论文部分内容阅读
〔摘要〕 私治自治既是传统民法重要的法律原则，也是一种法律技术和研究进路。然而，它的局限性是非常明确的，在不动产研究领域，如果不能以客观态度看待公法与私法的关系，难以形成科学的认识。因法律行为发生的不动产物权变动公示规则，在民国初年经历了从契约主义到登记对抗主义、登记生效要件主义的变迁，从表面上看，这只是公示方式的变化，实质上却是公法对于私法法律关系形成过程的渗入、控制过程。这说明，在私法自治的空间里，公法强制的因素已经融入并与其一起构成私法规则的整体。
〔关键词〕 私法自治；契约主义；登记对抗主义；登记生效要件主义；公法强制
〔中图分类号〕DF521 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2011）02－0089－07
〔作者简介〕雷秋玉，中国社会科学院研究生院博士研究生，北京 100102。
一、引言：私法自治的方法论反思
在传统的民法研究中，私法自治或者回到康德是一种充满人文主义的浪漫热情的研究路径，给民法技术带来了丰富多彩的自由主义精神内涵。然而，私法的发展逐渐由个人本位而走向社会本位，私法自身的强制性因素在增加，私法自治的空间受到了限制，故有魏玛宪法中“所有权承担义务、所有权的行使必须服务公共利益”以及《德国基本法》第14条第2款“所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务”〔1〕的规定。我国民法的最初发展，属于整套移植欧陆法制，原本状态就是诸法合体。清末民初的法制近代化努力，使得公私法有了形式的划分，但民法和公法的接壤问题，迄今未受到重视。从近些年国内相关公私法关系的研究看，公法私法化的问题似乎受到一定的重视，但对于私法中公法因素的存在及其功能，却普遍被漠视，这使得很多无法通过私法自治求解的民法问题显得更加扑朔迷离。在这种情形下，“功能法的研究角度，也就是去区分国家强制在公私法领域的不同性质，对国家强制和人民自治如何配合、互动加以类型化，再据以为民事立法者和裁判者的角色功能，做更清楚的定位，应该会有助于法律体系的顺畅运作，使公私法走向有机的结合。”〔2〕如果还是固守前公法时代的范式，潜意识中把民法当成一个自给自足的王国，而不注意私法自治与国家强制的辩证关系，在研究方法上做出应有的调整，就无法在法律解释和立法上，摆脱狭窄的规范比较、夫子式的自说自话的研究状态，研究也难免缺乏实质的意义。
的确如此，在民国的土地登记制度的研究中，如果满足于私法自治自足的解释模式，无法阐释土地制度中绝大多数制度现象。以土地总登记为例，其结果的一种情形显然是在客观上形成了某种法律秩序中受认可的私法关系，但它的程序启动是强制性的，法律目的实际上与私法自治没有太大关系。再比如，土地继承登记中的强制登记制度，显然与民法中所设想的在登记之前即已经取得土地权利的规则有相当大的出入。此外，即便是通常情况下依法律行为发生的土地物权变动，以登记为生效要件的制度安排，也难以完全以私法自治来自圆其说，因为登记并不是私法关系当事人的自决，而是一种外来的力量，就如同罗马法时代“拟诉弃权”〔3〕的契约形式一样，登记和“拟诉弃权”都借用了官方的权威。如果在公法与私法的互动关系中来解释这些法律现象，应该能够获得一个清晰、符合逻辑的根源性阐释。民国初年不动产物权变动的立法为此提供了最为切实的历史见证。
①大理院判决民国2年上字第86号判例、民国3年上字第1195号判例、民国4年上字第846号判例、民国4年上字第2408号判例、民国7年上字第253号判例、民国7年上字第1070号判例、民国9年上字第738号判例。
二、不动产物权变动的契约主义
（一）概述
民国初年，不动产登记立法缺位，这种情况一直持续到1922年北洋政府司法部颁布施行《不动产登记条例》才被打破。当时不仅没有不动产登记的立法，作为社会生活之基本条件的民法，也尚未建立起来。
关于民事案件，仍旧适用《大清现行刑律》中的规定，直到国民政府于1929年颁布新民法。〔4〕然而，《大清现行刑律》并不能够提供关于不动产登记的足够规则。根据郭卫编辑的《大理院判决例全书》的记载，当时涉及土地物权设定、变更、移转及消灭的事项，实际上适用的还有《大清民律草案》、民间田宅变动的契据习惯以及其他习惯。〔5〕根据统计，《大理院判决例全书》中涉及取得土地物权者，计有三类情形：
第一类：申领荒地。
大理院民国3年上字第956号、上字第1166号判例，大理院民国4年上字第2253号判例，大理院民国7年上字第742号判例，均对此有明晰解说。申领荒地是土地所有权取得的方式之一，应适用特别规定。这是因行政处分行为取得所有权的情况，如果没有特别规定，受合法处分在前之人，官府没有将所领土地再行给予他人的权力。
第二类：坍地拨补。
共有7个大理院判例。①包括四个方面的内容：（1）报坍为坍地拨补的一般要件。即沿河或沿江沙洲地被水沖坍塌，业户就应当报官注册，遇有沙洲淤涨，即以淤涨地拨补。（2）淤涨地属于官地、官产。除拨补给坍地民众外，不许私人霸占。（3）拨补的比例、次序及数量。（4）拨补的地域范围。
第三类：依契约买卖或典卖。
其中，第一类与第二类属于非依法律行为取得土地物权，第三类属于依法律行为取得土地物权。对于前两类情形，民众应当以何种形式来证明其产权，大理院判决里并未言明，此系依行政行为取得私人土地物权的方式，在民间的土地物权变动中，并不占据主导。依契约发生土地物权变动，在郭卫编辑的《大理院判决例全书》中，共有22例，为民间不动产变动的典型形式。
（二）契约主义的主要内容
1.区分债权契约与物权契约
大理院民国2年上字第8号判例称，物权契约以直接发生物权上的变动为目的，它的普通有效成立要件有三，其中之一就是当事人须有完全能力且缔约者除法律有特别规定外，必须对该物有权利或有完全处分的权利。假如缔约者卖的是自己所有的特定物，则物权契约即包含在债权契约之中，且两者同时发生效力；如果卖他人所有的物或不确定的物，则债权契约虽然有效，却不能发生移转物权的效力，物权的移转需要另行做出物权契约的意思表示。大理院民国3年上字第45号判例与此观点完全相同。
坚持区分的原则对于处理“一物二卖”案件的意义是显著的。大理院民国10年上字第704号判例剖析得十分明白，即二重买卖，在前的买卖契约仅发生债权关系，而后面的买卖契约如果已经发生物权关系的，即便后买人缔结契约时怀有恶意，对于前买主也仅发生是否侵害债权以及应否赔偿的问题。
2.物权变动的契约形式主义
（1）物权契约的交付为物权变动的生效要件
大理院民国10年上字第704号判例也涉及土地物权的二重买卖，该判例声明，所谓典卖契约系指设定移转不动产所有权的契约，为物权契约；依据惯例，物权契约通常以作成契据为其成立要件，故合法作成契据并经交付后，其标的物的所有权即已经移转于让受人。
（2）物权契约的形式要求
根据大理院判决，土地买卖以订立契约为原则，除有特别习惯外，非经订立契据不产生物权得丧的效力（4年上字第813号为避免复繁，从本例开始，以下大理院民国期间的判例采取相关内容后加括号，以括号内×年上字第××号方法进行简单标注。），赠与不动产也以订立契据为原则（4年上字第1403号）。这些都要求物权契约应以书面形式订立。这主要是因为当时的法规上没有登记制度，不动产的物权关系应以物权契约为重要的凭证，物权关系能否以之对抗第三人则视其契据有无瑕疵不当（4年上字第2242号），故对于物权契约的书面有严格要求。
物权契约通常仅须有相当记载表明该契约的内容及其成立即为合法（5年上字第51号）；以移转不动产所有权为标的物的物权契约，只要有相当记载，足以证明所有权移转的意旨以及不动产的确定范围，即可认为符合现行法律的规定（5年上字第208号）。
对于物权契约的订立方式，大理院的判决主张方式自由，只要足以表明移转权利的意思即不得认为不合法（6年上字第962号）。
比较特别的是民国6年上字第149号的判例，该判例认定，江苏省有不立卖契也可转移土地物权的习惯，那么置卖荒地不立卖契也可以产生土地物权移转的效果。
（3）直接上手契据卖主所出卖的土地，只要是自己手上买进的，或者祖上买进而继承下来的，那就一定有买进这块土地的契约。这种原先买进这块土地的契约，相对于现在出卖这块土地所立新契，叫做上手契。上手契，又叫上首契、上首老契、上首赤契、来脚契、来脚、来路契、来路、来路赤契、原来赤契、原来老契、老契等等。
从宋代一直到民国时期，上手契都是卖主证明自己具有这块所卖土地产权的法律凭证。
的交付〔6〕
根据一般惯例，凡是不动产交易，必须直接交付直接上手契据为证明不动产上没有他项纠葛，如果卖主不交直接上手契据，而买主贸然承买的话，一经他人提出直接上手契据或根据直接上手契据证实其有某种权利，则买主不能以其所有权与之对抗（3年上字第142号）。然而，业主的直接上手契据的移转并非不动产让与行为的生效要件（4年上字第920号）。
（4）不动产、价款的交付和税契过割买卖双方向官府投契纳税，由官府在契券上加盖官印，这一做法叫税契制度，所纳印契钱为契税。税契制度起源于东晋时期的输估。元代以后，税契后粘附土地买契约末尾的官文书，称为契尾。〔7〕
根据大理院的判例，不动产买卖契约的履行并不等于买卖契约的成立，所以买主不依约支付价金，虽然可以成为买卖契约解除的原因，但在没有解除契约之前，不能以买主不支付价金为由而判令不动产买卖契约无效而径直将它判给已经支付价金的第三人（4年上字第325号）。不动产让与契约不应当以交付不动产或价金为成立要件（5年上字第12号）。买价是否交足、税契过割的迟早，都与土地物权的移转没有关系，当事人之间如果已经就土地物权订立契据并进行土地物权的移转，即便迟迟未进行税契过割，又未交足价金，除了买主负有税契过割和交足价金的义务外，对土地物权的移转本身没有任何影响（4年上字第2259号）。
就税契而言，道理与前面是一样的，土地物权的变动应以契据为重要凭据，其能否对抗第三人应以契据本身有无瑕疵为标准，而不应当以当事人曾否投税作为判决的依据；民国当时法规上对于典卖田地虽然有制裁的规定，然而这是完全是为课税，而不是像其他国家一样，以之为土地物权的对抗要件（5年上字第149号）。大理院的判决也认为，税契乃是国家一定征税的方法，而非私权关系成立的要件（7年上字第576号）。
（5）白契、红契
在郭卫编辑的《大理院判决例全书》中，有两个词的用法需要澄清。
第一个词是契据。从涉及土地物权的具体判例看，契据这个词的实际含义应当为契约。例如，“当事人间如实已就不动产订立契据以为移转”（5年上字第12号），以及“以移转所有权为标的之契据但须有相当记载”（5年上字第208号）等表述中的“契据”，实为契约的意思，与之有相同含义的还有“卖约”（10年上字第704号）、“让与契约”（5年上字第12号）、“字据”（5年上字第51号）和“书据”（4年上字第1403号、6年上字第960号）等不同称谓。
第二个词是契。在有些情况下，“契”字的含义就是契约的意思，例如“既经成契则其所有权已移转于人”以及“复以一部立契出卖”以及上述的“上手契”中的“契”（3年上字第375号）；而在“官当契”（5年上字第149号），以及“惯例上多以贴身红契交执为凭”中的“契”，其意义应当为一种土地物权凭证。资料记载，光绪10年刘铭传主政台湾，着手清理地籍，办理清赋，当时进行了土地清丈。土地清丈完后，发给业主丈单，其中印有“清赋验证”的政府印证的，俗称“红单”，或称“红契”，为最为可靠的契据凭证；无印证的，俗称“白单”或“白契”。这种所谓的丈单都是产权凭证。〔8〕
此处需要论及的，乃是作为土地物权凭证的“契”。
土地物权凭证在土地物权的让渡中，其影响如何？根据大理院的判例，土地物权的移转惯例上虽然一向以贴身红契交付为凭，但其让与契约如确已经订立，且合法有效，则即便没有交付贴身红契，土地物权的移转也并不因此无效（4年上字第1349号）。这说明，贴身红契虽然能够作为土地物权移转的证据，但却并不能代替土地物权的移转契约，也并非物权契约有效的要件。另外“官当契”也仅在诉讼上有公证证书的效力，却并非私法关系成立的要件（5年上字第149号）。关于“白契”，大理院民国7年上字第576号判例称，“白契”的意义为不动产让与契约之一种，系未“过印投税”的土地物权让与契约，与台湾地区的“白契”含义相同，并非土地物权凭证。
（6）批契
根据大理院的判决，批契也是作成书据的一种方法，以这种方法移转不动产所有权并无不可（7年上字第145号）。其方法是，对于土地物权交易不另立契约，而仅在相关的老契内批明，即足以认定为所有权移转的意思表示（10年上字第26号）。
（7）画押
民国6年上字第962号判例称，不动产让与契约，只订立书据为必要，并无必须本人画押的明文规定，所以不动产买卖契约如果真实成立，就不能以未画押否决其移转土地物权的效力。
三、不动产变动的登记对抗主义
民国11年5月21日，北京政府以教令公布不动产登记条例，〔9〕计分总纲、登记簿册、登记程序、登记费和附则共计九章，152条，大概系依照日本不动产登记法。〔10〕同年8月由民国司法部通令全国，分三期实施。民国17年，国民政府司法行政部，通令各省市地方法院，仍得援用上述不动产登记条例，办理不动产登记。民國土地法1936年3月1日施行前，自然援用不动产登记条例实施登记；民国土地法实施之后，在未能实施土地测量或测量未完成，因而无法进行土地总登记的地方，仍实施不动产登记条例，直至国民政府迁往台湾。
该法第3条规定，不动产“左列权利”根据北洋政府《不动产登记条例》，有登记要求的不动产权利包括所有权、地上权、永佃权、地役权、典权、抵押权、质权和租借权。一切官产、公产、民产、前清皇室私产、旗产以及其他特标名称的官公产均适用之。的设定、保存、移转、变更、限制或消灭应为登记。登记的效力依据同法第5条，为“土地物权应行登记之事项非经登记不得对抗第三人”。根据同年同月同日公布的《登记通例》，已经登记的不动产权利，除法令有特别规定外，有完全的“公证力”（第1条）。
根据民国15年大理院上字第711号判例，凡是以契约形式移转变更不动产所有权，在未经登记以前，该契约在当事人间虽然能够有效成立，但是第三人有否认的权能。故第三人在诉讼上提出此项否认，法院即应当就缔约人之间的物权契约是否已经登记予以审查。如果在法院判决以前已经依法登记或进行了预告登记，则因登记条例还没有期间限制，固然不得认定其不具备对抗条件。〔11〕同样，出租主将其所有权让与第三人时，若存在租赁契约，则除非租赁契约已经登记，否则也不得与第三人对抗（14年抗字第145号）。
从这些规定和司法实践看，民国初年以私人之间的物权契约自身证实土地物权变动的传统，已经发生改变。民国政府通过不动产登记的立法，将土地物权变动私法自治的放任状态，收归政府，以“登记衙门”北洋政府《不动产登记条例》中，对于不动产登记机关概称为“登记衙门”，其第2条规定，不动产登记以不动产所在地的地方审判厅或县公署为管辖登记衙门。的官方登记行为，赋予私人间土地物权变动以“公证力”。然而，土地物权的登记“公证力”还只是“非经登记不得对抗第三人”的法令之力，对于私人之间土地物权变动的效力，仅具有加强的意义，而不具有形成的意义。由此观之，《不动产登记条例》所形成的民国不动产登记模式，还是以私法自治为主，公法因素和政府权力对民间私法关系的形成尚未有深度介入。
四、不动产变动的登记生效要件主义
（一）民国的三个法律文件
1.民法物权编
民国18年10月，民国政府政治会议委员兼立法院院院长胡汉民以《民法物权编》亟待起草，拟具立法原则14条，并各附说明，提经中央政治会议于199次会议决议交法律组审查。该组于10月27日开会决议，将14条立法原则扩展为15条。其第2条规定，土地物权，依法律行为取得、设定、丧失及变更的，非经登记不生效力。该条的说明称，物权既有极强的效力，得对抗一般人，为贯彻国民党的土地政策，其权利状态，应当明确，故对于土地物权的取得、设定、丧失及变更，采用登记要件主义，明定非经登记，不生效力。所谓不生效力，即不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不发生物权的效力。〔12〕
后来，该原则被纳入民国《民法物权编》的立法内容。在物权编的起草说明书里，立法者对土地物权变动的原则有扼要阐述，含两个方面：第一，关于土地物权的取得、设定、丧失与变更，各国法律有采地券交付主义者，有采“登记公示主义”者，有采登记要件主义者，此编遵照立法原则，采用登记要件主义。第二，因继承、强制执行、公用征收或法院的判决，于登记前已取得土地物权的，固然无须经过登记程序，然而欲处分物权，还是必须经登记后始得为之。本文认为，“登记公示主义”的说法不够准确，其实质意义似乎与登记对抗主义相同；就登记要件主义而言，其核心内容也是登记公示，但公示的法律意义与登记对抗主义显然有很大不同。民国19年1月，民法起草委员会拟具《民法债编施行法草案》，并同时拟具《民法物权编施行草案》16条，一并提经立法院第74次会议议决通过，由国民政府在民国19年2月10日公布，并定于同年5月5日起施行。
2.土地法
土地法的制定，几乎与民法同步。民国17年冬，国民政府建都南京，设置立法院，着手制定各种法律。土地法的制定，也是其主要立法任务之一。制定土地法之前，先由立法院拟具“土地法原则”9项，作为起草土地法的依据。这9项原则除1至7项关涉国民政府的税收外，另有两项关乎土地物权的变动，其中之一是关于设立各级政府掌管土地机关，另一项就是土地所有权的移转须经政府许可的原则。这9项原则是相互关联的，土地掌管机关的全面建设，为国家全面介入私人不动产权利的法律关系的形成奠定了基础。
民国18年2月，立法院指定立法委员若干名成立制定土地法的起草委员会。起草工作历时一年有余，于民国19年5月起草完成。经立法院审议修正，三读通过。于同年6月30日送国民政府明令公布。但未公布实施日期。直至民国24年4月公布《土地法施行法》，才经由国民政府于民国25年2月2日明令规定：“土地法及土地法施行法，均自民国25年3月1日起施行。”〔13〕此即民国35年土地法全面修正前的旧土地法。
该法第二编土地登记中，由第33条和第35条规定了民法中所定的土地物权，即所有权、地下权、永佃权、地役權、典权和抵押权应依法进行登记，土地权利若与第33条第1项的规定不符，但与其中一种相同或相类似，由土地裁判所审定为某种权利后，由地政机关进行登记；登记具有绝对的效力。
旧土地法自公布至正式实施，中间历时6年，原法条与社会实际经济情况已经不太适应。故早在民国23年8月，国民政府中央土地委员会，即在国民政府中央政治会议上，提交有关土地问题的提案4件，委托中国地政学会研究。10月，就研究结果，拟具意见书，函送土地委员会及立法院审查。民国25年1月，国民政府中央政治会议下所设的土地专门委员会，负责研究修改土地法；历时8个月，拟就土地法修正草案全文，再就草案精神，提出土地法修正24项原则，呈请国民政府中央政治会议审核，民国26年6月5日修正通过为23项，〔14〕由国民政府交立法院作为修正土地法的依据。立法院土地法起草委员会根据该原则，拟成正式土地法修正草案，于民国28年3月经立法院通过。但由于当时抗日战争正在进行中，该土地法修正案并未施行。
抗日战争期间，因战争需要，曾由立法院通过若干战时土地法案。主要有《都市计划法》、《战时地价申报条例》、《战时地籍整理条例》、《战时征收土地税条例》和《战时房屋租赁条例》。其中，除《都市计划法》外，其他各个法规均已于民国35年（第2至第4项法规）和1949年（第5项法规）废止。抗日战争胜利后，除了要清理废止一些战时法规外，还需要对土地法进行全面检讨和修正。当时的行政院地政署仍根据土地法实施的经验，并参照各方修正意见，完成土地法及其施行法修正草案，送交立法院审议通过，并于民国35年4月29日由国民政府公布，同日施行。民国35年修正的土地法，基本保持旧土地法的编章，但第二编改为地籍编，条文大幅缩减，缩减的原因在于《土地登记规则》从土地法中独立出来了。
3.土地登记规则
据陈铭福记叙，土地登记规则系依据土地法规定，授权由中央地政机关订定。〔15〕它是在民国35年10月2日由民国政府内政部地政署制定公布并在台湾施行至今，其间内政部于1978年1月12日、1980年1月23日、1984年5月16日、1990年6月29日、1991年11月29日、1995年7月12日、1999年6月29日、2001年9月14日、2003年7月29日、2003年9月23日及2009年7月6日曾分别作全部或部分条文的修正。从立法史看，它的制定与土地法民国35年的全面修订同步，似乎配合无间，而实际情况是，民国35年土地法的全面修订并没有授权中央地政机关进行土地登记的立法，当时土地法第37条仅有一项：“土地登记，谓土地及建筑改良物之所有权与他项权利之登记”，并没有授权立法一项；这个问题直到1975年7月24日土地法修正才得到了补正，即在其第37条增加一项：“土地登记规则，由中央地政机关定之。”从土地登记规则自身条文演变情况看，也是直到1980年1月23日修正时，才出现第1条“本规则依土地法第37条第2项订定之”的规定。
然而，无论在立法上有怎样的疏漏，土地登记规则作为土地法之特别法的地位，从土地登记规则制定之始，就已经确定。由此也就决定了登记的意义在土地登记规则中与在土地法中是连续的。
（二）文件的关联和登记的意义
关于登记的私法意义，民国《民法物权编》从其制定开始，区分设权登记与宣示登记。〔16〕无论是设权登记还是宣示登记，与北洋政府《不动产登记条例》第5条相比，有一个区别是相当明显的，即民国《民法物权编》所谓的设权登记与宣示登记，是专就土地物权的市场交易来说的，对于未进入市场交易的土地物权，根本就未涉及。设权登记与宣示登记对于土地物权交易的意义是相同的：未经登记的土地物权变更或让渡，在民法上都是无效的；而北洋政府的《不动产登记条例》所说的不登记不具有对抗第三人的效力，从现存案例与法律条文看，不区分是否进入市场交易，而作的一个笼统规定。就进入市场交易的土地物权而言，民国《民法物权编》自始便采取了登记生效要件主义的立法政策，而北洋政府《不动产登记条例》采取的是登记对抗主义的立法政策，这是另一区别。再者，《民法物权编》对于未进行市场交易的土地物权的登记，并没有明确规定，而仅规定在进入市场交易之前必须进行登记，这使得未进入市场交易的土地物权是否必须登记，在民法中缺乏规定，为其他法律法规的介入预设了空间。由此可知，《民法物权编》与北洋政府《不动产登记条例》在对土地物权的私法关系效力的控制上，采取了两种不同的进路。
土地法是否是民法的特别法，本身是有疑义的。〔17〕本文并不想就此问题作更进一步的探讨，仅认为就不动产登记的私法意义看，土地法基本承袭了一部分民法的规则，然而，又有所延伸、扩大。《土地登记规则》为土地法的特别法，其立法及司法实践自然受土地法基本原则的指引。
土地法不仅具有落实民国《民法物权编》关于土地物权变动的登记生效要件主义的实际功能，而且也有作为规范地方政府的土地管理，以实现其土地政策的功能。而作为土地法特别法的土地登记规则，为土地登记的程序规则。它们对土地的登记管理，主要还是在土地市场交易的环节实现，但对于未进入市场交易的土地，也进行保存登记，这种登记有时是直接的、强制性的，这与民国《民法物权编》中关于登记意义的规定，旨趣上有重大区别。在登记过程中，土地法和土地登记规则所规定的登记机关、登记人员和登记程序等各种因素，都是行政因素，这些因素对于作为土地物权的土地权利的取得、变更和消灭等产生深刻的影响。而这些特征，也完全突破了民法的私法自治空间，与《民法物权编》有很大的不同。
五、结论
民国初年关于不动产物权因法律行为变动的立法，展开了一段在不动产物权变动立法过程中私法自治因素和公法强制因素此消彼长的历史。如果说传统中国不动产物权变动的立法，国家满足于在私法之外的税收利益和由此带来的必要监控，对于田宅户婚之类的事情，并无过多的介入的话，则近代中国通过学习西方法制，加强了对私法领域的干预，于是登记主义开始取代契约主义，成为不动产物权变动的立法取向。介入程度也是由浅入深，由登记对抗对义而转为登记生效主义，即是这转变的具体体现。
当然，需要提到一个在此处并未深入探讨的问题，即在非因法律行为发生的物权变动，以及在法律秩序整体变迁的情况下对于不动产物权的清理记载，民国初年的土地立法表现出与其《民法物权编》不同的立法倾向，除极个别特殊的不动产物权现象，例如建物的初次登记，几乎对所有的不动产物权变动都采取了强制登记的立法态度。
这些现象都说明了在不动产权利的存在和形成中，公法的规则已经深深渗入，在私法的空间里，公法强制因素已经不再是外在于私法自治的因素，而是与私法自治因素一起，构成了私法规则的整体。
〔参考文献〕
〔1〕孙宪忠.中国物权法总论〔M〕.法律出版社，2009.246.
〔2〕苏永钦.私法自治中的国家强制〔A〕.走入新世纪的私法自治〔C〕.中国政法大学出版社,2002.53.
〔3〕周枏.罗马法原论〔M〕.商务印书馆,2005.343.
〔4〕中国大百科全書·法学〔M〕.中国大百科全书出版社,1984.771-772.
〔5〕〔11〕郭卫编辑.大理院判决例全书〔M〕.上海会文堂新记书局,1931.
〔6〕汪柏树.徽州民国土地卖契的上手契〔J〕.黄山学院学报,2003,(4).
〔7〕何珍如.明清时期土地买卖中的税契制度〔J〕.中国历史博物馆馆刊,总第8期； 杨国桢.明清土地契约文书研究〔M〕.中国人民大学出版社,2009.54.
〔8〕陈志熹,刘金标.台湾土地登记之研讨〔M〕.台湾成文出版社,1981.12-13.
〔9〕（民国）司法公报〔N〕.1922,(166).
〔10〕陈志熹,刘金标：台湾土地登记之研计〔M〕.台湾成文出版社，1981.5-6；史尚宽.土地法原论〔M〕.台湾中正书局,1975.62；鲍德澄.土地法规概论〔M〕.三民书局,1984.128-129.
〔12〕谢振民.中华民国立法史〔M〕.中国政法大学出版社,2000.770-771.
〔13〕〔14〕苏志超.土地法规新论〔M〕.台湾五南图书出版公司,1998.8,9-11.
〔15〕陈铭福.土地登记——法规与实务〔M〕.台湾五南图书出版股份公司,2009.3.
〔16〕陈忠实.学林分科六法：民法〔M〕.台湾学林文化事业有限公司，633.
〔17〕陈铭福.土地法导论〔M〕.台湾五南图书出版公司,2005.21，38，39.
（责任编辑：何进平）
〔关键词〕 私法自治；契约主义；登记对抗主义；登记生效要件主义；公法强制
〔中图分类号〕DF521 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2011）02－0089－07
〔作者简介〕雷秋玉，中国社会科学院研究生院博士研究生，北京 100102。
一、引言：私法自治的方法论反思
在传统的民法研究中，私法自治或者回到康德是一种充满人文主义的浪漫热情的研究路径，给民法技术带来了丰富多彩的自由主义精神内涵。然而，私法的发展逐渐由个人本位而走向社会本位，私法自身的强制性因素在增加，私法自治的空间受到了限制，故有魏玛宪法中“所有权承担义务、所有权的行使必须服务公共利益”以及《德国基本法》第14条第2款“所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务”〔1〕的规定。我国民法的最初发展，属于整套移植欧陆法制，原本状态就是诸法合体。清末民初的法制近代化努力，使得公私法有了形式的划分，但民法和公法的接壤问题，迄今未受到重视。从近些年国内相关公私法关系的研究看，公法私法化的问题似乎受到一定的重视，但对于私法中公法因素的存在及其功能，却普遍被漠视，这使得很多无法通过私法自治求解的民法问题显得更加扑朔迷离。在这种情形下，“功能法的研究角度，也就是去区分国家强制在公私法领域的不同性质，对国家强制和人民自治如何配合、互动加以类型化，再据以为民事立法者和裁判者的角色功能，做更清楚的定位，应该会有助于法律体系的顺畅运作，使公私法走向有机的结合。”〔2〕如果还是固守前公法时代的范式，潜意识中把民法当成一个自给自足的王国，而不注意私法自治与国家强制的辩证关系，在研究方法上做出应有的调整，就无法在法律解释和立法上，摆脱狭窄的规范比较、夫子式的自说自话的研究状态，研究也难免缺乏实质的意义。
的确如此，在民国的土地登记制度的研究中，如果满足于私法自治自足的解释模式，无法阐释土地制度中绝大多数制度现象。以土地总登记为例，其结果的一种情形显然是在客观上形成了某种法律秩序中受认可的私法关系，但它的程序启动是强制性的，法律目的实际上与私法自治没有太大关系。再比如，土地继承登记中的强制登记制度，显然与民法中所设想的在登记之前即已经取得土地权利的规则有相当大的出入。此外，即便是通常情况下依法律行为发生的土地物权变动，以登记为生效要件的制度安排，也难以完全以私法自治来自圆其说，因为登记并不是私法关系当事人的自决，而是一种外来的力量，就如同罗马法时代“拟诉弃权”〔3〕的契约形式一样，登记和“拟诉弃权”都借用了官方的权威。如果在公法与私法的互动关系中来解释这些法律现象，应该能够获得一个清晰、符合逻辑的根源性阐释。民国初年不动产物权变动的立法为此提供了最为切实的历史见证。
①大理院判决民国2年上字第86号判例、民国3年上字第1195号判例、民国4年上字第846号判例、民国4年上字第2408号判例、民国7年上字第253号判例、民国7年上字第1070号判例、民国9年上字第738号判例。
二、不动产物权变动的契约主义
（一）概述
民国初年，不动产登记立法缺位，这种情况一直持续到1922年北洋政府司法部颁布施行《不动产登记条例》才被打破。当时不仅没有不动产登记的立法，作为社会生活之基本条件的民法，也尚未建立起来。
关于民事案件，仍旧适用《大清现行刑律》中的规定，直到国民政府于1929年颁布新民法。〔4〕然而，《大清现行刑律》并不能够提供关于不动产登记的足够规则。根据郭卫编辑的《大理院判决例全书》的记载，当时涉及土地物权设定、变更、移转及消灭的事项，实际上适用的还有《大清民律草案》、民间田宅变动的契据习惯以及其他习惯。〔5〕根据统计，《大理院判决例全书》中涉及取得土地物权者，计有三类情形：
第一类：申领荒地。
大理院民国3年上字第956号、上字第1166号判例，大理院民国4年上字第2253号判例，大理院民国7年上字第742号判例，均对此有明晰解说。申领荒地是土地所有权取得的方式之一，应适用特别规定。这是因行政处分行为取得所有权的情况，如果没有特别规定，受合法处分在前之人，官府没有将所领土地再行给予他人的权力。
第二类：坍地拨补。
共有7个大理院判例。①包括四个方面的内容：（1）报坍为坍地拨补的一般要件。即沿河或沿江沙洲地被水沖坍塌，业户就应当报官注册，遇有沙洲淤涨，即以淤涨地拨补。（2）淤涨地属于官地、官产。除拨补给坍地民众外，不许私人霸占。（3）拨补的比例、次序及数量。（4）拨补的地域范围。
第三类：依契约买卖或典卖。
其中，第一类与第二类属于非依法律行为取得土地物权，第三类属于依法律行为取得土地物权。对于前两类情形，民众应当以何种形式来证明其产权，大理院判决里并未言明，此系依行政行为取得私人土地物权的方式，在民间的土地物权变动中，并不占据主导。依契约发生土地物权变动，在郭卫编辑的《大理院判决例全书》中，共有22例，为民间不动产变动的典型形式。
（二）契约主义的主要内容
1.区分债权契约与物权契约
大理院民国2年上字第8号判例称，物权契约以直接发生物权上的变动为目的，它的普通有效成立要件有三，其中之一就是当事人须有完全能力且缔约者除法律有特别规定外，必须对该物有权利或有完全处分的权利。假如缔约者卖的是自己所有的特定物，则物权契约即包含在债权契约之中，且两者同时发生效力；如果卖他人所有的物或不确定的物，则债权契约虽然有效，却不能发生移转物权的效力，物权的移转需要另行做出物权契约的意思表示。大理院民国3年上字第45号判例与此观点完全相同。
坚持区分的原则对于处理“一物二卖”案件的意义是显著的。大理院民国10年上字第704号判例剖析得十分明白，即二重买卖，在前的买卖契约仅发生债权关系，而后面的买卖契约如果已经发生物权关系的，即便后买人缔结契约时怀有恶意，对于前买主也仅发生是否侵害债权以及应否赔偿的问题。
2.物权变动的契约形式主义
（1）物权契约的交付为物权变动的生效要件
大理院民国10年上字第704号判例也涉及土地物权的二重买卖，该判例声明，所谓典卖契约系指设定移转不动产所有权的契约，为物权契约；依据惯例，物权契约通常以作成契据为其成立要件，故合法作成契据并经交付后，其标的物的所有权即已经移转于让受人。
（2）物权契约的形式要求
根据大理院判决，土地买卖以订立契约为原则，除有特别习惯外，非经订立契据不产生物权得丧的效力（4年上字第813号为避免复繁，从本例开始，以下大理院民国期间的判例采取相关内容后加括号，以括号内×年上字第××号方法进行简单标注。），赠与不动产也以订立契据为原则（4年上字第1403号）。这些都要求物权契约应以书面形式订立。这主要是因为当时的法规上没有登记制度，不动产的物权关系应以物权契约为重要的凭证，物权关系能否以之对抗第三人则视其契据有无瑕疵不当（4年上字第2242号），故对于物权契约的书面有严格要求。
物权契约通常仅须有相当记载表明该契约的内容及其成立即为合法（5年上字第51号）；以移转不动产所有权为标的物的物权契约，只要有相当记载，足以证明所有权移转的意旨以及不动产的确定范围，即可认为符合现行法律的规定（5年上字第208号）。
对于物权契约的订立方式，大理院的判决主张方式自由，只要足以表明移转权利的意思即不得认为不合法（6年上字第962号）。
比较特别的是民国6年上字第149号的判例，该判例认定，江苏省有不立卖契也可转移土地物权的习惯，那么置卖荒地不立卖契也可以产生土地物权移转的效果。
（3）直接上手契据卖主所出卖的土地，只要是自己手上买进的，或者祖上买进而继承下来的，那就一定有买进这块土地的契约。这种原先买进这块土地的契约，相对于现在出卖这块土地所立新契，叫做上手契。上手契，又叫上首契、上首老契、上首赤契、来脚契、来脚、来路契、来路、来路赤契、原来赤契、原来老契、老契等等。
从宋代一直到民国时期，上手契都是卖主证明自己具有这块所卖土地产权的法律凭证。
的交付〔6〕
根据一般惯例，凡是不动产交易，必须直接交付直接上手契据为证明不动产上没有他项纠葛，如果卖主不交直接上手契据，而买主贸然承买的话，一经他人提出直接上手契据或根据直接上手契据证实其有某种权利，则买主不能以其所有权与之对抗（3年上字第142号）。然而，业主的直接上手契据的移转并非不动产让与行为的生效要件（4年上字第920号）。
（4）不动产、价款的交付和税契过割买卖双方向官府投契纳税，由官府在契券上加盖官印，这一做法叫税契制度，所纳印契钱为契税。税契制度起源于东晋时期的输估。元代以后，税契后粘附土地买契约末尾的官文书，称为契尾。〔7〕
根据大理院的判例，不动产买卖契约的履行并不等于买卖契约的成立，所以买主不依约支付价金，虽然可以成为买卖契约解除的原因，但在没有解除契约之前，不能以买主不支付价金为由而判令不动产买卖契约无效而径直将它判给已经支付价金的第三人（4年上字第325号）。不动产让与契约不应当以交付不动产或价金为成立要件（5年上字第12号）。买价是否交足、税契过割的迟早，都与土地物权的移转没有关系，当事人之间如果已经就土地物权订立契据并进行土地物权的移转，即便迟迟未进行税契过割，又未交足价金，除了买主负有税契过割和交足价金的义务外，对土地物权的移转本身没有任何影响（4年上字第2259号）。
就税契而言，道理与前面是一样的，土地物权的变动应以契据为重要凭据，其能否对抗第三人应以契据本身有无瑕疵为标准，而不应当以当事人曾否投税作为判决的依据；民国当时法规上对于典卖田地虽然有制裁的规定，然而这是完全是为课税，而不是像其他国家一样，以之为土地物权的对抗要件（5年上字第149号）。大理院的判决也认为，税契乃是国家一定征税的方法，而非私权关系成立的要件（7年上字第576号）。
（5）白契、红契
在郭卫编辑的《大理院判决例全书》中，有两个词的用法需要澄清。
第一个词是契据。从涉及土地物权的具体判例看，契据这个词的实际含义应当为契约。例如，“当事人间如实已就不动产订立契据以为移转”（5年上字第12号），以及“以移转所有权为标的之契据但须有相当记载”（5年上字第208号）等表述中的“契据”，实为契约的意思，与之有相同含义的还有“卖约”（10年上字第704号）、“让与契约”（5年上字第12号）、“字据”（5年上字第51号）和“书据”（4年上字第1403号、6年上字第960号）等不同称谓。
第二个词是契。在有些情况下，“契”字的含义就是契约的意思，例如“既经成契则其所有权已移转于人”以及“复以一部立契出卖”以及上述的“上手契”中的“契”（3年上字第375号）；而在“官当契”（5年上字第149号），以及“惯例上多以贴身红契交执为凭”中的“契”，其意义应当为一种土地物权凭证。资料记载，光绪10年刘铭传主政台湾，着手清理地籍，办理清赋，当时进行了土地清丈。土地清丈完后，发给业主丈单，其中印有“清赋验证”的政府印证的，俗称“红单”，或称“红契”，为最为可靠的契据凭证；无印证的，俗称“白单”或“白契”。这种所谓的丈单都是产权凭证。〔8〕
此处需要论及的，乃是作为土地物权凭证的“契”。
土地物权凭证在土地物权的让渡中，其影响如何？根据大理院的判例，土地物权的移转惯例上虽然一向以贴身红契交付为凭，但其让与契约如确已经订立，且合法有效，则即便没有交付贴身红契，土地物权的移转也并不因此无效（4年上字第1349号）。这说明，贴身红契虽然能够作为土地物权移转的证据，但却并不能代替土地物权的移转契约，也并非物权契约有效的要件。另外“官当契”也仅在诉讼上有公证证书的效力，却并非私法关系成立的要件（5年上字第149号）。关于“白契”，大理院民国7年上字第576号判例称，“白契”的意义为不动产让与契约之一种，系未“过印投税”的土地物权让与契约，与台湾地区的“白契”含义相同，并非土地物权凭证。
（6）批契
根据大理院的判决，批契也是作成书据的一种方法，以这种方法移转不动产所有权并无不可（7年上字第145号）。其方法是，对于土地物权交易不另立契约，而仅在相关的老契内批明，即足以认定为所有权移转的意思表示（10年上字第26号）。
（7）画押
民国6年上字第962号判例称，不动产让与契约，只订立书据为必要，并无必须本人画押的明文规定，所以不动产买卖契约如果真实成立，就不能以未画押否决其移转土地物权的效力。
三、不动产变动的登记对抗主义
民国11年5月21日，北京政府以教令公布不动产登记条例，〔9〕计分总纲、登记簿册、登记程序、登记费和附则共计九章，152条，大概系依照日本不动产登记法。〔10〕同年8月由民国司法部通令全国，分三期实施。民国17年，国民政府司法行政部，通令各省市地方法院，仍得援用上述不动产登记条例，办理不动产登记。民國土地法1936年3月1日施行前，自然援用不动产登记条例实施登记；民国土地法实施之后，在未能实施土地测量或测量未完成，因而无法进行土地总登记的地方，仍实施不动产登记条例，直至国民政府迁往台湾。
该法第3条规定，不动产“左列权利”根据北洋政府《不动产登记条例》，有登记要求的不动产权利包括所有权、地上权、永佃权、地役权、典权、抵押权、质权和租借权。一切官产、公产、民产、前清皇室私产、旗产以及其他特标名称的官公产均适用之。的设定、保存、移转、变更、限制或消灭应为登记。登记的效力依据同法第5条，为“土地物权应行登记之事项非经登记不得对抗第三人”。根据同年同月同日公布的《登记通例》，已经登记的不动产权利，除法令有特别规定外，有完全的“公证力”（第1条）。
根据民国15年大理院上字第711号判例，凡是以契约形式移转变更不动产所有权，在未经登记以前，该契约在当事人间虽然能够有效成立，但是第三人有否认的权能。故第三人在诉讼上提出此项否认，法院即应当就缔约人之间的物权契约是否已经登记予以审查。如果在法院判决以前已经依法登记或进行了预告登记，则因登记条例还没有期间限制，固然不得认定其不具备对抗条件。〔11〕同样，出租主将其所有权让与第三人时，若存在租赁契约，则除非租赁契约已经登记，否则也不得与第三人对抗（14年抗字第145号）。
从这些规定和司法实践看，民国初年以私人之间的物权契约自身证实土地物权变动的传统，已经发生改变。民国政府通过不动产登记的立法，将土地物权变动私法自治的放任状态，收归政府，以“登记衙门”北洋政府《不动产登记条例》中，对于不动产登记机关概称为“登记衙门”，其第2条规定，不动产登记以不动产所在地的地方审判厅或县公署为管辖登记衙门。的官方登记行为，赋予私人间土地物权变动以“公证力”。然而，土地物权的登记“公证力”还只是“非经登记不得对抗第三人”的法令之力，对于私人之间土地物权变动的效力，仅具有加强的意义，而不具有形成的意义。由此观之，《不动产登记条例》所形成的民国不动产登记模式，还是以私法自治为主，公法因素和政府权力对民间私法关系的形成尚未有深度介入。
四、不动产变动的登记生效要件主义
（一）民国的三个法律文件
1.民法物权编
民国18年10月，民国政府政治会议委员兼立法院院院长胡汉民以《民法物权编》亟待起草，拟具立法原则14条，并各附说明，提经中央政治会议于199次会议决议交法律组审查。该组于10月27日开会决议，将14条立法原则扩展为15条。其第2条规定，土地物权，依法律行为取得、设定、丧失及变更的，非经登记不生效力。该条的说明称，物权既有极强的效力，得对抗一般人，为贯彻国民党的土地政策，其权利状态，应当明确，故对于土地物权的取得、设定、丧失及变更，采用登记要件主义，明定非经登记，不生效力。所谓不生效力，即不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不发生物权的效力。〔12〕
后来，该原则被纳入民国《民法物权编》的立法内容。在物权编的起草说明书里，立法者对土地物权变动的原则有扼要阐述，含两个方面：第一，关于土地物权的取得、设定、丧失与变更，各国法律有采地券交付主义者，有采“登记公示主义”者，有采登记要件主义者，此编遵照立法原则，采用登记要件主义。第二，因继承、强制执行、公用征收或法院的判决，于登记前已取得土地物权的，固然无须经过登记程序，然而欲处分物权，还是必须经登记后始得为之。本文认为，“登记公示主义”的说法不够准确，其实质意义似乎与登记对抗主义相同；就登记要件主义而言，其核心内容也是登记公示，但公示的法律意义与登记对抗主义显然有很大不同。民国19年1月，民法起草委员会拟具《民法债编施行法草案》，并同时拟具《民法物权编施行草案》16条，一并提经立法院第74次会议议决通过，由国民政府在民国19年2月10日公布，并定于同年5月5日起施行。
2.土地法
土地法的制定，几乎与民法同步。民国17年冬，国民政府建都南京，设置立法院，着手制定各种法律。土地法的制定，也是其主要立法任务之一。制定土地法之前，先由立法院拟具“土地法原则”9项，作为起草土地法的依据。这9项原则除1至7项关涉国民政府的税收外，另有两项关乎土地物权的变动，其中之一是关于设立各级政府掌管土地机关，另一项就是土地所有权的移转须经政府许可的原则。这9项原则是相互关联的，土地掌管机关的全面建设，为国家全面介入私人不动产权利的法律关系的形成奠定了基础。
民国18年2月，立法院指定立法委员若干名成立制定土地法的起草委员会。起草工作历时一年有余，于民国19年5月起草完成。经立法院审议修正，三读通过。于同年6月30日送国民政府明令公布。但未公布实施日期。直至民国24年4月公布《土地法施行法》，才经由国民政府于民国25年2月2日明令规定：“土地法及土地法施行法，均自民国25年3月1日起施行。”〔13〕此即民国35年土地法全面修正前的旧土地法。
该法第二编土地登记中，由第33条和第35条规定了民法中所定的土地物权，即所有权、地下权、永佃权、地役權、典权和抵押权应依法进行登记，土地权利若与第33条第1项的规定不符，但与其中一种相同或相类似，由土地裁判所审定为某种权利后，由地政机关进行登记；登记具有绝对的效力。
旧土地法自公布至正式实施，中间历时6年，原法条与社会实际经济情况已经不太适应。故早在民国23年8月，国民政府中央土地委员会，即在国民政府中央政治会议上，提交有关土地问题的提案4件，委托中国地政学会研究。10月，就研究结果，拟具意见书，函送土地委员会及立法院审查。民国25年1月，国民政府中央政治会议下所设的土地专门委员会，负责研究修改土地法；历时8个月，拟就土地法修正草案全文，再就草案精神，提出土地法修正24项原则，呈请国民政府中央政治会议审核，民国26年6月5日修正通过为23项，〔14〕由国民政府交立法院作为修正土地法的依据。立法院土地法起草委员会根据该原则，拟成正式土地法修正草案，于民国28年3月经立法院通过。但由于当时抗日战争正在进行中，该土地法修正案并未施行。
抗日战争期间，因战争需要，曾由立法院通过若干战时土地法案。主要有《都市计划法》、《战时地价申报条例》、《战时地籍整理条例》、《战时征收土地税条例》和《战时房屋租赁条例》。其中，除《都市计划法》外，其他各个法规均已于民国35年（第2至第4项法规）和1949年（第5项法规）废止。抗日战争胜利后，除了要清理废止一些战时法规外，还需要对土地法进行全面检讨和修正。当时的行政院地政署仍根据土地法实施的经验，并参照各方修正意见，完成土地法及其施行法修正草案，送交立法院审议通过，并于民国35年4月29日由国民政府公布，同日施行。民国35年修正的土地法，基本保持旧土地法的编章，但第二编改为地籍编，条文大幅缩减，缩减的原因在于《土地登记规则》从土地法中独立出来了。
3.土地登记规则
据陈铭福记叙，土地登记规则系依据土地法规定，授权由中央地政机关订定。〔15〕它是在民国35年10月2日由民国政府内政部地政署制定公布并在台湾施行至今，其间内政部于1978年1月12日、1980年1月23日、1984年5月16日、1990年6月29日、1991年11月29日、1995年7月12日、1999年6月29日、2001年9月14日、2003年7月29日、2003年9月23日及2009年7月6日曾分别作全部或部分条文的修正。从立法史看，它的制定与土地法民国35年的全面修订同步，似乎配合无间，而实际情况是，民国35年土地法的全面修订并没有授权中央地政机关进行土地登记的立法，当时土地法第37条仅有一项：“土地登记，谓土地及建筑改良物之所有权与他项权利之登记”，并没有授权立法一项；这个问题直到1975年7月24日土地法修正才得到了补正，即在其第37条增加一项：“土地登记规则，由中央地政机关定之。”从土地登记规则自身条文演变情况看，也是直到1980年1月23日修正时，才出现第1条“本规则依土地法第37条第2项订定之”的规定。
然而，无论在立法上有怎样的疏漏，土地登记规则作为土地法之特别法的地位，从土地登记规则制定之始，就已经确定。由此也就决定了登记的意义在土地登记规则中与在土地法中是连续的。
（二）文件的关联和登记的意义
关于登记的私法意义，民国《民法物权编》从其制定开始，区分设权登记与宣示登记。〔16〕无论是设权登记还是宣示登记，与北洋政府《不动产登记条例》第5条相比，有一个区别是相当明显的，即民国《民法物权编》所谓的设权登记与宣示登记，是专就土地物权的市场交易来说的，对于未进入市场交易的土地物权，根本就未涉及。设权登记与宣示登记对于土地物权交易的意义是相同的：未经登记的土地物权变更或让渡，在民法上都是无效的；而北洋政府的《不动产登记条例》所说的不登记不具有对抗第三人的效力，从现存案例与法律条文看，不区分是否进入市场交易，而作的一个笼统规定。就进入市场交易的土地物权而言，民国《民法物权编》自始便采取了登记生效要件主义的立法政策，而北洋政府《不动产登记条例》采取的是登记对抗主义的立法政策，这是另一区别。再者，《民法物权编》对于未进行市场交易的土地物权的登记，并没有明确规定，而仅规定在进入市场交易之前必须进行登记，这使得未进入市场交易的土地物权是否必须登记，在民法中缺乏规定，为其他法律法规的介入预设了空间。由此可知，《民法物权编》与北洋政府《不动产登记条例》在对土地物权的私法关系效力的控制上，采取了两种不同的进路。
土地法是否是民法的特别法，本身是有疑义的。〔17〕本文并不想就此问题作更进一步的探讨，仅认为就不动产登记的私法意义看，土地法基本承袭了一部分民法的规则，然而，又有所延伸、扩大。《土地登记规则》为土地法的特别法，其立法及司法实践自然受土地法基本原则的指引。
土地法不仅具有落实民国《民法物权编》关于土地物权变动的登记生效要件主义的实际功能，而且也有作为规范地方政府的土地管理，以实现其土地政策的功能。而作为土地法特别法的土地登记规则，为土地登记的程序规则。它们对土地的登记管理，主要还是在土地市场交易的环节实现，但对于未进入市场交易的土地，也进行保存登记，这种登记有时是直接的、强制性的，这与民国《民法物权编》中关于登记意义的规定，旨趣上有重大区别。在登记过程中，土地法和土地登记规则所规定的登记机关、登记人员和登记程序等各种因素，都是行政因素，这些因素对于作为土地物权的土地权利的取得、变更和消灭等产生深刻的影响。而这些特征，也完全突破了民法的私法自治空间，与《民法物权编》有很大的不同。
五、结论
民国初年关于不动产物权因法律行为变动的立法，展开了一段在不动产物权变动立法过程中私法自治因素和公法强制因素此消彼长的历史。如果说传统中国不动产物权变动的立法，国家满足于在私法之外的税收利益和由此带来的必要监控，对于田宅户婚之类的事情，并无过多的介入的话，则近代中国通过学习西方法制，加强了对私法领域的干预，于是登记主义开始取代契约主义，成为不动产物权变动的立法取向。介入程度也是由浅入深，由登记对抗对义而转为登记生效主义，即是这转变的具体体现。
当然，需要提到一个在此处并未深入探讨的问题，即在非因法律行为发生的物权变动，以及在法律秩序整体变迁的情况下对于不动产物权的清理记载，民国初年的土地立法表现出与其《民法物权编》不同的立法倾向，除极个别特殊的不动产物权现象，例如建物的初次登记，几乎对所有的不动产物权变动都采取了强制登记的立法态度。
这些现象都说明了在不动产权利的存在和形成中，公法的规则已经深深渗入，在私法的空间里，公法强制因素已经不再是外在于私法自治的因素，而是与私法自治因素一起，构成了私法规则的整体。
〔参考文献〕
〔1〕孙宪忠.中国物权法总论〔M〕.法律出版社，2009.246.
〔2〕苏永钦.私法自治中的国家强制〔A〕.走入新世纪的私法自治〔C〕.中国政法大学出版社,2002.53.
〔3〕周枏.罗马法原论〔M〕.商务印书馆,2005.343.
〔4〕中国大百科全書·法学〔M〕.中国大百科全书出版社,1984.771-772.
〔5〕〔11〕郭卫编辑.大理院判决例全书〔M〕.上海会文堂新记书局,1931.
〔6〕汪柏树.徽州民国土地卖契的上手契〔J〕.黄山学院学报,2003,(4).
〔7〕何珍如.明清时期土地买卖中的税契制度〔J〕.中国历史博物馆馆刊,总第8期； 杨国桢.明清土地契约文书研究〔M〕.中国人民大学出版社,2009.54.
〔8〕陈志熹,刘金标.台湾土地登记之研讨〔M〕.台湾成文出版社,1981.12-13.
〔9〕（民国）司法公报〔N〕.1922,(166).
〔10〕陈志熹,刘金标：台湾土地登记之研计〔M〕.台湾成文出版社，1981.5-6；史尚宽.土地法原论〔M〕.台湾中正书局,1975.62；鲍德澄.土地法规概论〔M〕.三民书局,1984.128-129.
〔12〕谢振民.中华民国立法史〔M〕.中国政法大学出版社,2000.770-771.
〔13〕〔14〕苏志超.土地法规新论〔M〕.台湾五南图书出版公司,1998.8,9-11.
〔15〕陈铭福.土地登记——法规与实务〔M〕.台湾五南图书出版股份公司,2009.3.
〔16〕陈忠实.学林分科六法：民法〔M〕.台湾学林文化事业有限公司，633.
〔17〕陈铭福.土地法导论〔M〕.台湾五南图书出版公司,2005.21，38，39.
（责任编辑：何进平）