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摘 要：在法治社会中，逮捕为打击犯罪提供程序保障，同时，逮捕作为最为严厉的剥夺人身自由的强制措施，适用不当容易侵犯人权。我国在逮捕适用中存在着一系列问题，如逮捕适用率偏高，羁押替代性措施在现实中的运用还不理想，不能完全有效发挥其应有作用。本文结合最新的刑诉法修正案，对逮捕在适用中存在的问题作了详细研究，并提出了相应的改革建议
关键词：逮捕；适用；修正案；改革和完善
一、逮捕概述
根据《刑事诉讼法》第79条第1款的规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即予以逮捕。”结合逮捕的条件的法条，我们可以总结出逮捕条件的三个要件：1、证据要件。所犯的犯罪事实必须要有证据证明。2、罪责要件，即判处的刑罚可能在有期以上。按照刑法的规定，根据公安司法机关所掌握的证据，嫌疑人所犯的罪行最低也要判处有期徒刑以上。对于那些只能判处管制、拘役或者罚金的，不能采用逮捕。这符合比例原则的要求。3、社会危险性要件，即采取其他的强制措施，如取保候审等，还是不能阻止发生社会危险，有必要采取逮捕措施。这条也可以称为必要性条件。在考虑必要性条件时，应当采取什么标准呢？笔者认为应当采取客观的标准，不能以办案人员的主观标准为依据，即根据已有的证据，社会危险性具有客观性，非主观臆断。需要考虑的因素包括嫌疑人所犯罪行的严重性；犯罪嫌疑人、被告人的个人情况，平时的表现，有无前科加以综合判断。
《刑事诉讼法》（修正案）对逮捕的条件修改力度最大的莫过于详细规定了必要性条件，修正案系统总结了司法解释中关于逮捕必要性的规定，并且明确了重罪羁押的条件。根据《刑事诉讼法》（修正案）第1款规定，详列了需要采取逮捕的情况，这些情况包括可能实施新的犯罪的或者是有有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的或者是对证据产生威胁，比如可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证，或者是可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的还包括了可能自杀或者逃跑的情形。这可以看作是对过去司法解释的系统的总结，基本囊括了司法解释的内容。值得注意的是该条的第2款的规定对于重罪（法条规定是可能判处十年有期以上）应当予以逮捕。第2款的前半句话，规定了重罪羁押的情形，即可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，应当逮捕。注意法条运用的是“应当”， 就是说不论犯罪嫌疑人是否有逃亡或者毁灭证据的危险，只要可能被判处十年以上有期徒刑就一律逮捕。虽然这符合我国的司法实践，但恐怕与我国的法治国家原则相违背，有违强制措施保障刑事诉讼顺利进行的目的，背离了无罪推定原则的理念。该条规定正当性不足，实在值得商榷。该条第2款后半句规定的以前故意犯罪的或者身份不明的嫌疑人，应当逮捕，则大大放宽了逮捕的适用条件，故意犯罪应当逮捕的情况类似于西方的预防性羁押，但是西方国家预防性羁押所涉及的罪名由法律明确规定，我国只是笼统的要求“故意犯罪”，大大扩张了逮捕的适用情形，适应了公安司法机关打击犯罪的需要，但是与无罪推定的法理不符。“身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”的逮捕问题，出于公安司法机关控制犯罪嫌疑人，打击犯罪的需要，但是不符合法理。不难想象，为了控制犯罪嫌疑人、被告人的需要，对于那些公安司法机关想要逮捕的人，完全可以以身份不明的理由将其逮捕，长期羁押。
二、逮捕在适用中存在的问题
（一）对法律规定理解的偏差
依照法律的规定，逮捕的三个条件应当同等考虑，不应当厚此薄彼。可是现实中的情况却是，侦查机关在申请逮捕，检察机关的批捕人员在考虑逮捕的条件时，有意无意地忽略刑罚条件与必要性条件，主要审查证据条件，即犯罪事实是否查清。证据要件、刑罚要件和必要性要件的三驾马车，在司法实践中被改造成证据要件独大，刑罚要件和必要性要件虚化。立法者设计的逮捕的三要件，在司法实践中被办案人员合乎逻辑地改造成“犯罪事实基本查清即可逮捕”。这可以合理地解释我国逮捕普遍化的现象。够罪即捕，使得逮捕成为原则，取保候审等非羁押手段成为例外，违反了立法原意。
（二）逮捕适用中出现的功能异化
本来逮捕只应该用于保障刑事诉讼的顺利进行，不应有其他功能，但是在司法实践中，出于办案的需要适用逮捕，逮捕的实务中的功能出现了异化，脱离了立法的原意。
1、逮捕的预判犯罪的功能。
由于我国的逮捕的证明标准很高，要求侦查机关基本查清犯罪事实，检察机关通常以是否构成犯罪作为逮捕的标准。“这个标准接近于检察机关起诉以及法院作出有罪判决的的证明标准。检察机关批准逮捕一直被视为定罪、科刑的预演。”①检察机关一旦批准逮捕，往往意味着侦查机关已经基本查清了犯罪事实，逮捕嫌疑人的决定往往意味着案件侦查活动的基本结束，侦查人员在实施逮捕之后最多再做一些补充证据、调查遗漏罪行等侦查活动。②“此时犯罪嫌疑人、被告人被当做“准罪犯”来看待。”③这也在一个侧面反映了逮捕所具有的预断犯罪的功能。
2、逮捕的惩罚性
根据法条规定的逮捕的目的，是为了保障刑事诉讼的顺利进行，不是对犯罪嫌疑人、被告人的惩罚。因为强制措施是一种诉讼行为，不是实体处分，不应当具有定罪、科刑所具有的惩罚性。但是在我国不论是办案人员还是普通老百姓的观念中，逮捕意味着对嫌疑人的一种惩罚。在普通老百姓的心目中正义以“把人抓起来”的方式得到了实现。传统的观念充分反映了逮捕所具有的惩罚性。这从一个侧面反映对嫌疑人的惩罚，与无罪推定的理念相左。
3、逮捕的侦查功能
犯罪嫌疑人、被告人在逮捕后，完全被剥夺了人身自由，与社会隔离，可以有效地防止同案犯之间的串通，毁灭证据或者逃跑。但是在我国，逮捕的作用却不仅限于此，还方便办案机关获取犯罪嫌疑人、被告人口供，获取犯罪线索，逮捕后的长期羁押方便获得口供，也有利于追查其他案件的犯罪线索。
三、逮捕改革设想
（一）辩护人参与并陈述意见 在审查逮捕中，讯问犯罪嫌疑人被告人的时候，律师应该在场并且发表辩护意见。辩护权是犯罪嫌疑人最重要的权利之一，面对逮捕这种最严厉的强制措施，辩护人理应发挥作用，维护犯罪嫌疑人的权利。更何况，根据《刑事诉讼法》的规定第86条第2款的有关规定，检察机关在批准逮捕的时候，还必须询问证人和辩护律师的意见，如果不允许辩护人介入逮捕的审查程序，法条所规定的辩护权的立法目的将落空。
（二）建立听证程序
对于一些有重大疑难复杂的案件或者是社会影响重大的案件，有必要建立听证制度。在我国过去的司法实践中，逮捕制度是不公开的，审查逮捕不需要告知辩护人，犯罪嫌疑人和辩护人往往并不清楚程序的进程，对审查逮捕的程序难以发挥作用，审查逮捕中犯罪嫌疑人的辩护权没有能够得到充分的发挥。为了保护犯罪嫌疑人的权利，应当及时告知犯罪嫌疑人案件已经进入审查逮捕阶段，逮捕依据的事实和犯罪嫌疑人享有的法定权利。根据《刑事诉讼法》（修正案）第86条第1款，④在规定的条件下应当讯问嫌疑人，审查必要性条件。
值得引起注意的是，听证程序是否需要公开。笔者认为，公开审理原则适用于审判程序，审查逮捕程序不同于审判程序，具有秘密性，审查逮捕虽然主要是审查逮捕的必要性，但同时也必不可少地会涉及案件的犯罪事实部分，为了侦查的需要，听证程序以不公开为宜。
（三）逮捕的必要性复查机制
《刑事诉讼法》（修正案）增添了必要性复查机制。⑤这符合“宽严相济”的刑事政策，有利于减少逮捕率。在逮捕阶段时间紧迫，受客观因素影响，难免出现对一些没有逮捕必要的嫌疑人适用逮捕。为了避免“一捕到底”，给予嫌疑人救济空间，有必要审查逮捕的必要性。笔者建议，以后可以进一步完善逮捕后的审查，对嫌疑人建立定期的评估制度，对确实没有逮捕必要的建议释放或者变更强制措施。
注释：
①陈瑞华著：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2008年第二版，第197页。
②陈瑞华著：《程序性制裁理论》，中国法制出版社，2010年第二版，第51页。
③张晶：“刑事诉讼中羁押权合理配置的宪法思考”，《东北师范大学》2007年。
④《刑事诉讼法》（修正案）第86条第1款：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。”
⑤《刑事诉讼法》（修正案）第93条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”
关键词：逮捕；适用；修正案；改革和完善
一、逮捕概述
根据《刑事诉讼法》第79条第1款的规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即予以逮捕。”结合逮捕的条件的法条，我们可以总结出逮捕条件的三个要件：1、证据要件。所犯的犯罪事实必须要有证据证明。2、罪责要件，即判处的刑罚可能在有期以上。按照刑法的规定，根据公安司法机关所掌握的证据，嫌疑人所犯的罪行最低也要判处有期徒刑以上。对于那些只能判处管制、拘役或者罚金的，不能采用逮捕。这符合比例原则的要求。3、社会危险性要件，即采取其他的强制措施，如取保候审等，还是不能阻止发生社会危险，有必要采取逮捕措施。这条也可以称为必要性条件。在考虑必要性条件时，应当采取什么标准呢？笔者认为应当采取客观的标准，不能以办案人员的主观标准为依据，即根据已有的证据，社会危险性具有客观性，非主观臆断。需要考虑的因素包括嫌疑人所犯罪行的严重性；犯罪嫌疑人、被告人的个人情况，平时的表现，有无前科加以综合判断。
《刑事诉讼法》（修正案）对逮捕的条件修改力度最大的莫过于详细规定了必要性条件，修正案系统总结了司法解释中关于逮捕必要性的规定，并且明确了重罪羁押的条件。根据《刑事诉讼法》（修正案）第1款规定，详列了需要采取逮捕的情况，这些情况包括可能实施新的犯罪的或者是有有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的或者是对证据产生威胁，比如可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证，或者是可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的还包括了可能自杀或者逃跑的情形。这可以看作是对过去司法解释的系统的总结，基本囊括了司法解释的内容。值得注意的是该条的第2款的规定对于重罪（法条规定是可能判处十年有期以上）应当予以逮捕。第2款的前半句话，规定了重罪羁押的情形，即可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，应当逮捕。注意法条运用的是“应当”， 就是说不论犯罪嫌疑人是否有逃亡或者毁灭证据的危险，只要可能被判处十年以上有期徒刑就一律逮捕。虽然这符合我国的司法实践，但恐怕与我国的法治国家原则相违背，有违强制措施保障刑事诉讼顺利进行的目的，背离了无罪推定原则的理念。该条规定正当性不足，实在值得商榷。该条第2款后半句规定的以前故意犯罪的或者身份不明的嫌疑人，应当逮捕，则大大放宽了逮捕的适用条件，故意犯罪应当逮捕的情况类似于西方的预防性羁押，但是西方国家预防性羁押所涉及的罪名由法律明确规定，我国只是笼统的要求“故意犯罪”，大大扩张了逮捕的适用情形，适应了公安司法机关打击犯罪的需要，但是与无罪推定的法理不符。“身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”的逮捕问题，出于公安司法机关控制犯罪嫌疑人，打击犯罪的需要，但是不符合法理。不难想象，为了控制犯罪嫌疑人、被告人的需要，对于那些公安司法机关想要逮捕的人，完全可以以身份不明的理由将其逮捕，长期羁押。
二、逮捕在适用中存在的问题
（一）对法律规定理解的偏差
依照法律的规定，逮捕的三个条件应当同等考虑，不应当厚此薄彼。可是现实中的情况却是，侦查机关在申请逮捕，检察机关的批捕人员在考虑逮捕的条件时，有意无意地忽略刑罚条件与必要性条件，主要审查证据条件，即犯罪事实是否查清。证据要件、刑罚要件和必要性要件的三驾马车，在司法实践中被改造成证据要件独大，刑罚要件和必要性要件虚化。立法者设计的逮捕的三要件，在司法实践中被办案人员合乎逻辑地改造成“犯罪事实基本查清即可逮捕”。这可以合理地解释我国逮捕普遍化的现象。够罪即捕，使得逮捕成为原则，取保候审等非羁押手段成为例外，违反了立法原意。
（二）逮捕适用中出现的功能异化
本来逮捕只应该用于保障刑事诉讼的顺利进行，不应有其他功能，但是在司法实践中，出于办案的需要适用逮捕，逮捕的实务中的功能出现了异化，脱离了立法的原意。
1、逮捕的预判犯罪的功能。
由于我国的逮捕的证明标准很高，要求侦查机关基本查清犯罪事实，检察机关通常以是否构成犯罪作为逮捕的标准。“这个标准接近于检察机关起诉以及法院作出有罪判决的的证明标准。检察机关批准逮捕一直被视为定罪、科刑的预演。”①检察机关一旦批准逮捕，往往意味着侦查机关已经基本查清了犯罪事实，逮捕嫌疑人的决定往往意味着案件侦查活动的基本结束，侦查人员在实施逮捕之后最多再做一些补充证据、调查遗漏罪行等侦查活动。②“此时犯罪嫌疑人、被告人被当做“准罪犯”来看待。”③这也在一个侧面反映了逮捕所具有的预断犯罪的功能。
2、逮捕的惩罚性
根据法条规定的逮捕的目的，是为了保障刑事诉讼的顺利进行，不是对犯罪嫌疑人、被告人的惩罚。因为强制措施是一种诉讼行为，不是实体处分，不应当具有定罪、科刑所具有的惩罚性。但是在我国不论是办案人员还是普通老百姓的观念中，逮捕意味着对嫌疑人的一种惩罚。在普通老百姓的心目中正义以“把人抓起来”的方式得到了实现。传统的观念充分反映了逮捕所具有的惩罚性。这从一个侧面反映对嫌疑人的惩罚，与无罪推定的理念相左。
3、逮捕的侦查功能
犯罪嫌疑人、被告人在逮捕后，完全被剥夺了人身自由，与社会隔离，可以有效地防止同案犯之间的串通，毁灭证据或者逃跑。但是在我国，逮捕的作用却不仅限于此，还方便办案机关获取犯罪嫌疑人、被告人口供，获取犯罪线索，逮捕后的长期羁押方便获得口供，也有利于追查其他案件的犯罪线索。
三、逮捕改革设想
（一）辩护人参与并陈述意见 在审查逮捕中，讯问犯罪嫌疑人被告人的时候，律师应该在场并且发表辩护意见。辩护权是犯罪嫌疑人最重要的权利之一，面对逮捕这种最严厉的强制措施，辩护人理应发挥作用，维护犯罪嫌疑人的权利。更何况，根据《刑事诉讼法》的规定第86条第2款的有关规定，检察机关在批准逮捕的时候，还必须询问证人和辩护律师的意见，如果不允许辩护人介入逮捕的审查程序，法条所规定的辩护权的立法目的将落空。
（二）建立听证程序
对于一些有重大疑难复杂的案件或者是社会影响重大的案件，有必要建立听证制度。在我国过去的司法实践中，逮捕制度是不公开的，审查逮捕不需要告知辩护人，犯罪嫌疑人和辩护人往往并不清楚程序的进程，对审查逮捕的程序难以发挥作用，审查逮捕中犯罪嫌疑人的辩护权没有能够得到充分的发挥。为了保护犯罪嫌疑人的权利，应当及时告知犯罪嫌疑人案件已经进入审查逮捕阶段，逮捕依据的事实和犯罪嫌疑人享有的法定权利。根据《刑事诉讼法》（修正案）第86条第1款，④在规定的条件下应当讯问嫌疑人，审查必要性条件。
值得引起注意的是，听证程序是否需要公开。笔者认为，公开审理原则适用于审判程序，审查逮捕程序不同于审判程序，具有秘密性，审查逮捕虽然主要是审查逮捕的必要性，但同时也必不可少地会涉及案件的犯罪事实部分，为了侦查的需要，听证程序以不公开为宜。
（三）逮捕的必要性复查机制
《刑事诉讼法》（修正案）增添了必要性复查机制。⑤这符合“宽严相济”的刑事政策，有利于减少逮捕率。在逮捕阶段时间紧迫，受客观因素影响，难免出现对一些没有逮捕必要的嫌疑人适用逮捕。为了避免“一捕到底”，给予嫌疑人救济空间，有必要审查逮捕的必要性。笔者建议，以后可以进一步完善逮捕后的审查，对嫌疑人建立定期的评估制度，对确实没有逮捕必要的建议释放或者变更强制措施。
注释：
①陈瑞华著：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2008年第二版，第197页。
②陈瑞华著：《程序性制裁理论》，中国法制出版社，2010年第二版，第51页。
③张晶：“刑事诉讼中羁押权合理配置的宪法思考”，《东北师范大学》2007年。
④《刑事诉讼法》（修正案）第86条第1款：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。”
⑤《刑事诉讼法》（修正案）第93条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”