，应适用《合同法》第174条的规定，先从法律中寻找与以物抵债协议最类似的有偿合同，类推适用法律对该有偿合同的规定；如不能寻找到最类似的有偿合同，则参照《合同法》中买卖合同的规定。从性质上看，本案中的以物抵债协议属于一时性合同、财产性合同、移转财产所有权的合同；从合同目的来看，在双方直接将涉案房产抵债是为了消灭旧债这一点上是能够达成一致的，并不存在通过签订合同直接设定担保或其他的交易目的。综合考量之下，与本案中的以物抵债协议最相似的是买卖合同，因此，直接参照买卖合同的有关规定即可。但究竟应该类推适用买卖合同中哪一条规则，则值得讨论。本文认为，应当类推适用《合同法》第161条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”理由在于：如果是正常的房产交易，买受人确有支付价款的义务。在本案中，通州建总对兴华公司的旧债权实质上构成了对拟抵债房产的对价，放弃旧债权的请求权构成了通州建总支付对价的方式。本案争议的第一个问题，实际上就是通州建总支付对价的时间问题。此问题按《合同法》第161条的规定应先依第61条进行漏洞填补，因本案中当事人并无达成协议补充的意向，只能求助于《合同法》第61条中“按照合同有关条款或者交易习惯确定”。可是，双方并无关于以物抵债的交易习惯，根据《合同法解释（二）》第7条的规定，即使适用“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”，又需要提出主张的一方当事人承担举证责任。对此，本案中通州建总也没有举证证明。因此，只能类推适用《合同法》第161条中“买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。此处的“收到”具体到本案，在《合同法》“买卖合同”一章的整体解释视角下，应理解为抵债房产所有权的变更。据此，最终结论就是，通州建总对兴华公司的旧债权不因《房屋抵顶工程款协议书》的签订而消灭，而应当在抵债房产的所有权变更到通州建总名下时消灭。
再看第二个问题，即新债不履行时，债权人是否有权主张旧债？依前所述，如果依据《合同法》第125条能解释出以物抵债协议包含债权人于债务人不履行新债时，即可主张旧债的意思，则依第125条足以解决问题；在依《合同法》第125条不能得出相关解释结论时，应适用《合同法》第174条类推适用买卖合同。但由于买卖合同中无类似条款可供参照，因此，仅能再行求助于《合同法》第124条，适用无名合同的类推适用规则：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”就旧债和新债的关系来说，新债的产生，是为了消灭旧债，通过旧债的履行，新债即行消灭。可见，新债和旧债之间构成一种关联债务，在履行效果上形成了一种类似的主从之债的关系。从对债权人利益的保护上看，新债对旧债起到了担保的效果。按照《合同法》第124条“其他法律最相类似的规定”，可以参照《担保法》对保证合同的相关规定，将新债视为一种保证债务，将债务人的责任类推适用《担保法》中的保证责任。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第18条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据保证责任的相关规定，在新债履行期届满债务人拒不履行的，应允许债权人请求债务人履行旧债以承担相应的责任。最后，在本案中，兴华公司拒绝履行新债的行为本身就有违诚信原则，并造成了通州建总在以物抵债协议中的目的落空。此时，通州建总要求履行旧债，通过旧债的履行，兴华公司的新债即归消灭，对兴华公司并无额外的负担。综合权衡之下，通州建总要求履行旧债并无不妥。
因此，依我国现行法，以无法通过《合同法》第125条得出解决争议问题的解释结论为前提，若要支持通州建总履行旧债的主张，请求权基础应当是《合同法》第124条、《合同法》第161条、《合同法》第174条、《担保法》第18条和第19条、《合同法》第286条。
三、以物抵债协议的性质判断
在本案判决书中，最高人民法院明确指出：“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。”这就是说，最高人民法院在对以物抵债协议的法律关系进行判断时，其类型化的结果就是债的更改或新债清偿这两个归属，并无其他概念所能置喙之余地。这种认定与《最高人民法院公报》2012年第6期所载的指导性案例“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”的观点完全不同。该指导性案例的判决认为：“成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，旧债务并不消灭，当新债务履行后，旧债务同时消灭。”但是，《最高人民法院公报》刊载的裁判摘要则认为：债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，代物清偿协议系实践性合同，应以现实的受领给付作为代物清偿合同的成立要件。显然，该案判决理由是将受领新给付作为“代物清偿”这一清偿方式的构成要件，而裁判摘要是将受领新给付作为代物清偿契约成立要件。可见，裁判摘要与判决书虽然都认为以物抵债协议的成立构成代物清偿，但对“要物性”认识并不一致，这亦给该案的参考效力范围带来了一定的逻辑混乱——究竟以判决理由为准，还是以“裁判摘要”为准？这种差异化的认识，导致2012年之后以物抵债协议的个案裁判中仍旧没有一个统一的标准。除上述两种观点外，最高人民法院在个案裁判中还有即使认定以物抵债协议构成代物清偿，但将现实的受领新给付作为代物清偿契约生效要件的看法。 本案公布后，对以物抵债协议的法律定位更呈现乱花渐欲迷人眼之势，这也呼唤着理论研究中的进一步澄清。以物抵债在我国并非正式的法律概念，以物抵债协议也不是有名合同，因此，在司法实践和理论探讨中，对以物抵债协议的研究多借鉴传统民法上代物清偿、新债清偿等相关理论。如果在这种借鉴吸收的过程中出现了理解上的偏差，则不仅会导致理论研究和司法适用上的根本性错误，也会给本国的法律秩序的统一性造成灾难性的冲击。要厘清相关问题，必须梳理以下两方面的关系：
（一）代物清偿与代物清偿契约之间的关系
传统民法在概念使用上，通常将代物清偿契约等同于代物清偿。还有一种观点认为，代物清偿在比较法上不但是要物契约，还是有名的要物契约。
在比较法上，《德国民法典》第364条、《意大利民法典》第1197条、《葡萄牙民法典》第840条、《日本民法典》第482条、《美国纽约州民法典草案》第652条、我国台湾地区“民法”第319条皆对代物清偿的“受领则清偿”的内容进行了规定。但从法条文义上看，旨在强调现实受领后才产生旧债消灭的后果，而非规定债权人受领给付时代物清偿合意才能产生法律约束力。从法律条款的性质来看，其皆属于完全性法条，旨在规定代物清偿的构成要件和法律效果，并不涉及代物清偿契约的效力规范。从代物清偿规则在各国立法中的条款架构上看，基本规定在债的履行或清偿的章节之下，并未作为单独的一种交易类型在债法分则中独立规定。当然，《美国路易斯安娜民法典》在买卖合同之下规定了以物抵债，但其也在第2656条规定了“将物交付是使以物抵债完备的关键”，并于第2659条规定：“以物抵债由买卖合同的相关规定和本章中的不同规定调整。”可见，其也未将以物抵债作为一种独立的有名合同对待，更毋论有名的要物合同。即使是在德国，也有学者对将代物清偿契约的要物性进行了质疑：“代物清偿最主要的法律效果，在于债之关系消灭。故要物契约之概念，与代物清偿之本质是否契合，并非毋庸置疑。”本文认为，将代物清偿的性质界定为契约，从而推导出代物清偿合意属于要物契约，皆为对法条错误解释之结果。
本文认为，代物清偿确实是“要物”的，但其概念的性质并非契约，应属债的一种特殊消灭方式。合同的成立与履行本属法律行为的一体两面，但不能因此将法律对履行后果的规定等同于法律行为本身，更不能将合同的履行结果等同于合同的性质，这就如同既不能将买卖合同的当事人交付标的物的行为认定为一种独立的要物合同，更不能因为当事人履行了交付标的物的义务就把买卖合同视为一种要物合同。代物清偿与代物清偿契约区别体现在以下几点：第一，在效力区分上，代物清偿与清偿在效力上并无二致即二者均以消灭债为目的，所不同的是代物清偿乃是在清偿的客体方面对清偿制度的变态，属于清偿的态样之一。代物清偿契约的效力主要指依法成立的契约的私法效果，依该契约，债务人有代物清償的义务。第二，在请求权的差异上，构成代物清偿应指通过债权人合意受领了代替物即形成了旧债消灭的法律效果，债权人不能再行请求履行旧债；成立代物清偿契约则债权人有权请求债务人履行新债。第三，代物清偿的要物性，实际上指的是替代原给付的现实做出。如当事人之间仅有代物清偿的合意，而并没有做出现实的给付的，则旧债因未“要物”而不能清偿。此要物性，与代物清偿契约是诺成合同还是要物合同毫无关系。
基于代物清偿非契约的属性，代物清偿预约的性质也能得到进一步澄清。代物清偿预约主要指“当事人约定，债务人不履行债务时，债权人或债务人得请求以特定标的物为代物清偿者”。有一种观点认为，代物清偿契约（代物清偿合意）对债务人不具有拘束力，债权人也无权请求债务人为他种给付，但代物清偿预约中债权人可以诉请债务人订立本约，因此是有约束力的。本文认为，代物清偿的合意本身就构成契约，应具有法律约束力。原因在于，所谓的代物清偿预约与民法理论上之预约在内涵上完全不同，预约主要指当事人请求对方订立本约之合意。根据预约之成立，当事人仅可请求订立本约，并无直接请求对方履行本约之权利。而在所谓的“代物清偿预约”中，债权人请求对方在条件达成后为特定给付的内容十分清晰。认为代物清偿预约效力胜过本约的深层次逻辑在于：因为代物清偿为要物契约，故其下位概念代物清偿合意就不应具有契约的法律效力，否则就会导致两者在概念层次上的冲突。相反，代物清偿预约因其性质被界定为“预约”，就不会与代物清偿的契约属性发生概念层次上的冲突，故能在非要物的情况下直接产生法律效力。此推理，纯属为满足代物清偿的性质被误认为要物契约之后逻辑自洽的需要，除了产生代物清偿合意不具有法律约束力的误导外，并无太多理论和实践意义。因此，在学术探讨中，代物清偿预约的概念应予摒弃，保留代物清偿契约的概念足矣。
总而言之，代物清偿在性质上并非契约，代物清偿的效力不及于代物清偿契约的成立与生效，仅仅涉及代物清偿契约的履行后果。代物清偿具有要物性完全不等于代物清偿契约就属于要物契约，代物清偿在比较法上被独立规定也不代表代物清偿契约就是有名合同。即使传统民法通常将代物清偿契约的存在作为代物清偿的构成要件之一，亦不能据此在概念上将两者替代使用。
基于代物清偿与代物清偿契约的区分，随之就要回答如下三个问题：第一，在我国，能否将以物抵债协议等同于代物清偿契约？第二，能否将以物抵债等同于代物清偿？第三，能否将以物抵债等同于以物抵债协议？本文认为，从当事人所达成合意的内容上看，以物抵债协议与代物清偿契约皆属于当事人以他种给付代替原给付的合意，两者并无本质区别。因此，将以物抵债协议与代物清偿契约等同使用并无不妥。但是，如果将以物抵债与代物清偿等同则并不妥当。原因在于：代物清偿在比较法上属于正式的法律概念，在比较法的法条中是在债的消灭结果意义上使用的，属于债的消灭原因之一，其本身即代表一定的法律效力和法律后果。而在我国，以物抵债只是在实践过程中形成的一种债务变通履行之方法，④本身尚不能直接代表一定的法律效力，其内涵也没有通过立法进行固化。债务人依以物抵债协议，用约定的给付代替履行，应构成债的消灭结果意义上的代物清偿。也就是说，代物清偿强调的是清偿结果，而以物抵债强调的是清偿方法。如果将以物抵债等同于代物清偿，则“以物抵债”究竟发生旧债清偿的效果，还是指当事人达成了以物抵债协议，其含义并不明确，这可能导致司法裁判和理论研究的逻辑混乱。基于同样的理由，在立法上将以物抵债作为正式法律概念确定前，也不建议将以物抵债与以物抵债协议等同使用。在本案的裁判过程中，法官并未将以物抵债与以物抵债协议等同，在界定以物抵债时，仅称之为“债务清偿的方式之一”。在说理过程中，针对争议问题的描述，基本使用的是“以物抵债协议”的表达，这也体现出最高人民法院认识到了两者之间的区别，此种严谨的态度可资赞同。《最高人民法院公报》2012年第6期公布的指导性案例将当事人以土地使用权抵债的约定视为构成代物清偿法律关系，本文认为是不妥当的。在该案中，当事人并未实际履行以物抵债协议，因此并未构成代物清偿。 （二）代物清偿契约与新债清偿、债之更改的关系
在个案裁判中，代物清偿契约通常会面临意思表示解释的问题。如果解释成当事人在代物清偿契约中有消灭旧债的意思，则当事人就无权再请求履行旧债；如果解释成当事人并无消灭旧债之意思，则当事人还有再行请求履行旧债的可能。解释结果的不同会导致当事人的权益差异巨大。在比较法上，对有无消灭旧债意思的解释规则上，立法中往往有明确规定。例如，我国台湾地区“民法”第320条单独以“新债清偿”为名明确了解释规则：因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若债务不履行时，其旧债务仍不消灭。《德国民法典》虽然并未就此独立规定，但亦在第364条第2款设立了相似的规范，学理上称为“半履行给付”。“在个案中究竟是以替代履行的给付为出发点还是仅仅存在半履行的给付，应根据第133、157条的规定通过解释当事人的约定并考虑利益状态来确定……第364条第2款包含了一个法定解释规则。根据该规定，如果债务人为满足债权人的债权而对他承担一项新的债务，存在疑问时，应以半履行的给付为出发点。”有一种观点认为，我国台湾地区“民法”第320条的规范意旨与《德国民法典》第364条第2款相同：“性質上，属于实质解释规则，而非对于所谓间接给付契约所为的规范。依其字义，仅需有因清偿债务而对债权人负担新债务的情形，该条即有适用的余地。”与我国台湾地区和德国不同，《瑞士债务法》《葡萄牙民法典》《意大利民法典》《埃塞俄比亚民法典》《美国路易斯安那民法典》将此项解释规则规定在债之更改（债之更新）之下。债之更改亦“只是解释的结果，只有于解释时，确认有更替意思时，才有更改之存在”。这种立法路径虽然与我国台湾地区、德国不同，但规范的内容基本一致：当事人之间没有明确的意思表示时，不能推定当事人有消灭旧债的意思。所不同的是，在规定了新债清偿的立法上，该项解释规则是作为新债清偿的效力；而其他立法则是将该项解释规则作为债之更改的构成要件。从立法上看，凡规定了新债清偿的，在制度上往往并不规定债之更改；反之亦然。这虽然属于各国和地区自身的立法选择问题，但各自依不同的立法方式确定了同一条解释规则的事实是毋庸置疑的。
在英美法上，没有新债清偿和债之更改的法律概念，与这两者相似的法律规则，主要是通过英美法上的待履行和解（executoy accord）和不更替新当事人的替代合同（substituted contract）进行确立的。《美国合同法第二次重述》第279条“替代合同”规定：“替代合同解除了债务人原有的合同义务，而且债权人不得因债务人违反替代合同而要求其强制执行原有的合同义务。”但是，“确定一种新协议是具有即时清偿意义的替代合同，还是在将来具有清偿作用的待履行和解，常常是比较困难的。这纯粹是一个当事人的意图问题。该问题需要通过解释、推断和推释的常规过程才能加以认定”。从具体的解释规则上，英美法的做法是“如果双方的债权债务是确定的，法官将把后来达成的协议视为一个待履行的和解协议”。
可见，无论是大陆法系或英美法系，在对代物清偿契约的解释规则上具有高度的一致：“当事人若对旧债务是否因新债务的负担而消灭有争执，法院首需透过事实与证据材料，认定当事人对旧债务的命运，是否已有约定。若当事人并未约定或无法确定有此约定，应认定新债务不履行前，旧债务仍不消灭。”
在本案中，因当事人之间的以物抵债协议并未实际履行，也没有明示消灭旧债的意思，因此，当事人之间应构成新债清偿。最高人民法院对新债清偿理论的适用，虽然从法源上值得商榷，但裁判结果是合理的。值得注意的是，最高人民法院在判决书中使用了“新债清偿协议”的概念，这既体现了最高人民法院将意思表示的解释规则和意思表示自身区分开来的冷静和严谨，也让我们思考新债清偿协议与代物清偿契约、以物抵债协议与新债清偿协议是否存在差别。本文认为，代物清偿契约和新债清偿协议皆属于当事人达成的以他种给付代替原给付的合意，此合意的达成即构成新债清偿，债权人受领合意中的他种给付即成立代物清偿，但是否构成代物清偿和新债清偿并不影响合意的内容。基于此点，以及前文已论述过代物清偿契约与以物抵债协议并无区别，可以推导出以物抵债协议与新债清偿协议虽然表达上有所不同，亦不存在实质差异。总之，如果基于理论探讨之目的，将以物抵债协议与代物清偿契约、新债清偿协议等同使用并无不妥。
结论
以物抵债协议的成立究竟构成代物清偿、新债清偿或债之更改，应根据个案裁判中当事人之间以物抵债协议的履行状态和意思表示的内容来确定：如果当事人之间的系争以物抵债协议已经履行完毕的，则构成代物清偿，债权人不能再请求履行旧债；如果当事人之间的系争以物抵债协议尚未履行的，在没有明示消灭旧债的意思时，应认定构成新债清偿，而非认定为构成代物清偿；如果当事人之间的系争以物抵债协议尚未履行且有明示消灭旧债的意思时，则构成债之更改。
关键词：以物抵债；代物清偿；新债清偿；债的更改
一、基本案情和主要裁判思路
（一）案件概要
2005年6月28日，内蒙古兴华房地产有限责任公司（以下简称“兴华公司”）与通州建总集团有限公司（以下简称“通州建总”）签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦（以下简称“供水大厦”）工程的施工任务发包给通州建总。合同签订后，通州建总进场施工完毕，兴华公司于2010年底投入使用。2012年1月13日，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处签订《房屋抵顶工程款协议书》一份，约定用兴华公司的供水大厦楼盘A座9层房屋抵顶部分工程款1095万元。但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后，兴华公司曾欲变更协议书约定的抵债房屋的位置，未得到通州建总同意。其后，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即未向通州建总支付相应的工程欠款。截至二审，供水大厦A座9层尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。由于兴华公司不能按期支付工程欠款，通州建总向内蒙古自治区高级人民法院诉请兴华公司支付工程欠款、利息和违约金。一审判决兴华公司向通州建总给付工程款26004559.35元及其利息，兴华公司不服提起上诉，请求对一审判决进行部分撤销和变更。
（二）关键争议点
在二审中，除材料价值、利息和工程款计算等问题外，最关键的争议点在于《房屋抵顶工程款协议书》约定的供水大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的问题。兴华公司认为，对于《房屋抵顶工程款协议书》，双方既未解除，也未被法院确认无效或撤销，故对双方均有约束力，该房屋已经属于通州建总。因此，该1095万元应当认定为兴华公司已付工程款。通州建总则认为，兴华公司在一审中出示《房屋抵顶工程款协议书》的目的在于证明其有履行付款义务的意思，而非主张用以抵顶工程款，并且该协议并未履行，不可能抵顶已付工程款。
（三）裁判结果
最高人民法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，一审法院认定并判令兴华公司应向通州建总支付相应的工程欠款，并无不当，仅在部分欠付工程款利息起算时间问题的处理上存在不当，应予纠正。
（四）关键争议点的主要裁判理由
本案的关键争议点是涉案《房屋抵顶工程款协议书》约定的供水大厦A座9层房屋抵顶工程款金额是否应计入已付工程款中。也就是说，旧债（相应金额的工程款债务）在《房屋抵顶工程款协议书》签订时是否已经消灭？如果《房屋抵顶工程款协议书》之订立并未消灭旧债，则兴华公司不履行新债（交付抵顶房屋的债务）时，通州建总方可否请求兴华公司履行旧债？易言之，这涉及两个问题：第一，以物抵债协议生效后旧债是否消灭？第二，新债不履行时，债权人是否可以主张旧债权？对于上述问题，最高人民法院判决提出了如下论证理由：
首先，以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务做出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，《房屋抵顶工程款协议书》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议有效。
其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债，同时消灭旧债；亦可能属于新债清偿，即成立新债，与旧债并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。
再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之问的旧债并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债于新债履行之前并不消灭，旧债和新债處于并存的状态；在新债合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债才归于消灭。在本案中，供水大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。
最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债与旧债并存时，确定债权人应通过主张新债抑或旧债履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债；而且，该请求权的行使并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。 综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总有权请求兴华公司直接给付工程欠款。
（五）本案裁判的主要思路
在本案中，最高人民法院进行裁判的主要思路可以归纳如下：
1.《房屋抵顶工程款协议书》属于以物抵债协议，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议属于诺成合同。2.当事人于债务清偿期届满后达成的生效以物抵债协议，可能构成债的更改或新债清偿。债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。据此，本案的《房屋抵顶工程款协议书》构成新债清偿。3.新债清偿的效力在于，旧债于新债履行之前不消灭，旧债和新债处于并存的状态；在新债合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债才归于消灭。本案中，兴华公司并未按照《房屋抵顶工程款协议书》约定履行新债，故兴华公司对通州建总的1095万元债务并未消灭。4.若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债。因此，通州建总有权请求兴华公司履行旧债。
二、本案的请求权基礎与法律适用之检讨
法官在民事案件裁判过程中，必须裁判双方当事人之问关于一项由原告在诉讼中提出的“请求权”争议，但应“受到具有约束力的现有法律规范的严格约束”。在实证法的前提下，法官在裁判案件中需要按照“确定法效果的三段论法”来进行裁判。在此过程中，可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，被称为“请求权基础（Anspruchsgrundlage）”。在对系争案件进行裁判时，法官应首先按照既有实体法规范进行法律解释、推理来寻求请求权基础，除非因法律漏洞的存在导致可供直接适用之请求权基础缺失，方能通过类推适用、目的性限缩（扩张）等方法来进行请求权基础的发现或创设工作。就本案而言，本文并不质疑其裁判结果，但对其裁判思路存有如下疑问：在本案裁判过程中，最高人民法院援引了新债清偿、债的更改的概念和理论，并将新债清偿的相关理论作为支持通州建总请求给付工程欠款主张的主要依据。这样的做法虽然体现了法官在裁判过程中越来越重视说理，但新债清偿并非我国制定法上的制度，法院在本案中引用新债清偿的理论，是否有“司法权过于扩张之嫌疑”？
在本案中，如果当事人之间仅存在一个给付工程欠款的合同，则通州建总请求支付欠款的请求权基础就会非常明晰：通州建总与兴华公司事前签订的《建设工程施工合同》属于我国《合同法》明确规定的有名合同，应先依据《合同法》中有名合同的相关规定寻找请求权基础，请求权基础应为《合同法》第286条。但由于当事人之间事后签订的《房屋抵顶工程款协议书》为无名合同，通州建总请求兴华公司交付房屋的请求权基础应为《合同法》第8条和第60条第1款。难办的是，通州建总在签订了《房屋抵顶工程款协议书》后再请求履行旧债的请求权基础在现行立法中并没有直接规定。最高人民法院为了裁判之需要，引用新债清偿与债之更改的区分标准、新债清偿的效力作为裁判的主要依据，实质上将通州建总主张旧债的请求基础由《合同法》第286条进行了“规范”的扩张。本文认为，最高人民法院的这一做法是值得商榷的，主要理由如下：
第一，在我国直接引用学说或法理作为裁判依据缺乏法源基础。如果在裁判过程中必须要引用学说或法理作为依据，其前提是有法律的明确“授权”，即法理应为法源。在本案判决下达之时，当时仍旧生效的《民法通则》仅在第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”在《合同法》的法域下，也未授予法官在解决合同争议时可直接适用学说和法理。如果法院意图引用学说增强判决的说理性，理想的做法应当是在明确请求权基础和法律适用依据的前提下，将学说作为一种佐证。
第二，直接引用学说或法理作为裁判依据超越了法官对法律的裁判解释权。我们并不否认，法官在个案审判中可以行使对法律的裁判解释权，法官在其判决书中所做的解释具有法律上的约束力，也是有权解释。但这种有权解释仅对个案有效，并不具有普遍约束力。法官行使裁判解释权时，解释的全部前提条件都必须存在于法律自身之中。法律解释等同于对法律所包含的思想的重建，前提是可以从法律本身探知这种思想。显然，最高人民法院在本案中直接将学说作为裁判依据的裁判模式并非是对法律规范的解释，因此不属于法官裁判解释权的范畴。
第三，立法对本案所涉法律漏洞已预设了填补方式。本案法官采用学说进行裁判，显属将本案争议问题视为法律未规定之漏洞下的无奈之举。“法律适用者必须做出判决”，故即使法律存在漏洞，法官也必须进行裁判。法律漏洞分为有意识的漏洞和无意识的漏洞，如果立法者希望司法做出规定，那就是有意识的漏洞。立法者对待有意识的漏洞，往往采用由法律明文授权法院将某案型之法律规定适用到另一个类似的案型上之“授权式类推适用”的方式，以避免烦琐的重复规定。也就是说，针对有意识的漏洞，法官应先行识别法律是否规定了授权式类推适用的条款。就新债清偿而言，在《合同法》起草过程中，1995年由专家起草的《合同法（建议草案）》第七章第二节第121条实际上进行了规定。但在正式通过的《合同法》文本中，新债清偿被删除。删除的立法理由在于：合同的清偿与履行是从不同的方面对同一行为的反映，为避免法律规定过于繁杂，对清偿的具体内容没必要单独规定。可见，立法者认为依据现行法之规定，亦足以起到与已删除条款相同的规范效果。以物抵债协议为无名合同，从我国《合同法》的立法来看，第124条、第174条都属于针对无名合同采取授权式类推适用的规定。因此，在系争无名合同的当事人对争议点没先行约定时，如不能通过合同解释的方式来解决争议，应根据无名合同的性质选择性类推适用《合同法》第124条或第174条。针对本案中的法律漏洞，立法者事实上已为法官预设了法定的填补方式。因此，即使本案争议问题无直接用以裁判的条款属于存在法律漏洞，本案法官填补漏洞方式的合法性也是值得商榷的。 当然，最高人民法院采用新债清偿的理论进行裁判的结果并不一定错误，但问题在于：如果不适用新债清偿的相关理论，是否能够在现行法秩序内获得与本案相同的裁判结果？本文认为，答案是肯定的，具体可以依照以下路径施行：
先看本案争议的第一个问题，即旧债在《房屋抵顶工程款协议书》签订时是否已经消灭？本案中的以物抵債协议仅使用了“用兴华公司的供水大厦楼盘A座9层房屋抵顶部分工程款1095万元”的表述，欠缺“本协议生效之日旧债消灭”或“房屋变更登记之日起旧债消灭”的表达。因此，以尊重当事人合同自由为原则，应先行适用《合同法》第125条通过文义、目的、整体、诚信解释判断当事人的真意中是否包含上述意思；在不能依《合同法》第125条判断出当事人真意时，方有类推适用之余地。很显然，依《合同法》第125条并不能得出可供案件裁判的真实意思，否则，最高人民法院就可以通过《合同法》第125条的解释结果直接作为裁判的事实依据，并无采用学说进行裁判之必要，故只能依《合同法》对无名合同的适用规则采取类推适用的方法。本案中的以物抵债协议属于无名有偿合同，应适用《合同法》第174条的规定，先从法律中寻找与以物抵债协议最类似的有偿合同，类推适用法律对该有偿合同的规定；如不能寻找到最类似的有偿合同，则参照《合同法》中买卖合同的规定。从性质上看，本案中的以物抵债协议属于一时性合同、财产性合同、移转财产所有权的合同；从合同目的来看，在双方直接将涉案房产抵债是为了消灭旧债这一点上是能够达成一致的，并不存在通过签订合同直接设定担保或其他的交易目的。综合考量之下，与本案中的以物抵债协议最相似的是买卖合同，因此，直接参照买卖合同的有关规定即可。但究竟应该类推适用买卖合同中哪一条规则，则值得讨论。本文认为，应当类推适用《合同法》第161条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”理由在于：如果是正常的房产交易，买受人确有支付价款的义务。在本案中，通州建总对兴华公司的旧债权实质上构成了对拟抵债房产的对价，放弃旧债权的请求权构成了通州建总支付对价的方式。本案争议的第一个问题，实际上就是通州建总支付对价的时间问题。此问题按《合同法》第161条的规定应先依第61条进行漏洞填补，因本案中当事人并无达成协议补充的意向，只能求助于《合同法》第61条中“按照合同有关条款或者交易习惯确定”。可是，双方并无关于以物抵债的交易习惯，根据《合同法解释（二）》第7条的规定，即使适用“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”，又需要提出主张的一方当事人承担举证责任。对此，本案中通州建总也没有举证证明。因此，只能类推适用《合同法》第161条中“买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。此处的“收到”具体到本案，在《合同法》“买卖合同”一章的整体解释视角下，应理解为抵债房产所有权的变更。据此，最终结论就是，通州建总对兴华公司的旧债权不因《房屋抵顶工程款协议书》的签订而消灭，而应当在抵债房产的所有权变更到通州建总名下时消灭。
再看第二个问题，即新债不履行时，债权人是否有权主张旧债？依前所述，如果依据《合同法》第125条能解释出以物抵债协议包含债权人于债务人不履行新债时，即可主张旧债的意思，则依第125条足以解决问题；在依《合同法》第125条不能得出相关解释结论时，应适用《合同法》第174条类推适用买卖合同。但由于买卖合同中无类似条款可供参照，因此，仅能再行求助于《合同法》第124条，适用无名合同的类推适用规则：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”就旧债和新债的关系来说，新债的产生，是为了消灭旧债，通过旧债的履行，新债即行消灭。可见，新债和旧债之间构成一种关联债务，在履行效果上形成了一种类似的主从之债的关系。从对债权人利益的保护上看，新债对旧债起到了担保的效果。按照《合同法》第124条“其他法律最相类似的规定”，可以参照《担保法》对保证合同的相关规定，将新债视为一种保证债务，将债务人的责任类推适用《担保法》中的保证责任。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第18条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据保证责任的相关规定，在新债履行期届满债务人拒不履行的，应允许债权人请求债务人履行旧债以承担相应的责任。最后，在本案中，兴华公司拒绝履行新债的行为本身就有违诚信原则，并造成了通州建总在以物抵债协议中的目的落空。此时，通州建总要求履行旧债，通过旧债的履行，兴华公司的新债即归消灭，对兴华公司并无额外的负担。综合权衡之下，通州建总要求履行旧债并无不妥。
因此，依我国现行法，以无法通过《合同法》第125条得出解决争议问题的解释结论为前提，若要支持通州建总履行旧债的主张，请求权基础应当是《合同法》第124条、《合同法》第161条、《合同法》第174条、《担保法》第18条和第19条、《合同法》第286条。
三、以物抵债协议的性质判断
在本案判决书中，最高人民法院明确指出：“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。”这就是说，最高人民法院在对以物抵债协议的法律关系进行判断时，其类型化的结果就是债的更改或新债清偿这两个归属，并无其他概念所能置喙之余地。这种认定与《最高人民法院公报》2012年第6期所载的指导性案例“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”的观点完全不同。该指导性案例的判决认为：“成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，旧债务并不消灭，当新债务履行后，旧债务同时消灭。”但是，《最高人民法院公报》刊载的裁判摘要则认为：债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，代物清偿协议系实践性合同，应以现实的受领给付作为代物清偿合同的成立要件。显然，该案判决理由是将受领新给付作为“代物清偿”这一清偿方式的构成要件，而裁判摘要是将受领新给付作为代物清偿契约成立要件。可见，裁判摘要与判决书虽然都认为以物抵债协议的成立构成代物清偿，但对“要物性”认识并不一致，这亦给该案的参考效力范围带来了一定的逻辑混乱——究竟以判决理由为准，还是以“裁判摘要”为准？这种差异化的认识，导致2012年之后以物抵债协议的个案裁判中仍旧没有一个统一的标准。除上述两种观点外，最高人民法院在个案裁判中还有即使认定以物抵债协议构成代物清偿，但将现实的受领新给付作为代物清偿契约生效要件的看法。 本案公布后，对以物抵债协议的法律定位更呈现乱花渐欲迷人眼之势，这也呼唤着理论研究中的进一步澄清。以物抵债在我国并非正式的法律概念，以物抵债协议也不是有名合同，因此，在司法实践和理论探讨中，对以物抵债协议的研究多借鉴传统民法上代物清偿、新债清偿等相关理论。如果在这种借鉴吸收的过程中出现了理解上的偏差，则不仅会导致理论研究和司法适用上的根本性错误，也会给本国的法律秩序的统一性造成灾难性的冲击。要厘清相关问题，必须梳理以下两方面的关系：
（一）代物清偿与代物清偿契约之间的关系
传统民法在概念使用上，通常将代物清偿契约等同于代物清偿。还有一种观点认为，代物清偿在比较法上不但是要物契约，还是有名的要物契约。
在比较法上，《德国民法典》第364条、《意大利民法典》第1197条、《葡萄牙民法典》第840条、《日本民法典》第482条、《美国纽约州民法典草案》第652条、我国台湾地区“民法”第319条皆对代物清偿的“受领则清偿”的内容进行了规定。但从法条文义上看，旨在强调现实受领后才产生旧债消灭的后果，而非规定债权人受领给付时代物清偿合意才能产生法律约束力。从法律条款的性质来看，其皆属于完全性法条，旨在规定代物清偿的构成要件和法律效果，并不涉及代物清偿契约的效力规范。从代物清偿规则在各国立法中的条款架构上看，基本规定在债的履行或清偿的章节之下，并未作为单独的一种交易类型在债法分则中独立规定。当然，《美国路易斯安娜民法典》在买卖合同之下规定了以物抵债，但其也在第2656条规定了“将物交付是使以物抵债完备的关键”，并于第2659条规定：“以物抵债由买卖合同的相关规定和本章中的不同规定调整。”可见，其也未将以物抵债作为一种独立的有名合同对待，更毋论有名的要物合同。即使是在德国，也有学者对将代物清偿契约的要物性进行了质疑：“代物清偿最主要的法律效果，在于债之关系消灭。故要物契约之概念，与代物清偿之本质是否契合，并非毋庸置疑。”本文认为，将代物清偿的性质界定为契约，从而推导出代物清偿合意属于要物契约，皆为对法条错误解释之结果。
本文认为，代物清偿确实是“要物”的，但其概念的性质并非契约，应属债的一种特殊消灭方式。合同的成立与履行本属法律行为的一体两面，但不能因此将法律对履行后果的规定等同于法律行为本身，更不能将合同的履行结果等同于合同的性质，这就如同既不能将买卖合同的当事人交付标的物的行为认定为一种独立的要物合同，更不能因为当事人履行了交付标的物的义务就把买卖合同视为一种要物合同。代物清偿与代物清偿契约区别体现在以下几点：第一，在效力区分上，代物清偿与清偿在效力上并无二致即二者均以消灭债为目的，所不同的是代物清偿乃是在清偿的客体方面对清偿制度的变态，属于清偿的态样之一。代物清偿契约的效力主要指依法成立的契约的私法效果，依该契约，债务人有代物清償的义务。第二，在请求权的差异上，构成代物清偿应指通过债权人合意受领了代替物即形成了旧债消灭的法律效果，债权人不能再行请求履行旧债；成立代物清偿契约则债权人有权请求债务人履行新债。第三，代物清偿的要物性，实际上指的是替代原给付的现实做出。如当事人之间仅有代物清偿的合意，而并没有做出现实的给付的，则旧债因未“要物”而不能清偿。此要物性，与代物清偿契约是诺成合同还是要物合同毫无关系。
基于代物清偿非契约的属性，代物清偿预约的性质也能得到进一步澄清。代物清偿预约主要指“当事人约定，债务人不履行债务时，债权人或债务人得请求以特定标的物为代物清偿者”。有一种观点认为，代物清偿契约（代物清偿合意）对债务人不具有拘束力，债权人也无权请求债务人为他种给付，但代物清偿预约中债权人可以诉请债务人订立本约，因此是有约束力的。本文认为，代物清偿的合意本身就构成契约，应具有法律约束力。原因在于，所谓的代物清偿预约与民法理论上之预约在内涵上完全不同，预约主要指当事人请求对方订立本约之合意。根据预约之成立，当事人仅可请求订立本约，并无直接请求对方履行本约之权利。而在所谓的“代物清偿预约”中，债权人请求对方在条件达成后为特定给付的内容十分清晰。认为代物清偿预约效力胜过本约的深层次逻辑在于：因为代物清偿为要物契约，故其下位概念代物清偿合意就不应具有契约的法律效力，否则就会导致两者在概念层次上的冲突。相反，代物清偿预约因其性质被界定为“预约”，就不会与代物清偿的契约属性发生概念层次上的冲突，故能在非要物的情况下直接产生法律效力。此推理，纯属为满足代物清偿的性质被误认为要物契约之后逻辑自洽的需要，除了产生代物清偿合意不具有法律约束力的误导外，并无太多理论和实践意义。因此，在学术探讨中，代物清偿预约的概念应予摒弃，保留代物清偿契约的概念足矣。
总而言之，代物清偿在性质上并非契约，代物清偿的效力不及于代物清偿契约的成立与生效，仅仅涉及代物清偿契约的履行后果。代物清偿具有要物性完全不等于代物清偿契约就属于要物契约，代物清偿在比较法上被独立规定也不代表代物清偿契约就是有名合同。即使传统民法通常将代物清偿契约的存在作为代物清偿的构成要件之一，亦不能据此在概念上将两者替代使用。
基于代物清偿与代物清偿契约的区分，随之就要回答如下三个问题：第一，在我国，能否将以物抵债协议等同于代物清偿契约？第二，能否将以物抵债等同于代物清偿？第三，能否将以物抵债等同于以物抵债协议？本文认为，从当事人所达成合意的内容上看，以物抵债协议与代物清偿契约皆属于当事人以他种给付代替原给付的合意，两者并无本质区别。因此，将以物抵债协议与代物清偿契约等同使用并无不妥。但是，如果将以物抵债与代物清偿等同则并不妥当。原因在于：代物清偿在比较法上属于正式的法律概念，在比较法的法条中是在债的消灭结果意义上使用的，属于债的消灭原因之一，其本身即代表一定的法律效力和法律后果。而在我国，以物抵债只是在实践过程中形成的一种债务变通履行之方法，④本身尚不能直接代表一定的法律效力，其内涵也没有通过立法进行固化。债务人依以物抵债协议，用约定的给付代替履行，应构成债的消灭结果意义上的代物清偿。也就是说，代物清偿强调的是清偿结果，而以物抵债强调的是清偿方法。如果将以物抵债等同于代物清偿，则“以物抵债”究竟发生旧债清偿的效果，还是指当事人达成了以物抵债协议，其含义并不明确，这可能导致司法裁判和理论研究的逻辑混乱。基于同样的理由，在立法上将以物抵债作为正式法律概念确定前，也不建议将以物抵债与以物抵债协议等同使用。在本案的裁判过程中，法官并未将以物抵债与以物抵债协议等同，在界定以物抵债时，仅称之为“债务清偿的方式之一”。在说理过程中，针对争议问题的描述，基本使用的是“以物抵债协议”的表达，这也体现出最高人民法院认识到了两者之间的区别，此种严谨的态度可资赞同。《最高人民法院公报》2012年第6期公布的指导性案例将当事人以土地使用权抵债的约定视为构成代物清偿法律关系，本文认为是不妥当的。在该案中，当事人并未实际履行以物抵债协议，因此并未构成代物清偿。 （二）代物清偿契约与新债清偿、债之更改的关系
在个案裁判中，代物清偿契约通常会面临意思表示解释的问题。如果解释成当事人在代物清偿契约中有消灭旧债的意思，则当事人就无权再请求履行旧债；如果解释成当事人并无消灭旧债之意思，则当事人还有再行请求履行旧债的可能。解释结果的不同会导致当事人的权益差异巨大。在比较法上，对有无消灭旧债意思的解释规则上，立法中往往有明确规定。例如，我国台湾地区“民法”第320条单独以“新债清偿”为名明确了解释规则：因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若债务不履行时，其旧债务仍不消灭。《德国民法典》虽然并未就此独立规定，但亦在第364条第2款设立了相似的规范，学理上称为“半履行给付”。“在个案中究竟是以替代履行的给付为出发点还是仅仅存在半履行的给付，应根据第133、157条的规定通过解释当事人的约定并考虑利益状态来确定……第364条第2款包含了一个法定解释规则。根据该规定，如果债务人为满足债权人的债权而对他承担一项新的债务，存在疑问时，应以半履行的给付为出发点。”有一种观点认为，我国台湾地区“民法”第320条的规范意旨与《德国民法典》第364条第2款相同：“性質上，属于实质解释规则，而非对于所谓间接给付契约所为的规范。依其字义，仅需有因清偿债务而对债权人负担新债务的情形，该条即有适用的余地。”与我国台湾地区和德国不同，《瑞士债务法》《葡萄牙民法典》《意大利民法典》《埃塞俄比亚民法典》《美国路易斯安那民法典》将此项解释规则规定在债之更改（债之更新）之下。债之更改亦“只是解释的结果，只有于解释时，确认有更替意思时，才有更改之存在”。这种立法路径虽然与我国台湾地区、德国不同，但规范的内容基本一致：当事人之间没有明确的意思表示时，不能推定当事人有消灭旧债的意思。所不同的是，在规定了新债清偿的立法上，该项解释规则是作为新债清偿的效力；而其他立法则是将该项解释规则作为债之更改的构成要件。从立法上看，凡规定了新债清偿的，在制度上往往并不规定债之更改；反之亦然。这虽然属于各国和地区自身的立法选择问题，但各自依不同的立法方式确定了同一条解释规则的事实是毋庸置疑的。
在英美法上，没有新债清偿和债之更改的法律概念，与这两者相似的法律规则，主要是通过英美法上的待履行和解（executoy accord）和不更替新当事人的替代合同（substituted contract）进行确立的。《美国合同法第二次重述》第279条“替代合同”规定：“替代合同解除了债务人原有的合同义务，而且债权人不得因债务人违反替代合同而要求其强制执行原有的合同义务。”但是，“确定一种新协议是具有即时清偿意义的替代合同，还是在将来具有清偿作用的待履行和解，常常是比较困难的。这纯粹是一个当事人的意图问题。该问题需要通过解释、推断和推释的常规过程才能加以认定”。从具体的解释规则上，英美法的做法是“如果双方的债权债务是确定的，法官将把后来达成的协议视为一个待履行的和解协议”。
可见，无论是大陆法系或英美法系，在对代物清偿契约的解释规则上具有高度的一致：“当事人若对旧债务是否因新债务的负担而消灭有争执，法院首需透过事实与证据材料，认定当事人对旧债务的命运，是否已有约定。若当事人并未约定或无法确定有此约定，应认定新债务不履行前，旧债务仍不消灭。”
在本案中，因当事人之间的以物抵债协议并未实际履行，也没有明示消灭旧债的意思，因此，当事人之间应构成新债清偿。最高人民法院对新债清偿理论的适用，虽然从法源上值得商榷，但裁判结果是合理的。值得注意的是，最高人民法院在判决书中使用了“新债清偿协议”的概念，这既体现了最高人民法院将意思表示的解释规则和意思表示自身区分开来的冷静和严谨，也让我们思考新债清偿协议与代物清偿契约、以物抵债协议与新债清偿协议是否存在差别。本文认为，代物清偿契约和新债清偿协议皆属于当事人达成的以他种给付代替原给付的合意，此合意的达成即构成新债清偿，债权人受领合意中的他种给付即成立代物清偿，但是否构成代物清偿和新债清偿并不影响合意的内容。基于此点，以及前文已论述过代物清偿契约与以物抵债协议并无区别，可以推导出以物抵债协议与新债清偿协议虽然表达上有所不同，亦不存在实质差异。总之，如果基于理论探讨之目的，将以物抵债协议与代物清偿契约、新债清偿协议等同使用并无不妥。
结论
以物抵债协议的成立究竟构成代物清偿、新债清偿或债之更改，应根据个案裁判中当事人之间以物抵债协议的履行状态和意思表示的内容来确定：如果当事人之间的系争以物抵债协议已经履行完毕的，则构成代物清偿，债权人不能再请求履行旧债；如果当事人之间的系争以物抵债协议尚未履行的，在没有明示消灭旧债的意思时，应认定构成新债清偿，而非认定为构成代物清偿；如果当事人之间的系争以物抵债协议尚未履行且有明示消灭旧债的意思时，则构成债之更改。