从国粹与R&B的结合到中国民事审判制度的移植与借鉴

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  现代音乐领域有一句十分流行的话:“在音乐的世界里没有国度”。因为在对音乐的欣赏过程中,人们对美的追求与感受远远超出了语言所带来的共鸣。于是,各种音乐元素及文化因素的结合为音乐,特别是流行音乐的发展提供了更为广阔的发展平台。作为世界音乐主流之一的R&B就是很典型的例子。
  
  一、R&B的发展史及现状
  
  “节奏布鲁斯”(R&B)在20世纪40年代中期出现的时候,它甚至还没有名字。但这个词才一出现,它就迅速广泛地传播开去。时至今日,R&B已经成了黑人流行音乐的代名词,尽管它更多的是作为一种区别于说唱乐(Rap)、灵魂乐(Soul)、都市歌(Urban)的音乐种类被特殊的听众和唱片界人士提及。早期的摇滚乐就是以R&B为基础的,它是由受流行音乐影响的“乡村和西部音乐”延展而来。R&B不仅仅是在布鲁斯和摇滚乐之间的一种重要的过渡音乐,它还是布鲁斯和灵魂乐之间最重要的音乐分支。正因为R&B这种与众不同的魅力,使其成为了世界各国最为推崇和最受人们喜爱的音乐之一。尤其它在欧美等地发展之迅速、风靡之程度以及各种关于R&B的重头大奖总是给人们视觉及听觉上不可抵挡的冲击,这也就难怪世界各国音乐爱好者无不趋之若鹜,却又望尘莫及了。
  也许唱最流行的音乐,是迅速聚集人气的捷径。继台湾“R&B教父”陶喆、R&B王子周杰伦红遍两岸三地,R&B飓风劲吹流行乐坛。歌手们见证了R&B横扫乐坛的巨大威力后,纷纷“恋”上这块奶酪。这也就为西方音乐元素在我国的传播与发展提供了得天独厚的条件。因此,我国流行音乐的发展之迅速是大家有目共睹的。
  但是,在我们感受欧美R&B音乐跨越国界给我们带来的听觉冲击之外,我国的音乐人更是结合“国情”,锐意创新,在将R&B的基本音乐模式以及经典乐章引入的同时,在我国的原创歌曲中大胆的将我国的国粹与R&B进行了融合。例如:台湾“R&B教父”陶喆的知名曲目“Susan说”就是很好的例子:在这支曲子中,不但在R&B演奏惯用的传统乐器中加入了中国民乐器,如笛子、琵琶,同时在曲风中大胆的融入了中国古典京剧的元素,成功的在RAP中引用了京剧名段《苏三起解》,将两种音乐元素完全不同的音乐元素融合在一起,却丝毫没有不和谐的地方。同时在前奏中对山西名乐的引用也恰到好处。这种R&B与国粹的结合为可谓传播了R&B曲风同时也弘扬了我国国粹。类似于这样中西结合的R&B曲风在首次出现时自然给人以一种颇具新意的冲击。在此之后,更多的国粹中的元素与R&B的结合更多地体现在众多曲目中,例如S.H.E的《长相思》,整首歌曲都以琵琶为主乐器用于伴奏,同时整首歌曲中除了体现了R&B的曲风之外,词作者在对歌词的雕琢方面无处不流露出宋词的意境,其中还有用Hip-hop演绎的李清照整首《声声慢》:“寻寻觅觅,冷冷清清,凄凄惨惨戚戚……”,对于此,周杰伦的《东风破》也有异曲同工之妙。可见,中外音乐元素的交织,各种文化背景在音乐领域的融合是多方面多形式的。
  但是不可否认的,当然也有人对这种将国粹加以变为的方式演绎存在争执,认为是一味的迎合或刻意的标新立异。这不禁让人更深的联想到了我国诉讼制度在改革方面,特别是在庭审制度方面对英美法系相应制度的移植引入,二者不无相同相仿之处。
  
  二、中国诉讼制度的现状以及移植借鉴中的尴尬
  
  我们所处的时代是全球化的时代,这决定了我们正在进行的民事审判方式改革不能独立于世界之外。如今我国的民事审判方式改革可以说进行得轰轰烈烈,从最初的审判公开、强化举证责任、强化庭审程序、强化当庭质证与认证等等到以后的查审分离、证据交换、证据失权(举证时限)制度等等,各种改革措施相继出台。从这些改革措施的内容实质来看,无疑反映了人们对民事诉讼体制改革的两点期望,其一、不断弱化法院的职权,逐渐将原来诉讼当中的职能转移给当事人,当事人的主导性在不断被强化。其二、期望诉讼体制进一步民主化,更加开放和透明。
  社会对诉讼体制民主化普遍期望主要源于两个方面,一是我国社会改革的大背景所致。20世纪80年代末,审判公开等审判方式改革的提出与当时所提倡的政治体制改革有直接的联系。另一点,是人们对审判公正程度持比较普遍的怀疑,尽管社会对司法公正的评价与司法实践的公正实况具有不对称性,存在夸大司法不公正的普遍程度的地方,但人们对司法公正性在一定程度上的不信任是客观存在的。而人们又普遍认为医治审判不正之风的最佳的良药是诉讼的民主化,具体措施为公开化。
  在探讨如何建立和完善民事证人出庭作证制度的过程中,许多人都提出应当引进英美法系国家,尤其是美国的作证前宣誓制度、对证人的交叉询问制度及特权制度等。其实,同其他人类社会制度一样,任何一项法律制度的形成,都倾注了无数理论研究者、司法工作者及立法者的心血,是人类社会智慧与才华的结晶。同时受到,包括历史环境、政治环境、经济、环境、文化环境、人文环境以及其他相关的配套制度的影响。因此,我们在构建自己的相关制度时,相应的引进的确不失为一种“高效”的选择。但在究竟应当怎样引进和具体引进什么的时候,则似乎应当考虑周全,审慎为之。如果我们盲目地移植甚至照搬他人的制度,至时失去的就不仅会是宝贵的司法资源,难以挽回的更是一去不复返的改革契机,和民众对民法的信赖。
  在我国如今这样一个法制仍处于起步并不太完善的阶段引入英美法系庭审中的交叉询问制,结果,理论实践都证明了这是行不通的。这就如同前文所提到的,试图将中外关系不大的音乐元素相融合的方式一样(我们不得不承认,关于这方面的融合,在一定程度上还是相对成功的)。
  诚然,英美法系的庭审制度,尤其是交叉询问制,淋漓尽致的体现了律师的睿智与风采,与此同时,它在诉讼民主方面的魅力还体现其公开性和当事人的主体性。所谓交叉询问或交互询问、交叉寻问(cross examination)是英美法系诉讼中的一项重要制度,是指有关双方当事人对证人交叉盘问的一整套规范。它首先由申请提出该证人(也称为“己方证人”)的当事人(通常是该当事人的律师)对该证人进行询问,称之为“主询问”(direct examination; examination in chief),然后由对方当事人的律师对该证人进行询问,称为“反询问”(cross-examination),最初询问证人的当事人或律师还可以对证人进行再询问,称为“再主询问”(redirect examination);再主询问之后,也允许实施反对询问的当事人或律师实施再反询问(recross-examination)。
  我国作为一个大陆法系国家,首先在法官独立方面就与英美法系国家有很大不同,与此同时,交叉询问制的使用,尤其是律师在庭审之前所作的证据开示以及庭上的风采尽现,都是以陪审团制度为基础的,没有了这一基础,一切的“询问”就如同“无本之木,无源之水”都显得好无意义,自然造成了如今“走过场”的现象,怎能不尴尬呢?又如就证人作证前的宣誓制度而言,笔者以为,我们就没有必要全盘照搬。因为在美国这样一个普遍信仰上帝的国家,其证人法庭上宣誓表面上是在向法庭宣誓,但实质上却是在向上帝承诺,是对自己良性的誓言,一个真正拥有宗教信仰的民族或个人,对于这样对良心的誓言才能发挥最大效力的约束力。而这种方式在我国就显得有些过于形式化。这无疑又是一大尴尬。正如获得“格莱美”奖的一位音乐人所说:并非学会了简单的节奏模式就掌握了R&B一样。
  再如我国的陪审制度。我国的陪审制或陪审员制度是以大陆法系的参审制为蓝本的。尽管我国同样也称为陪审制,但与英美法的陪审制是完全的不同,性质上属于大陆法的参审制。即作为临时的非职业的陪审员与主持审理的职业法官在认定事实和适用法律方面具有相同的权力。与此不同,英美法陪审制的陪审团是只认定事实不涉及适用法律。除此之外,在陪审团成员的选任等等方面也与大陆法系的参审制有很大的区别。从我国的陪审员制度的实践看,这种陪审员制度并不是成功的。这表现在陪审员实际上是陪而不审,顶多只起到助审的作用。尽管陪审员有与合议的法官相同的认定事实的权力,但实际上是法官主导事实认定。在法律适用方面,由于陪审员不是职业的法律工作者,因此适用法律也同样是由法官主宰。这一来,人们所期望的通过陪审员的参与来提高裁判的公正性和民主性的目的就落空了。当然,如果是为了追求一种政治的效果,以装饰审判制度的民主性,这一功能无疑是具有的。
  但我们不得不承认,并且要强调(也许在一定程度上是我个人理解的和使用比喻上的不当)法律作为一门“没有激情的理性”(亚里士多德语),与作为纯艺术类的R&B音乐,在对影响人们认识以及社会的发展方面存在着极大的差异的。
  
  三、从“国内没有真正的R&B”看我国诉讼制度的移植和借鉴尴尬之原因
  
  也许唱最流行的音乐,是聚集人气的捷径。继台湾“R&B教父”陶喆、R&B王子周杰伦红遍两岸三地,R&B飓风劲吹流行乐坛。歌手们见证了R&B横扫乐坛的巨大威力后,纷纷“恋”上这块奶酪。然而,在国内R&B发展迅猛之时,R&B制作人王珏却说“国内没有真正的R&B”。他说,R&B不是概念,它是一种活生生的欧美音乐类型。我们可以拿美国对音乐的分类法则来对照,如果演唱本身没有达到的一定水平,光有形式根本不能算是R&B。源于美国的R&B才是正宗的R&B,它有自身特点。首先节奏上重拍,就象鸭子走路,有摇摆的感觉,律动的节奏,动感很强。其次,就是和声,不像三和弦,这不是传统意义上的和音。最后,歌手的演唱占全歌的50%。他又重申说:“R&B需要歌手即兴的演唱,但是现在国内歌手还是没有人很好地做到这一点。从这种意义上说,我说国内没有真正的R&B,因为现在歌手没有把歌的感觉唱出来。”
  诚然,陶喆、周杰伦的音乐的确红极一时,但是相比起欧美的R&B音乐的发展程度来说仍为九牛一毛,不值一提。哪怕我们常听到有某某歌星又要做所谓的“环球演唱会”之类的,但始终没有听到他们在欧美一带有过任何影响。相反,欧美R&B歌手的实力及其影响程度无论在世界哪个角落都能将不同国度的R&B音乐爱好者聚集在一起并为之疯狂。与此我个人的疑问便是:在中国的R&B的发展过程中,我们如今能勇敢并相对成功的将国粹以及R&B融合在了一起,使这一类音乐为我们现在的一部分听众所接受并备受推崇,但是数十年之后呢?他们同样能打动人们的心吗?请允许我做一个大胆也许不恰当的比喻:R&B作为一种历久不衰的艺术,就如同我国京剧一样,十多年来一个地方人们历史文化的沉淀,它是一条不曾间断过的绳索,而我们如今抓住的只是世界R&B音乐发展这条长线中极其短暂的一小部分。在我们以一种最求美的理念的引导下追寻着欧美R&B,真正的R&B音乐的发展的同时,由于各种各样的环境以及历史因素的制约,使我们并没有找到能称得上是真正意义上的R&B。也就是说,我个人认为,一个真正的R&B音乐,例如:被称为最棒的“跳跃布鲁斯”选集的《“布鲁斯名家”第五辑:“跳跃布鲁斯”经典》(Blues Masters Volume 5:Jump Blues Classics)(Rhino),“漂流者” 的第一张唱片,艾克•特纳(Ike Turner)《我喜欢艾克:艾克•特纳精选》(I Like Ike:The Best of Ike Turner)(Rhino),这些音乐在数十年之后我们再次回味,他们依然是经典中的经典,魅力不会因时间的流逝而衰退,而陶喆、周杰伦等的我国R&B的先行者当然会具有里程碑意义,但我国R&B的发展及在世界的影响仍需要时间来历练。
  同样,从对R&B在我国的发展历程来看我国的诉讼体制的完善与发展,特别是在庭审程序中对英美法系交叉询问等制度的引用、移植以及借鉴,都将经历一个中西结合,富于中国特色的,有矛盾但又有统一,曲折中伴着前进的步伐,辩证统一的过程。当然,笔者依旧认为,同艺术一样,民族的才是世界的,在我们不断的随时代的步伐前进的同时,绝不能忽略了我国经济、政治、文化、历史等各方面的背景以及发展空间,就如同“淮南为桔而淮北枳”这个道理一样,只有适合自己的才是最好的。并且不可否认的,追求公平、公正以及效率是各国法制的必然趋势。在不断的摸索中,我国的法制会在一定的框架中体现这些理念,当然这不能一味的照抄照搬,或美其名曰:“移植借鉴”。不能毫不考虑我国所处体制,国情和发展阶段。
  首先我们要看到,如前所述,交叉询问制对陪审制,以及因为陪审制所形成的对抗制及其理念具有强烈的依附性,离开了陪审制和对抗制体制及理念,交叉询问制是难以存活的。英美法系的交叉询问过程中,双方律师各显神通。主询问的目的主要是通过对证人的询问使该证人将有利于己方的有关案件事实反映出来,做出支持自己主张的证言,以取得事实审理者——陪审团或法官的理解。反询问则相反,主要有两个目的,其一、通过反对询问,发现证人证词的破绽,以达到证言无效或使陪审团或法官对该证言持有怀疑的目的,或通过询问以否定证人的作证资格。其二、从反对询问中发现或找出有利于自己的事实。但无论什么目的,我们都能明确的得出最终的目标,即希望最终做出事实判断的陪审团能做出有利于己方的决定,从而影响法官做出适用法律的决定。可见,没有英美诉讼中的陪审制就没有交叉询问制度。从英美诉讼审理结构的角度来看,交叉询问制度是这种法律判断与事实判断主体分离结构的产物。通过日本在诉讼方面对英美法系交叉询问制的引入即现在的发展状况来看,不考虑自身环境的影响,只一味的移植照搬,再好的制度也会因此而失去自身的功能与效果。没有英美诉讼中的陪审制就没有交叉询问制度。从英美诉讼审理结构的角度来看,交叉询问制度是法律判断与事实判断主体分离结构的产物。同样的,关于对证人证言采信制度、证据开示制度等等诉讼中的制度都是这个道理。
  其次,关于法官在审判中所起的作用也有所区别。交叉询问制度最集中地体现了英美诉讼对抗制的特点。法官在法庭中处于中立的地位,法官不能直接询问证人。法官的作用主要在于两个方面:其一、控制当事人双方的询问,防止当事人滥用询问权。判断哪些询问,证人是应当回答的,哪些询问是可以不回答的。当对方当事人对一方当事人所提出的问题表示反对时,法官应对该异议做出口头裁决,表明该反对成立或不成立。对正当询问证人无正当理由拒绝回答时,法官将对证人给予制裁。法官的地位是极其消极的。而在与我国类似的大多数大陆法系国家,采用“职权主义”,它是当事人主义的对立面,在大陆法系的民事诉讼理论中关于职权主义一般认识是“承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原则总称为‘职权主义’。虽然我国的民事诉讼体制通过辩论原则和处分原则限制了法官对诉讼请求和案件事实认定范围以及对诉讼程序的启动和发展。而英美民事诉讼体制则在限制法官的基本权力方面走得更远。英美民事诉讼体制通过陪审制,使法官连事实认定的权力也没有。所以从这个意义上讲,英美法系的法官处于更中立和消极的地位,突出了法官的专业化的特征,更加衬托出当事人的主导性。
  再次,对于律师的要求在我国仍有待发展。美国民事诉讼中对证人的交叉询问,与其说是一种对案件事实的“证伪”手段,倒不如说是律师诉讼技巧淋漓尽致的演绎。换言之,哪方当事人律师的法律水平高,询问技巧娴熟,诉讼就会向着哪方有利的方向发展。在笔者向一些英美国家的律师和法学院教授学习交谈的过程中得知,英美法系的法学院招收学生过程十分严格,要求十分之高。而关于法庭上的询问辩论技巧,各法学院一定会作为一门很重要的课程进行系统的学习,专门的讲授以及复一株短模拟和实战练习。可见,这些律师在法庭上的迷人风采并非一朝一夕可培养起来的。与此同时,英美法系国家的“庭前开示制度”,对律师的素质以及各方面才能提出了很高的要求,当然这位节约诉讼资源也做出了极大的贡献。这些都是我国所欠缺的,在一定程度上作为环境条件对法律制度移植的会有一定程度上的制约。
  
  四、关于当前民事审判方式改革的小小建议
  
  针对上述几点,鄙人斗胆地提出些个人见解,如有不妥之处,静待指正;
  1、前文已经提到,陪审制度是交叉询问制存在的基础,至少若事实判断与法律判断若不分离,法官对案件的判决自然就会加入了自身的价值评价,于是任律师如何交叉询问,似乎对案件的判决不一定会产生特别大的影响,自然造成了法庭辩论阶段的空洞以及“走过场”现象的发生。因此在没有正确解决这一问题之前,对交叉询问制以及其他与陪审团有关的制度移植引入仍要相当慎重;
  2、尽可能的削弱职权调查以及相关方面,加大法官在诉讼过程汇总的中立性与消极性,这样才能更好的体现当事人主义,这与上一点是相辅相成的。
  3、提高律师以及法官的整体素质;中外法学家曾以“公正与效率”为主题在北京做过深入研讨,我认为这一点是实现“公正与效率”必然而且重要的一部分。
  最后我不得不说的是,判例法的发展有着数个世纪的因素积累,商品经济的发展仍然是英美民事诉讼体制和模式变化的主要因素。在思想观念方面,资产阶级所提倡的自由平等的政治哲学和自由竞争的经济观念对其有重大影响。经济基础决定了上层建筑,经济的发展程度必定会对公正与效率造成一定影响,因此,正如我国音乐电影事业岁发展迅速,但在仍无人获得“格莱美”或“奥斯卡”一样,在经济没有发展到一定程度之前仍有一段相当长度路要走。
  (作者单位:中央财经大学03法学一班)
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