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一、基本案情
案例一：在对某村书记涉嫌挪用公款的线索初查中，检察机关办案人员发现该村会计赵某的个人银行账户经常接收来自村委会账户的转账，还有几笔大额现金存入。办案人员遂找赵某调查，其称为方便村委会使用现金，其该个人账户专门用来处理与村委会相关的款项，其个人的钱并未存入过该账户。当问到该账户中存入的几笔现金来源和去向时，赵某支支吾吾不太愿意说明。经办案人员做思想工作，赵某交代了镇政府个别领导与他们村委会人员共同套取并私分迁坟补偿款的犯罪事实。
案例二：在对赵某等人涉嫌贪污罪的侦查过程中，为核实迁坟补偿款的去向，办案人员到某村向会计张某调查取证，其证实该村收到了相关拨付款项，同时还承认该村在迁坟过程中冒领了几万元的迁坟补偿款，但冒领的款项用于了各项村务开支，且这些开支在村财务账中没有记载。办案人员认为张某交代的冒领款项去向可疑，在征得张某同意后，将其带回检察院继续调查取证。在到检察院后，经办案人员的短暂思想工作并指出其所说的冒领款项去向的可疑之处后，张某交代了冒领款项被村委会其他人员与其私分的犯罪事实。
二、分歧意见
上述两则案例，根据相关证据，在对赵某等人和张某等人共同贪污案的定性上没有分歧。但对赵某和张某是在检察机关找其调查过程中，经办案人员作思想工作后才如实交代与他人涉嫌共同犯罪的事实，尤其张某是在被带到检察院后经办案人员做思想工作才交代的，在二人的行为是否应被认定为自首上存在着三种意见。
第一种意见认为，赵某和张某都是在检察机关找其调查时，经办案人员作思想工作后才交代的自己与他人涉嫌共同犯罪的事实，由于缺乏刑法规定的自动投案的要件，故赵某和张某的行为均不成立自首。
第二种意见认为，赵某是在检察机关调查他人是否涉嫌犯罪的过程中，仅因为相关财务账目可疑，在检察机关向其调查时，经办案人员作思想工作后，如实交代了其与他人涉嫌犯罪的事实，检察机关根据他的交代得以侦破案件，形式上虽缺乏主动投案，但其能在检察机关的调查中交代不被检察机关掌握的犯罪事实，其行为应被视为向检察机关自动投案，其如实交代自己与他人涉嫌犯罪事实的行为应被认定为自首；但张某在检察机关向其调查取证的过程中，虽然交代了村委会冒领款项的事实，但隐瞒了被冒领款项的真实去向，其是在被带到检察机关后，经工作人员作思想工作才如实交代了自己与他人涉嫌犯罪的事实，其在主观上具有逃避处罚的目的，客观上缺乏自动投案的要件，虽有如实交代但其行为不能被认定为自首。
第三种意见认为，赵某和张某均是检察机关在办理其他案件过程中，仅因为相关财务问题，在办案人员作思想工作后，如实交代了自己与他人涉嫌共同犯罪的事实，检察机关之所以找他们调查，主要是因为与他们本身的工作性质有关，而且在他们交代所涉嫌的犯罪事实之前，检察机关的调查对象不是他们，既不掌握相关线索或证据，也不掌握他们所交代的犯罪事实，检察机关办案人员只是在工作中凭经验感觉到他们所说的与实际不符才继续追问的。考虑到贪污贿赂案件的案发特殊性和行为人趋利避害的正常心理，该二人在检察机关的调查中能如实交代不被检察机关掌握的犯罪事实的，符合刑法规定的自动投案和如实交代的要件，该二人的行为均应被认定为自首。
三、分析意见
综合上述三种意见来看，对赵某和张某的行为是否应被认定为自首的分歧就在于其行为是否具备刑法规定的自动投案的要件。笔者同意上述第三种意见，因为从具体的案情来看，赵某和张某的行为在自动投案方面有着特殊性，具有如实交代的法定情节，其行为均应被认定为自首，具体理由在于：
（一）自动投案须考虑贪污贿赂案件的特殊性
2009年3月12日，为了规范职务犯罪案件自首、立功等量刑情节的认定问题，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）。按照《意见》的规定，职务犯罪中自动投案是指犯罪事实或犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案。然而，在查办贪污贿赂案件过程中，因为此类案件没有案发现场、隐蔽性较强，办案机关在对举报线索进行初查时，有时凭借办案经验怀疑被调查人涉嫌职务犯罪问题，但往往因情况复杂一时无法取得涉嫌犯罪的相应证据。比如，检察机关由于查办贪污贿赂案件的精力和侦查手段有限，从而导致检察机关不可能将所有的公职人员列入调查范围、也不可能在特定的时间内穷尽所有已经发生的犯罪行为；相关涉案款项的去向经常左右着行为人的行为是否符合贪污贿赂犯罪的犯罪构成，因此及时的固定相关证据对于查获贪污贿赂犯罪极为重要。
正是鉴于贪污贿赂案件的上述特殊性，笔者认为在认定犯罪嫌疑人的行为是否符合自动投案的要件时，首先应从以下几方面进行考量：第一，在检察机关向犯罪嫌疑人调查时，检察机关实施的初查或者侦查活动是否针对交代犯罪事实的嫌疑人；第二，在犯罪嫌疑人交代之前，检察机关是否掌握有针对犯罪嫌疑人所交代的犯罪事实的线索或者证据；第三，在犯罪嫌疑人交代之前，检察机关掌握的线索或者证据是否有可能指向或者证明犯罪嫌疑人所交代的犯罪事实。
因此，犯罪嫌疑人在检察机关不是针对其而实施的初查或者侦查活动中，交代检察机关未掌握线索或者证据、或者检察机关掌握的线索和证据不能指向或者证明犯罪嫌疑人所交代的犯罪事实的，其向检察机关办案人员如实交代犯罪事实的行为就应被认定为自动投案。
（二）自动投案须准确区分“向”与“到”司法机关或者有关组织、机关投案的关系
实施犯罪以后到相应的机关或者组织投案应该被视为自动投案的常态。但是，检察机关办案人员查办贪污贿赂犯罪是在履行法律赋予检察机关的法定职能，在办案人员代表检察机关进行的法律调查取证活动中，犯罪嫌疑人向办案人员如实交代尚未被掌握的犯罪事实的，应该视为向检察机关自动投案的特殊形态。虽然犯罪嫌疑人交代犯罪事实是在检察机关在找其调查的过程中，似乎缺乏投案的主动性，但检察机关所进行的调查活动并不是针对交代犯罪事实的犯罪嫌疑人或者所交代的犯罪事实，即使是针对所交代的犯罪事实进行调查活动，但由于种种原因，犯罪嫌疑人并未被纳入检察机关的视野，而在此过程中，能够如实向检察机关办案人员交代自己涉嫌的犯罪事实的，就应认定犯罪嫌疑人的行为符合自动投案的要件。 （三）自动投案须正确认识办案人员说服教育、变更调查地点和行为人主动交代的关系
自动投案的核心是主动性和自愿性，不论是其出于真诚悔罪，还是害怕惩罚，只要主动向有关机关或组织投案，都说明犯罪嫌疑人的投案行为是在自愿心理支配下而主动实施的行为。如前述案例所述，在检察机关调查过程中交代犯罪事实，是否属于自动投案，关键要看这种情况下的如实交代是否具有主动性和自愿性。这一点还应结合贪污贿赂犯罪的特殊性来进行判断。
贪污贿赂犯罪具有隐蔽性强、证据容易灭失的特点，检察机关所进行的调查活动不可能囊括所有潜在的犯罪嫌疑人，而嫌疑人一旦意识到暴露的危险往往会进行串供、毁证等活动以对抗侦查。因此，在贪污贿赂案件调查取证活动中，办案人员经常会对所调查的人员进行相应的心理研判，并凭借长期的经验和掌握的证据来判断其所提供的情况是否真实可信，如果发现疑点，将会及时抓住时机迅速跟进。在此调查过程中，办案人员不但会向被调查人做思想工作，在觉得被调查人囿于现有的环境不能说明问题时，还会在征得其同意后变更调查地点。不论是做思想工作还是变更调查地点，其目的都是为了让被调查人说出办案人员所不掌握的情况。对于被调查人最终陈述的内容，尽管办案人员的说服教育或者变更调查地点在客观上的确起到了一定的催化作用，但说服教育或者变更调查地点往往不是犯罪嫌疑人交代犯罪事实的主要原因。在嫌疑人有如实陈述、不如实陈述或者暂时不陈述等多种选择的情况下，被调查人选择如实陈述相关情况更主要的还是其出于一种主动选择。这种认识不仅符合哲学上内因和外因的辩证关系，而且将此种行为认定为自首也更能够体现法律规定自首的立法原意。
因此，笔者认为，在检察机关进行的调查取证活动中，在不掌握任何线索、证据或者犯罪事实的情况下，办案人员出于经验察觉到相关被调查人没有反映真实情况或有所隐瞒的时候，经向其说明法律规定并进行一定的思想政策教育，其随后向办案人员如实交代犯罪事实的应该被视为嫌疑人主动投案。在犯罪嫌疑人的此种自动投案中，不能因为有办案人员的说服教育、交代犯罪事实的地点变更而抹杀犯罪嫌疑人如实供述犯罪事实的主动性和自愿性。
综上所述，赵某和张某都是检察机关在调查他人涉嫌犯罪的活动中，向办案人员如实交代了不被检察机关掌握的自己与他人的共同犯罪事实，虽然张某是在被带回检察机关后才如实交代的，但其是在对自己所涉及的问题正确认识后，在检察机关缺乏证据和不掌握犯罪事实的情况下，出于自愿心理而主动做出的选择。因此，其二人的行为均具备法律规定的自动投案和如实供述的要件，应被认定为自首。
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院，北京市 顺义区 101300）
案例一：在对某村书记涉嫌挪用公款的线索初查中，检察机关办案人员发现该村会计赵某的个人银行账户经常接收来自村委会账户的转账，还有几笔大额现金存入。办案人员遂找赵某调查，其称为方便村委会使用现金，其该个人账户专门用来处理与村委会相关的款项，其个人的钱并未存入过该账户。当问到该账户中存入的几笔现金来源和去向时，赵某支支吾吾不太愿意说明。经办案人员做思想工作，赵某交代了镇政府个别领导与他们村委会人员共同套取并私分迁坟补偿款的犯罪事实。
案例二：在对赵某等人涉嫌贪污罪的侦查过程中，为核实迁坟补偿款的去向，办案人员到某村向会计张某调查取证，其证实该村收到了相关拨付款项，同时还承认该村在迁坟过程中冒领了几万元的迁坟补偿款，但冒领的款项用于了各项村务开支，且这些开支在村财务账中没有记载。办案人员认为张某交代的冒领款项去向可疑，在征得张某同意后，将其带回检察院继续调查取证。在到检察院后，经办案人员的短暂思想工作并指出其所说的冒领款项去向的可疑之处后，张某交代了冒领款项被村委会其他人员与其私分的犯罪事实。
二、分歧意见
上述两则案例，根据相关证据，在对赵某等人和张某等人共同贪污案的定性上没有分歧。但对赵某和张某是在检察机关找其调查过程中，经办案人员作思想工作后才如实交代与他人涉嫌共同犯罪的事实，尤其张某是在被带到检察院后经办案人员做思想工作才交代的，在二人的行为是否应被认定为自首上存在着三种意见。
第一种意见认为，赵某和张某都是在检察机关找其调查时，经办案人员作思想工作后才交代的自己与他人涉嫌共同犯罪的事实，由于缺乏刑法规定的自动投案的要件，故赵某和张某的行为均不成立自首。
第二种意见认为，赵某是在检察机关调查他人是否涉嫌犯罪的过程中，仅因为相关财务账目可疑，在检察机关向其调查时，经办案人员作思想工作后，如实交代了其与他人涉嫌犯罪的事实，检察机关根据他的交代得以侦破案件，形式上虽缺乏主动投案，但其能在检察机关的调查中交代不被检察机关掌握的犯罪事实，其行为应被视为向检察机关自动投案，其如实交代自己与他人涉嫌犯罪事实的行为应被认定为自首；但张某在检察机关向其调查取证的过程中，虽然交代了村委会冒领款项的事实，但隐瞒了被冒领款项的真实去向，其是在被带到检察机关后，经工作人员作思想工作才如实交代了自己与他人涉嫌犯罪的事实，其在主观上具有逃避处罚的目的，客观上缺乏自动投案的要件，虽有如实交代但其行为不能被认定为自首。
第三种意见认为，赵某和张某均是检察机关在办理其他案件过程中，仅因为相关财务问题，在办案人员作思想工作后，如实交代了自己与他人涉嫌共同犯罪的事实，检察机关之所以找他们调查，主要是因为与他们本身的工作性质有关，而且在他们交代所涉嫌的犯罪事实之前，检察机关的调查对象不是他们，既不掌握相关线索或证据，也不掌握他们所交代的犯罪事实，检察机关办案人员只是在工作中凭经验感觉到他们所说的与实际不符才继续追问的。考虑到贪污贿赂案件的案发特殊性和行为人趋利避害的正常心理，该二人在检察机关的调查中能如实交代不被检察机关掌握的犯罪事实的，符合刑法规定的自动投案和如实交代的要件，该二人的行为均应被认定为自首。
三、分析意见
综合上述三种意见来看，对赵某和张某的行为是否应被认定为自首的分歧就在于其行为是否具备刑法规定的自动投案的要件。笔者同意上述第三种意见，因为从具体的案情来看，赵某和张某的行为在自动投案方面有着特殊性，具有如实交代的法定情节，其行为均应被认定为自首，具体理由在于：
（一）自动投案须考虑贪污贿赂案件的特殊性
2009年3月12日，为了规范职务犯罪案件自首、立功等量刑情节的认定问题，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）。按照《意见》的规定，职务犯罪中自动投案是指犯罪事实或犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案。然而，在查办贪污贿赂案件过程中，因为此类案件没有案发现场、隐蔽性较强，办案机关在对举报线索进行初查时，有时凭借办案经验怀疑被调查人涉嫌职务犯罪问题，但往往因情况复杂一时无法取得涉嫌犯罪的相应证据。比如，检察机关由于查办贪污贿赂案件的精力和侦查手段有限，从而导致检察机关不可能将所有的公职人员列入调查范围、也不可能在特定的时间内穷尽所有已经发生的犯罪行为；相关涉案款项的去向经常左右着行为人的行为是否符合贪污贿赂犯罪的犯罪构成，因此及时的固定相关证据对于查获贪污贿赂犯罪极为重要。
正是鉴于贪污贿赂案件的上述特殊性，笔者认为在认定犯罪嫌疑人的行为是否符合自动投案的要件时，首先应从以下几方面进行考量：第一，在检察机关向犯罪嫌疑人调查时，检察机关实施的初查或者侦查活动是否针对交代犯罪事实的嫌疑人；第二，在犯罪嫌疑人交代之前，检察机关是否掌握有针对犯罪嫌疑人所交代的犯罪事实的线索或者证据；第三，在犯罪嫌疑人交代之前，检察机关掌握的线索或者证据是否有可能指向或者证明犯罪嫌疑人所交代的犯罪事实。
因此，犯罪嫌疑人在检察机关不是针对其而实施的初查或者侦查活动中，交代检察机关未掌握线索或者证据、或者检察机关掌握的线索和证据不能指向或者证明犯罪嫌疑人所交代的犯罪事实的，其向检察机关办案人员如实交代犯罪事实的行为就应被认定为自动投案。
（二）自动投案须准确区分“向”与“到”司法机关或者有关组织、机关投案的关系
实施犯罪以后到相应的机关或者组织投案应该被视为自动投案的常态。但是，检察机关办案人员查办贪污贿赂犯罪是在履行法律赋予检察机关的法定职能，在办案人员代表检察机关进行的法律调查取证活动中，犯罪嫌疑人向办案人员如实交代尚未被掌握的犯罪事实的，应该视为向检察机关自动投案的特殊形态。虽然犯罪嫌疑人交代犯罪事实是在检察机关在找其调查的过程中，似乎缺乏投案的主动性，但检察机关所进行的调查活动并不是针对交代犯罪事实的犯罪嫌疑人或者所交代的犯罪事实，即使是针对所交代的犯罪事实进行调查活动，但由于种种原因，犯罪嫌疑人并未被纳入检察机关的视野，而在此过程中，能够如实向检察机关办案人员交代自己涉嫌的犯罪事实的，就应认定犯罪嫌疑人的行为符合自动投案的要件。 （三）自动投案须正确认识办案人员说服教育、变更调查地点和行为人主动交代的关系
自动投案的核心是主动性和自愿性，不论是其出于真诚悔罪，还是害怕惩罚，只要主动向有关机关或组织投案，都说明犯罪嫌疑人的投案行为是在自愿心理支配下而主动实施的行为。如前述案例所述，在检察机关调查过程中交代犯罪事实，是否属于自动投案，关键要看这种情况下的如实交代是否具有主动性和自愿性。这一点还应结合贪污贿赂犯罪的特殊性来进行判断。
贪污贿赂犯罪具有隐蔽性强、证据容易灭失的特点，检察机关所进行的调查活动不可能囊括所有潜在的犯罪嫌疑人，而嫌疑人一旦意识到暴露的危险往往会进行串供、毁证等活动以对抗侦查。因此，在贪污贿赂案件调查取证活动中，办案人员经常会对所调查的人员进行相应的心理研判，并凭借长期的经验和掌握的证据来判断其所提供的情况是否真实可信，如果发现疑点，将会及时抓住时机迅速跟进。在此调查过程中，办案人员不但会向被调查人做思想工作，在觉得被调查人囿于现有的环境不能说明问题时，还会在征得其同意后变更调查地点。不论是做思想工作还是变更调查地点，其目的都是为了让被调查人说出办案人员所不掌握的情况。对于被调查人最终陈述的内容，尽管办案人员的说服教育或者变更调查地点在客观上的确起到了一定的催化作用，但说服教育或者变更调查地点往往不是犯罪嫌疑人交代犯罪事实的主要原因。在嫌疑人有如实陈述、不如实陈述或者暂时不陈述等多种选择的情况下，被调查人选择如实陈述相关情况更主要的还是其出于一种主动选择。这种认识不仅符合哲学上内因和外因的辩证关系，而且将此种行为认定为自首也更能够体现法律规定自首的立法原意。
因此，笔者认为，在检察机关进行的调查取证活动中，在不掌握任何线索、证据或者犯罪事实的情况下，办案人员出于经验察觉到相关被调查人没有反映真实情况或有所隐瞒的时候，经向其说明法律规定并进行一定的思想政策教育，其随后向办案人员如实交代犯罪事实的应该被视为嫌疑人主动投案。在犯罪嫌疑人的此种自动投案中，不能因为有办案人员的说服教育、交代犯罪事实的地点变更而抹杀犯罪嫌疑人如实供述犯罪事实的主动性和自愿性。
综上所述，赵某和张某都是检察机关在调查他人涉嫌犯罪的活动中，向办案人员如实交代了不被检察机关掌握的自己与他人的共同犯罪事实，虽然张某是在被带回检察机关后才如实交代的，但其是在对自己所涉及的问题正确认识后，在检察机关缺乏证据和不掌握犯罪事实的情况下，出于自愿心理而主动做出的选择。因此，其二人的行为均具备法律规定的自动投案和如实供述的要件，应被认定为自首。
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院，北京市 顺义区 101300）