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摘 要：律师制度是一项民主的政治法律制度，是法制建设的重要组成部分，是一个国家司法民主和进步的标志。作为一种法律现象的律师制度是一国社会发展到一定阶段的产物。按照马克思·韦伯的观点，在经济交易日益活跃的社会中，用以调整有关利害当事人关系的法律日益增加和复杂化，因而对法律专业知识的要求也就日益迫切。为此，能把当事人的主张准确无误地翻译成法庭标准用语的律师，能创造新的合同形式和法律概念并使之得到审判官承认的法律顾问等是必不可少的。[1]律师自产生以来，对于个人权利与利益的维护，社会秩序的稳定，社会正义的实现，无庸置疑地发挥其巨大的社会价值。简而言之，律师制度是社会民主化、法制化的衍生物。
关键词：律师制度；起点
“中国法律的历史，源远流长，经过4000年漫长的发展过程，形成了独树一帜的法律体系。”[2]中国律师制度源于何时，在学术界大致可分以下观点：
其一是西周起源说。这一观点认为，西周时期的诉讼代理是古代律师制度的雏形，虽然中国古代没有“律师”这一名称，但类似现代律师业务中的辩护、代理、代书等法律服务活动一直存在，并有相关史料为证。[3]又有论者认为，“在中国古代诉讼中，没有出现律师制度，但有诉讼代理制度和诉讼代理人，这种代理制度源于西周”。[4]
其二是近代传入说。这一观点认为，中国近代的律师制度最早产生于鸦片战争以来中国沿海各通商口岸城市的外国租界之中。英国率先在租界实行律师辩护制度，并从租界领事法庭渗透到会审公廨，在中国培植了律师辩护的新观念，使人们认识到律师的价值。在此意义上，“中国最早的律师辩护，是由外国律师进行的”。[5]
其三是清末始有说。这一观点认为，在清末变法修律期间，清政府为摆脱政治危机、巩固统治，不得不关注司法改革与诉讼立法，在1906年《大清刑事民事诉讼法草案》中正式确立了模仿西方司法体制的律师制度，在1911年《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》中更系统地确立了“系仿日、德之立法例”的律师制度。[6]
其四是民国始有说。这一观点认为，清末律师制度未及实施即告灭亡，但被民国时期所沿用。1912年中华民国临时大总统孙中山着手进行包括律师制度在内的法制建设，并在9月正式公布了第一部专门的律师法即《律师暂行章程》，以此为标志才是中国律师制度的正式建立。[7]
其五是新中国时期说。这一观点认为，在我国长达两千多年的封建专制社会中，由于缺乏律师制度赖以生存的土壤，因此没有出现真正意义上的律师职业，我国真正意义上的律师制度是在新中国成立以后逐步建立和完善的。1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》的“颁布使我国律师制度以法律形式固定下来，从而使我国律师制度的建立和发展走上了法制化轨道”。[8]
一个国家的司法制度采取什么样的诉讼形式，是与其文化传统、社会结构、政治制度密切相关的；同时，法律职业群体能否在社会占有一席之地，尤其是在诉讼运行机制中是否承认那些具有一定法律知识，熟悉诉讼技能之人的合法地位，也会对一国家的司法传统产生举足轻重的作用。律师作为法律职业群体，不仅在诉讼活动中，帮助当事人寻求最合适的方式以维护当事人的合法权益，而且他还作为一种与法官相抗衡的机制，参与诉讼活动，从而使法官寻求法、发现法、宣示法具有更大的权威性，从而筑起一道调解社会矛盾、缓和冲突的巨大防线，在社会公众的心目中，构建起一块公正、权威的丰碑。然而，在古代中国“讼师”却没有得到法律的正当评价和国家的正式承认，他们始终生活在社会的阴暗面，他们充当“代理人”却始终没有在法庭上争得一席之地。至此，可以得出结论，清末以前中国不存在真正现代意义上的律师，更不可能存在真正现代意义上的律师制度。法律是人类社会的基础，也是国家产生的基础。如果没有法律，国家将会灭亡。与此相应，法律是人们生活的基础，这样以来，以法律知识为专业从事各类诉讼活动的律师也就成了人们生活中维护合法权益的知心人，由此而受到民众的尊重，国家的承认。然而古代中国却没形成以法律为基础的社会土壤，所以讼师很难发展为律师。在无讼思想与贱讼逻辑的压制下，讼师缺乏社会的普遍认同与支持。自西汉以来，以儒家文化为主导的封建正统思想高度重视道德教化，遵循“和为贵”的伦理，尤其是“无讼”思想对传统社会和普通民众的直接影响和支配，形成根深蒂固的畏讼、厌讼乃至贱讼观念。[9]而讼师的活动却在客观上违背了这一文化传统，进而危及封建统治秩序刻意追求的“和谐”，导致种种压制。这不仅使讼师职业备受摧残，而且使诉讼代理活动也无法充分展开。至于“贱讼”，则是中国古代法观念的一个“有趣的逻辑”，其本质是害怕诉讼而非鄙视诉讼。在成员难以流动的传统社会里，“固态的社会里的身份不平等强烈地影响到了市场上，当然也影响到了法庭上”，在这种固态的等级格局下，人们才会格外担心“一场官司十年仇”、担心“低头不见抬头见”。[10]
参考文献：
[1]季卫东著.《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第198页
[2]张晋藩.《中国法制史》，群众出版社1982年版，第8页
[3]例如《左传·僖公二十八年》所载“卫侯与元咺讼”中的“大士”士荣，其职责即进行辩论，“是一位值得尊敬的古代律师”。参见茅彭年、李必达主编：《中国律师制度研究》，法律出版社1992年，第31页
[4]周太银，刘家谷.《中国律师制度史》，转引徐家力、吴运浩编著：《中国律师制度史》，中国政法大学出版社2000年，第11-12页
[5]何勤华、李秀清.《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年，第485页
[6]徐家力、吴运浩编著.《中国律师制度史》，中国政法大学出版社2000年，第12页
[7]徐家力、吴运浩编著.《中国律师制度史》，中国政法大学出版社2000年，第54页
[8]熊秋红.《新中国律师制度的发展历程及展望》，载《中国法学》1999年，第5期，第15页
[9]胡旭晟.《法学：理想与批判》，湖南人民出版社1999年，第69-98页
[10]范忠信.《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年，第242-243页
作者简介：
赵璐璐，女，法学硕士，现任第二炮兵工程大学初级指挥学院政治工作教研室讲师。
高攀，男，法学硕士，现任第二炮兵工程大学初级指挥学院政治工作教研室讲师。
段燕，女，法学硕士，现任第二炮兵工程大学初级指挥学院政治工作教研室副教授。
关键词：律师制度；起点
“中国法律的历史，源远流长，经过4000年漫长的发展过程，形成了独树一帜的法律体系。”[2]中国律师制度源于何时，在学术界大致可分以下观点：
其一是西周起源说。这一观点认为，西周时期的诉讼代理是古代律师制度的雏形，虽然中国古代没有“律师”这一名称，但类似现代律师业务中的辩护、代理、代书等法律服务活动一直存在，并有相关史料为证。[3]又有论者认为，“在中国古代诉讼中，没有出现律师制度，但有诉讼代理制度和诉讼代理人，这种代理制度源于西周”。[4]
其二是近代传入说。这一观点认为，中国近代的律师制度最早产生于鸦片战争以来中国沿海各通商口岸城市的外国租界之中。英国率先在租界实行律师辩护制度，并从租界领事法庭渗透到会审公廨，在中国培植了律师辩护的新观念，使人们认识到律师的价值。在此意义上，“中国最早的律师辩护，是由外国律师进行的”。[5]
其三是清末始有说。这一观点认为，在清末变法修律期间，清政府为摆脱政治危机、巩固统治，不得不关注司法改革与诉讼立法，在1906年《大清刑事民事诉讼法草案》中正式确立了模仿西方司法体制的律师制度，在1911年《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》中更系统地确立了“系仿日、德之立法例”的律师制度。[6]
其四是民国始有说。这一观点认为，清末律师制度未及实施即告灭亡，但被民国时期所沿用。1912年中华民国临时大总统孙中山着手进行包括律师制度在内的法制建设，并在9月正式公布了第一部专门的律师法即《律师暂行章程》，以此为标志才是中国律师制度的正式建立。[7]
其五是新中国时期说。这一观点认为，在我国长达两千多年的封建专制社会中，由于缺乏律师制度赖以生存的土壤，因此没有出现真正意义上的律师职业，我国真正意义上的律师制度是在新中国成立以后逐步建立和完善的。1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》的“颁布使我国律师制度以法律形式固定下来，从而使我国律师制度的建立和发展走上了法制化轨道”。[8]
一个国家的司法制度采取什么样的诉讼形式，是与其文化传统、社会结构、政治制度密切相关的；同时，法律职业群体能否在社会占有一席之地，尤其是在诉讼运行机制中是否承认那些具有一定法律知识，熟悉诉讼技能之人的合法地位，也会对一国家的司法传统产生举足轻重的作用。律师作为法律职业群体，不仅在诉讼活动中，帮助当事人寻求最合适的方式以维护当事人的合法权益，而且他还作为一种与法官相抗衡的机制，参与诉讼活动，从而使法官寻求法、发现法、宣示法具有更大的权威性，从而筑起一道调解社会矛盾、缓和冲突的巨大防线，在社会公众的心目中，构建起一块公正、权威的丰碑。然而，在古代中国“讼师”却没有得到法律的正当评价和国家的正式承认，他们始终生活在社会的阴暗面，他们充当“代理人”却始终没有在法庭上争得一席之地。至此，可以得出结论，清末以前中国不存在真正现代意义上的律师，更不可能存在真正现代意义上的律师制度。法律是人类社会的基础，也是国家产生的基础。如果没有法律，国家将会灭亡。与此相应，法律是人们生活的基础，这样以来，以法律知识为专业从事各类诉讼活动的律师也就成了人们生活中维护合法权益的知心人，由此而受到民众的尊重，国家的承认。然而古代中国却没形成以法律为基础的社会土壤，所以讼师很难发展为律师。在无讼思想与贱讼逻辑的压制下，讼师缺乏社会的普遍认同与支持。自西汉以来，以儒家文化为主导的封建正统思想高度重视道德教化，遵循“和为贵”的伦理，尤其是“无讼”思想对传统社会和普通民众的直接影响和支配，形成根深蒂固的畏讼、厌讼乃至贱讼观念。[9]而讼师的活动却在客观上违背了这一文化传统，进而危及封建统治秩序刻意追求的“和谐”，导致种种压制。这不仅使讼师职业备受摧残，而且使诉讼代理活动也无法充分展开。至于“贱讼”，则是中国古代法观念的一个“有趣的逻辑”，其本质是害怕诉讼而非鄙视诉讼。在成员难以流动的传统社会里，“固态的社会里的身份不平等强烈地影响到了市场上，当然也影响到了法庭上”，在这种固态的等级格局下，人们才会格外担心“一场官司十年仇”、担心“低头不见抬头见”。[10]
参考文献：
[1]季卫东著.《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第198页
[2]张晋藩.《中国法制史》，群众出版社1982年版，第8页
[3]例如《左传·僖公二十八年》所载“卫侯与元咺讼”中的“大士”士荣，其职责即进行辩论，“是一位值得尊敬的古代律师”。参见茅彭年、李必达主编：《中国律师制度研究》，法律出版社1992年，第31页
[4]周太银，刘家谷.《中国律师制度史》，转引徐家力、吴运浩编著：《中国律师制度史》，中国政法大学出版社2000年，第11-12页
[5]何勤华、李秀清.《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年，第485页
[6]徐家力、吴运浩编著.《中国律师制度史》，中国政法大学出版社2000年，第12页
[7]徐家力、吴运浩编著.《中国律师制度史》，中国政法大学出版社2000年，第54页
[8]熊秋红.《新中国律师制度的发展历程及展望》，载《中国法学》1999年，第5期，第15页
[9]胡旭晟.《法学：理想与批判》，湖南人民出版社1999年，第69-98页
[10]范忠信.《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年，第242-243页
作者简介：
赵璐璐，女，法学硕士，现任第二炮兵工程大学初级指挥学院政治工作教研室讲师。
高攀，男，法学硕士，现任第二炮兵工程大学初级指挥学院政治工作教研室讲师。
段燕，女，法学硕士，现任第二炮兵工程大学初级指挥学院政治工作教研室副教授。