检察权权能建设新论

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  内容摘要:中国检察权的权能应当包括侦查权、公诉权、审查权、批捕权、诉讼监督权、通告权、建议权、公益保护权、违法违宪审查启动权。
  关键词:检察权 权能 新论
  
  一、检察权权能的实然与应然
  
  大多数人都知道中国的检察权是法律监督权。但在理解检察权的时候,不少人都习惯于从法律监督权到检察权,然后由检察权再到公诉权的习惯思路。这种思路,不仅与宪法规定的中国检察权的性质不相符合,而且实际上取消了法律监督权。反过来,如果我们把中国的公诉权理解为检察权,而中国的检察权又是法律监督权的时候,我们又不得不面对一个基本的理论和法律现实:中国的检察权究竟包括哪些权能?只有当这些权能不仅现实而且合理和合法的时候,检察权才能成为一种特殊的控权型的权力。
  从1979年和1983年《人民检察院组织法》的规定来看,法律规定的检察权权能主要有五项 [1]:一是审查权,二是侦查权,三是公诉权,四是批捕权,五是诉讼监督权。
  作为保障《宪法》和法律完整和统一实施的检察权是否仅仅只有这五大权能呢?从现代法治的要求看,我们认为,这显然是不够的。根据中国《宪法》对于检察权的定位,我们认为中国检察权的权能应当包括以下九个方面:
  (一)侦查权侦查权是法律监督机关维护保障《宪法》和法律统一实施,必不可少的一项工具性权能。根据现行法律的规定,侦查权有职务犯罪案件侦查权和审查起诉阶段的补充侦查权。侦查权是检察机关有效行使法律监督职能的必要手段之一,但由于种种原因,作为法律监督权能的侦查权尚存在不少问题,如侦查手段比较单一、落后,独立侦查的地位缺乏保障机制等。虽然检察机关是国家的法律监督机关,但在实践中,由于检察机关实行双重领导,检察机关在侦查过程中很容易受到地方保护主义和个别党政领导的干扰。同时,法律监督机关的侦查活动也有一个监督的问题。内部的监督制约没有足够的公信力,目前实施的外部监督即人民监督员制度也有待于实践检验。
  (二)公诉权这是目前中国检察机关使用得最多的权能。检察机关代表国家对犯罪嫌疑人提起公诉,并出庭支持公诉,是维护法律权威的重要职能。公诉权能应有两个方面,一方面是刑事公诉,一方面是民事行政公诉。目前民事行政公诉重视不够,应考虑加以发展,需要以立法的形式加以确认。社会公共利益的受损人往往没有特定的对象,由于行政权使用不当或由于当事人恶意侵害社会公共利益的现象,如果触犯了法律,检察机关应当代表社会公共利益以国家身份提起公诉。此外,对于没有能力进行起诉的自然人,如民工或弱势群体利益保障方面的诉讼,人民检察院亦可以公诉形式出现。民事公诉与社会弱势群体的利益保障密切相关。这方面的法律监督做得好,得益的主要是社会弱势群体,因而能够在相当大程度上缓和社会矛盾,促进社会的和谐发展。
  (四) 审查权根据《人民检察院组织法》的规定,检察机关有权就公安机关侦查的案件实行审查。审查权是法律监督机关对侦查活动是否合法的监督,是保障公民权利,防止侦查权力滥用的重要权能。通过对公安机关侦查活动的审查,可以了解公安机关侦查活动的合法性及犯罪嫌疑人是否犯罪以及犯罪事实的真相,从而担负起约束公权,保障公民基本权利,维护法律权威的职责。
  方面批捕权。批准逮捕由人民检察院负责,有利于防止权力滥用,保障公民的合法权益。
  (五)诉讼监督权诉讼监督是人民检察院对法院审判及执行活动的监督。通过对人民法院审判活动的监督审查,可以约束法院公正适用法律,保障司法公正。诉讼监督权是目前法律监督中比较薄弱的权能,存在的问题不少。
  诉讼监督是检察机关法律监督地位的重要表现,该项权能可以包括以下内容:一是刑事诉讼程序的启动和终结监督,主要是侦查机关的立案和自行终结诉讼程序。二是民事、行政和刑事审判活动过程合法性的监督;三是民事、行政和刑事审判监督程序启动权。该项权力基于检察机关法律监督机关的宪法地位,应当由检察机关独占行使,应当取消法院自行启动审判监督程序的权限。同时,对生效判决不服的,当事人也只能向检察机关申诉,由检察机关决定是否启动审判监督程序。四是对于刑事、民事、行政判决执行过程合法性的监督。当前民事行政判决的执行问题,是一个社会反映最为强烈的问题, [2]应当纳入检察监督的范围。
  (六) 通告权在我们生活中,存在大量非犯罪的一般违法行为。检察机关作为法律监督机关,不仅要对涉嫌犯罪的行为行使公诉权,而且有权也有义务对大量非犯罪的违法行为进行干预,督促其改正。通告权就是一种督促当事人或组织纠正其违法行为的权能。
  (七) 建议权建议权可分为两种。一种是作为法律监督的职能,就被监督对象的防护措施不够提出种种建议,促使其采取有效的措施防范可能的违法和犯罪。这是一种建设性的法律监督权,我们称之为预防建议。第二种是作为权力机关的法律监督部门,向权力机关提出罢免某国家机关工作人员的建议,我们称之为罢免建议。检察机关在法律监督的过程中,发现某领导人员违法的事实,认为不适合担任该领导职务的,可就罢免某领导向权力机关提出检察建议。这也是法律监督机关向权力机关负责的重要义务之一。
  (八)公益保护权涉及公共利益,又有法律的依据,检察机关有权代表社会向有关部门提出请求。公益保护权是一种检察机关的法律保护行为,形式是交涉。检察机关可就涉及公共利益的违法行为,与涉嫌违法的有关部门或单位进行交涉,目的是纠正违法行为。公益保护权的交涉是一种未进入公诉的检察权能。
  (九) 违法违宪审查启动权法律监督和违宪审查存在密切关系。中国的检察机关是法律监督机关。法律监督机关要保障《宪法》和法律统一和完整的实施,就应当有违法或违宪审查的请求权。如行政机关制定的法规违反法律,检察机关有权应当有权向行政机关提出纠正意见。行政机关不予以纠正,则检察机关有权向法院提出起诉。如果涉及违宪的法律,则最高人民检察院有权向全国人大常委会提出违宪审查。在有关中国违宪审查模式的讨论中,有两种倾向性意见,一为美国的司法审查模式,二为大陆法系国家的宪法法院模式。我们主张中国在采纳司法审查模式的同时,又赋予法律监督机关主动提起违法违宪审查的权能,从而创造具有中国特色的违法违宪审查制度。而我们之所以提出启动权,是因为检察机关是法律监督机关,法律监督机关一旦提出违法违宪审查,就应当视为启动了违法违宪审查的程序,以体现检察权的权威。
  
  二、推进检察权权能建设,全面确立中国检察权权威
  
  (一)中国检察权的建设要从检察观念上实现根本转变,明确中国检察权与西方检察权的本质不同
  在西方,检察权被认为是一种行政权,其核心是公诉,故法治通常被认为是法院造成的。但在中国,检察权是一种法律监督权,担负着保障法制统一和完整的职责,故中国检察权的法治意义甚至大于司法权。同时,作为控权型的检察制度,中国检察权的核心是控权,中国检察权的各项权能,围绕着控权并以控权的为基本的法治目标。现代法治最本质的精神是治权。《宪法》是控权法,法治的治权精神首先是通过《宪法》确立并贯彻的。中国《宪法》规定的法律监督权是中国《宪法》控权制度的一个重要方面。
  中国检察机关实质上是中国宪法规定的国家控权机关。它全面担负着维护法律完整和统一实施的职责。一方面,检察机关通过行使国家检察权,对行政机关、审判机关和军事机关的法律实施进行监督,保证行政机关、审判机关和军事机关严格执行法律,将行政行为、司法行为和军事行为纳入法律的支配之下;另一方面,检察机关通过行使国家检察权,向权力机关负责,保障权力机关的意志能够准确、完整、高效地贯彻到各个国家权力领域,从而实现“一部法律管天下”的法治目标。
  (二)推动检察权能的立法,使检察权的九大基本权能成为法律的规范,从而使更广泛更深入的法律监督有法可依
  在社会主义法治条件下,检察权与其他国家权力一样,以“法不授予则不为”作为行使国家权力的基本原则。检察权的各项权能,作为法律监督机关行使检察权的依据,必须有法律的依据。这是以维护法的权威为天职的法律监督机关的性质所决定的。
  (三)依据《宪法》规定的法律监督权的基本精神,在实践中创造和推进有利于九大检察权能完善的做法和环境
  1. 须从制度上解决“依法独立行使检察权”的问题。九大检察权能,只有当“依法独立行使检察权”的时候,才能真正体现和发挥效能。现行检察体制下检察院要受到上级检察院领导,要向同级地方人大负责。实践证明,目前这种法律监督体制不但不合理,而且存在诸多矛盾,也不利于检察院“依法独立行使检察权”,控制国家权力。为此,我们建议,以依法独立行使检察权为原则,修改现行《宪法》,将检察机关的双重领导体制改为垂直领导体制,即下级检察机关受上级检察机关领导,最高人民检察院向全国人大及其常委会负责,以从组织上保障《宪法》规定的检察机关依法独立行使检察权。现行的检察制度中,由于地方检察机关要向地方人大负责,容易使国家检察机关演变成“地方的”检察机关,这种制度模式不能不影响检察机关维护法律完整和统一实施的宪法功能。其次,检察院的主要财政纳入国家财政预算,检察官的收入享受当地公务员平均水平,从经济上保障检察机关不受地方的影响。特别是,检察官的检察活动应体现《宪法》依法独立行使检察权的原则。检察制度的领导方式要体现法治的精神,要有利于检察官依法独立行使检察权。一切不利于检察官依法独立行使检察权的现象,都应当革除。
  2. 在实践中创造和完善九大权能。严格意义上说,九大检察权能中的大多数权力已经存在。如公益保障权、检察建议、纠正违法通知书(检察通告)等。进一步完善九大检察权能,除了立法的完善外,还需实践的探索和创造。检察权能不是一种既存的东西,严格意义上是一个尚未成形的东西。究竟应当有多大的检察权能,有多少检察权能,需要有法律监督的实践这个工厂来检验。而有些权能也许不单纯是立法形成的,而是历史和传统形成的。中国的检察制度建立至今虽然已经50多年,但由于历史和传统的原因,真正不同于西方检察制度的中国法律监督制度还处于创立期,我们必须允许实践的创造并尊重实践的创造。
  另一方面,检察机关在实践中创造和完善检察权能,也有其《宪法》的依据。根据《宪法》,中国检察机关是法律实施的保障机关。检察机关以保障法律完整和统一的实施向最高国家权力机关负责。对于违反法律的行为,检察机关当有权进行干预。由于绝大多数情况下私权救济并不需要检察机关出面,故检察机关针对的主要是公权的违法和公共利益受到侵害的情况。在法律没有明确规定哪些情况下检察权能可介入情况下,应当允许检察官行使符合《宪法》规定的足够广泛的检察权能。从理论上说,法律监督权包括法律实施的一切领域。严格意义上不应该存在检察权不能监督的法律领域。既是法律监督机关,遇到违法现象又不能监督,无论如何是说不通的。比如行政立法权的行使,应以立法法为依据。行政立法违反立法法的规定,检察机关应当有权行使法律监督权。
  3.在检察的手段上,以公诉为辅,以检察通告和检察建议或以预防为主,以体现检察权能的普遍性和预防性,并通过立法使检察权能具有足够强大的法律权威。社会生活中的绝大多数违法行为不需要通过公诉解决。这些违法行为数量之大,社会危害之普遍还未引起人们的重视。比如中国基层政府、部门和村委会的财政支出的缺口及其所引发的非法加重农民负担和侵占农民土地出让金现象,以及基层民众的“非法生存”现象,有大量属于一般违法行为,但已为我们所麻木。对于这些现象,检察机关如能及时有效地介入,不但体现了检察权保障法律统一和完整实施的作用,而且可以有效防止普通违法行为向犯罪行为的转化,有利于法律权威的全面贯彻。检察通告的形式可以有多种,有的可以是纠正式的通告,有的则可以是要求就某问题进行说明的通知,可在实践中加以完善。但检察通告和检察建议等必须有足够强大的威力。对于明知不告或弄虚作假公然欺骗检察机关的行为,从重追究法律责任。为此,建议《刑法》针对检察通告增设抗检罪,两次受到检察通告而不改正,即构成抗检罪。从立法上保障检察权能的威力。[3]
  此外,应加大检察机关的预防功能。以预防为主,就是要以防止贪污和教育预防为主。现代法治最大的优越性不在于能够惩治犯罪,而在于能够建立有效的制度预防犯罪。
  4. 以检察权为核心,整合现行的监督资源。我们建议对现有的监督资源进行整合,以法律监督为核心,充实法律监督,除人大自身保留的监督以外,其他部门的监督均转入并归法律监督,或由法律监督部门负责。如行政监察与检察机关的职务犯罪侦查完全可以合并。其他监督如人民群众的监督等,都向法律监督部门反映,并由法律监督部门统一决定使用检察权能,从而体现监督权的权威。
  5. 为了防止检察权能的扩张,法律监督机关应当从实体性的执法事务中退出,保持一种超然的监督地位。同行政权和司法权不同,超然的法律监督权是一种程序权而非实体权。正如列宁所说“检察机关和任何行政机关不同,它丝毫没有行政权,对任何行政问题都没有表决权”。 [4] 中国检察机关作为法律监督机关不应当也不应该行使实体权。检察机关从实体性的执法事务中退出,有利于检察机关更好地法律监督权,同时也化解了谁来监督检察院的问题,还能够较好地解决长期困绕法学界的侦检关系矛盾,[5] 使检察权能更趋科学化和合理化。当然,法律监督权也是一种权力,除了检察权超然化程序化以外,还应当辅之以相关的监督制度。比如,监督机关内部的工作监督制度,人大代表和政协委员监督以及广泛的社会监督等,都应能成为约束和监督检察权的力量。
   检察权的监督既包括一般又包括特殊。检察监督的一般存在于法律监督的特殊之中。每一项检察权能都是特殊的,而正是这些特殊检察权能形成的合力,构成了一般意义上的法律监督权。由此,中国检察权才能成为一种宪法性的力量,有效地保障《宪法》和法律之完整和全面的实施。
  
  参考文献
  [1] 人们通常将中国检察权的主要权能概括为四项:侦查权、批捕权、公诉权、诉讼监督权,我们认为中国检察院实际上行使的是五项,还包括审查权。
  [2] 2006年的两会上,在审议两高报告时,“执行难”问题再度成为关注焦点。代表们认为现行执行模式任意性很大,案件执行的正确与否完全取决于执行人员的水平和素质,执行程序缺乏有效的监督。见《文汇报》2003年3月13日,“‘法律白条’影响司法权威”。
  [3] 在实践中,检察机关发现公安机关、法院及行政部门有违法行为,要求他们立即停止并进行纠正,但他们总以这样或那样的理由变着法地拒不执行。有的就打着双向监督的旗号。
   [4] 参见《列宁全集》(第43卷),人民出版社1987年版,第195页。
  [5] 关于侦检关系的构建,国内有多种观点,可见叶青、黄一超主编:《中国检察制度研究》,上海社会科学院2003年版,第344、345页。
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