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摘 要 新修订的《刑事诉讼法》第188条明确了在一般刑事案件中，近亲属有权拒绝作证，有人主张这是新时期的亲亲相隐制度。的确，该法条修改后更具有人性化，有利于维护基本的社会伦理关系。但是本次修改只规定了被告人的配偶、父母、子女在法庭审判阶段可以不用出庭作证，但在公安机关侦查和检察机关起诉阶段是否有作证义务没有规定。在目前我国的大环境下看，侦查和起诉阶段被告人的配偶、父母、子女依然需要作证。而且，新刑诉法只规定了被告人的配偶、父母、子女有一定的作证豁免权，这与我国古代亲亲相隐规定的范围狭窄了不少，因此本文简单探讨下亲亲相隐制度，以期待对今后刑诉法实施有所裨益。
关键词 亲亲相隐 合理性 界定
作者简介：吴永一，甘肃政法学院法学院。
中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-060-02
一、亲亲相隐制度的合理性和积极性
在本文开始分析之前，需要明确亲亲相隐的定义：除了一些特别严重的案件外，亲属犯罪时，其他亲属拥有沉默的权利，不告发和不作证。但是很遗憾，除了新刑诉法的第188条对亲亲相隐有所规定外，目前的法律规定，完全否定了亲亲相隐的原则。这样的法律规定不仅割裂了现实与传统、个体与普遍的联系，更对人性与社会造成了一些负面影响。所以，笔者认为亲亲相隐是有其合理性和积极性的，在当今的法律制定与实践中应该慎重周密地有所贯彻与体现。
（一）从中国历史传统角度讲，亲亲相隐是长久以来中国思想与法律遵循的一个原则，是冰冷封建法律的一个温情亮点
中国古代社会，儒家思想占据着主体地位，极其重视家族伦理的和谐，亲亲相隐正是儒家思想的具体体现，维护了家族成员间的和睦，从而维护整个封建社会的稳定。所以它是封建社会刑罚适用的一个重要原则和实践。
《論语·子路》记载：叶公语孔子曰：”吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：”吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”豍孔子不赞同叶公党人的”大义”行为，反而提出了亲亲相隐才是真正的一种”明辨是非”。孔子一席话成为了亲亲相隐制的渊源。
亲亲相隐原则在随后的历代王朝中得到了确认并付诸法律的实践。汉朝”罢黜百家、独尊儒术”，出现了董仲舒”春秋折狱”以儒家精神道义判案的经典判案方式。汉宣帝本始四年时，首开亲亲相隐制度的先河，专门下诏：”父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆匆坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”豎封建王朝法律的光辉顶峰《唐律疏议》更是将容隐对象扩大到”同居”范围，并明确规定了三点原则：亲属有罪相隐，不论罪或减刑；控告应相隐的亲属，要处刑；有两类罪不适用亲亲相隐原则：一类是谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪，另一类是某些亲属互相侵害罪。一直到民国时期，亲亲相隐原则依然在法律中有所体现，如《刑法》中规定：藏匿犯罪的亲属可减轻处罚。
从国家本位的角度出发，适用亲亲相隐原则，维系着家族群体间的和睦信任与互助，引导着一种亲情为重、信任为重的社会价值。虽然是为了根本上维系”以孝治国”的封建王朝，但这一原则和制度确实是具有人性关怀、良好社会效果和启发性的温情亮点。
（二）从世界先进国家和地区法律讲，亲亲相隐是普遍运用的准则，是保护人权的具体体现
中国封建社会从国家本位出发，提倡亲亲相隐原则，很多深受儒家文化影响的东亚国家依然在本国的法律中体现这一原则；而值得注意的是，从个人权利出发的西方世界亦殊途同归，在法律中也渗透了这一原则。
《法国刑法典》第434-1条第1款规定：”重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶，重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人有隐匿刑事犯罪的豁免权。”豏德国的《证据法》第五十五条规定：”每个证人均可以对如果回答后可能给自己的订婚人、配偶、现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲、现在或者曾经在旁系三等亲内有血缘关系或者在二等亲内有姻亲关系的人造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追究危险的那些问题，拒绝予以回答。”豐
值得一提的是，在目前台湾，亲亲相隐的原则依然在法律中有所体现。我国台湾地区的“刑法”分则第九章规定了“藏匿人犯及湮灭证据罪”。其中164条规定的是“藏匿人犯罪”，165条规定的是“湮灭证据罪”。167条规定：“配偶、五亲等内之血亲或三等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人，而犯164、165条之罪者，减轻或免除处罚。”豑
可见，亲亲相隐原则其实并不是所谓的“封建社会的流毒和糟粕”，反而是世界很多国家和地区都认可的一个基本普遍的原则。在亲属犯罪违法时，其亲属（近亲）拥有隐匿刑事犯罪的豁免权和沉默权。
（三）从法理角度讲，恶法非法
黄源盛教授曾告诉我们：天理、人情、法律构成了世间的金三角，如果法律不顾天理人情，那么社会的价值将会崩塌。孟德斯鸠也说过：“为保存风纪，反而破坏人性；须知人性却是风纪之源泉。”家族亲人之间的亲情是人类最本真最基本的一种情感和基本人性。如果弃这种情感于不顾，甚至要逼迫人们出卖、背叛这种情感，弃人情天理于不顾，那么这种法律就是一种恶法，而恶法非法。
罗尔斯在《正义论》中所言：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为……它不能提出一种不可能做到的义务。法制应该承认不可能执行也是一种辩护理由，至少是一种可以减轻处罚的情节。……如果不是严格地按照有无能力采取行动这个标准而动辄进行处罚，那就会使自由权不堪负担。”豒在亲属犯罪的情况下，人类的本能和人性决定我们只能保护他们、或者不证明他们有罪。此时违法成为了我们的唯一或者普遍选择，交出亲属、证明其有罪成为了一种”不可执行”，那么法律是否也应当承认这一点并且“宽大处理”？
关键词 亲亲相隐 合理性 界定
作者简介：吴永一，甘肃政法学院法学院。
中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-060-02
一、亲亲相隐制度的合理性和积极性
在本文开始分析之前，需要明确亲亲相隐的定义：除了一些特别严重的案件外，亲属犯罪时，其他亲属拥有沉默的权利，不告发和不作证。但是很遗憾，除了新刑诉法的第188条对亲亲相隐有所规定外，目前的法律规定，完全否定了亲亲相隐的原则。这样的法律规定不仅割裂了现实与传统、个体与普遍的联系，更对人性与社会造成了一些负面影响。所以，笔者认为亲亲相隐是有其合理性和积极性的，在当今的法律制定与实践中应该慎重周密地有所贯彻与体现。
（一）从中国历史传统角度讲，亲亲相隐是长久以来中国思想与法律遵循的一个原则，是冰冷封建法律的一个温情亮点
中国古代社会，儒家思想占据着主体地位，极其重视家族伦理的和谐，亲亲相隐正是儒家思想的具体体现，维护了家族成员间的和睦，从而维护整个封建社会的稳定。所以它是封建社会刑罚适用的一个重要原则和实践。
《論语·子路》记载：叶公语孔子曰：”吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：”吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”豍孔子不赞同叶公党人的”大义”行为，反而提出了亲亲相隐才是真正的一种”明辨是非”。孔子一席话成为了亲亲相隐制的渊源。
亲亲相隐原则在随后的历代王朝中得到了确认并付诸法律的实践。汉朝”罢黜百家、独尊儒术”，出现了董仲舒”春秋折狱”以儒家精神道义判案的经典判案方式。汉宣帝本始四年时，首开亲亲相隐制度的先河，专门下诏：”父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆匆坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”豎封建王朝法律的光辉顶峰《唐律疏议》更是将容隐对象扩大到”同居”范围，并明确规定了三点原则：亲属有罪相隐，不论罪或减刑；控告应相隐的亲属，要处刑；有两类罪不适用亲亲相隐原则：一类是谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪，另一类是某些亲属互相侵害罪。一直到民国时期，亲亲相隐原则依然在法律中有所体现，如《刑法》中规定：藏匿犯罪的亲属可减轻处罚。
从国家本位的角度出发，适用亲亲相隐原则，维系着家族群体间的和睦信任与互助，引导着一种亲情为重、信任为重的社会价值。虽然是为了根本上维系”以孝治国”的封建王朝，但这一原则和制度确实是具有人性关怀、良好社会效果和启发性的温情亮点。
（二）从世界先进国家和地区法律讲，亲亲相隐是普遍运用的准则，是保护人权的具体体现
中国封建社会从国家本位出发，提倡亲亲相隐原则，很多深受儒家文化影响的东亚国家依然在本国的法律中体现这一原则；而值得注意的是，从个人权利出发的西方世界亦殊途同归，在法律中也渗透了这一原则。
《法国刑法典》第434-1条第1款规定：”重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶，重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人有隐匿刑事犯罪的豁免权。”豏德国的《证据法》第五十五条规定：”每个证人均可以对如果回答后可能给自己的订婚人、配偶、现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲、现在或者曾经在旁系三等亲内有血缘关系或者在二等亲内有姻亲关系的人造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追究危险的那些问题，拒绝予以回答。”豐
值得一提的是，在目前台湾，亲亲相隐的原则依然在法律中有所体现。我国台湾地区的“刑法”分则第九章规定了“藏匿人犯及湮灭证据罪”。其中164条规定的是“藏匿人犯罪”，165条规定的是“湮灭证据罪”。167条规定：“配偶、五亲等内之血亲或三等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人，而犯164、165条之罪者，减轻或免除处罚。”豑
可见，亲亲相隐原则其实并不是所谓的“封建社会的流毒和糟粕”，反而是世界很多国家和地区都认可的一个基本普遍的原则。在亲属犯罪违法时，其亲属（近亲）拥有隐匿刑事犯罪的豁免权和沉默权。
（三）从法理角度讲，恶法非法
黄源盛教授曾告诉我们：天理、人情、法律构成了世间的金三角，如果法律不顾天理人情，那么社会的价值将会崩塌。孟德斯鸠也说过：“为保存风纪，反而破坏人性；须知人性却是风纪之源泉。”家族亲人之间的亲情是人类最本真最基本的一种情感和基本人性。如果弃这种情感于不顾，甚至要逼迫人们出卖、背叛这种情感，弃人情天理于不顾，那么这种法律就是一种恶法，而恶法非法。
罗尔斯在《正义论》中所言：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为……它不能提出一种不可能做到的义务。法制应该承认不可能执行也是一种辩护理由，至少是一种可以减轻处罚的情节。……如果不是严格地按照有无能力采取行动这个标准而动辄进行处罚，那就会使自由权不堪负担。”豒在亲属犯罪的情况下，人类的本能和人性决定我们只能保护他们、或者不证明他们有罪。此时违法成为了我们的唯一或者普遍选择，交出亲属、证明其有罪成为了一种”不可执行”，那么法律是否也应当承认这一点并且“宽大处理”？