国际投资协定中环境保护法律研究

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  摘 要:我国目前已经成为世界第一大外资流入国,也是世界第三大外资投资国,兼具投资者与东道国的双重身份。在全国经济一体化逐步加强的阶段,世界跨国直接投资越来越多,东道国环境破坏问题也愈加严重。随着全球经济的发展,各国开始逐渐重视要国际投资中保护环境的重要性,不仅在国际投资协定中纳入环境条款,而且国际投资争端解决机构也开始逐步关注环境问题。对国际投资协定中的环境保护研究对于我国“走出去”发展战略具有重要影响。
  关键词:国际投资协定 环境保护 国际仲裁
  由于经济全球化的迅速发展,跨国直接投资越来越受到各个国家的青睐。尤其是发展中国家,其劳动力成本较发达国家偏低,而且本身蕴含着庞大的消费市场,所以外商将其视为投资的“天堂”。从2015年世界投资报告可以看出,2014年FDI(全球外国直接投资)高达1.23万亿美元。其中,流入发展中国家的 FDI达到历史最高水平,上升了2%,使其在全球 FDI流量中超过一半,在全球 FDI流动格局中的地位进一步增强。而我国也首次成为全球第一大外资流入国和第三大外资投资国。早期的国际投资协定是由投资者主导的,东道国由于经济落后等一系列原因,往往牺牲本国环境等利益以期达到吸引外资的目的。东道国之间常常以竞争到底线(ract to the bottom)的方式来吸引外商投资。随着东道国经济的发展,东道国居民逐渐重视人的价值,注重人权,发现国际投资中往往会造成环境破坏。近十多年来,无论是发达经济体还是发展中经济体,国际投资都愈加重视环境保护问题。
  一、国际投资协定中关于环境条款的发展
  国际投资协定是指调整国家间有关国际投资的权利义务关系的国际条约,包括双边条约和多边条约。早起的国际投资协定由于投资者过分地追逐利益最大化以及涉及面较窄,所以并没有涉及到环境方面的问题。WTO中的《服务贸易总协定》(GATS)以及直接规范贸易与投资关系的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS)是较早涉及到投资和环境关系的全球多边投资协定。1992年签署的北美自由贸易协定(NAFTA)明确地将环境保护与经济发展联系在一起的自由贸易协定。NAFTA带来了历史性变化,在其序言中提到了环境保护和可持续发展,这是第一个明确的将“环境”一词纳入到国际投资协定的条款,在此之前,国际投资协定中并不包含“环境”用语。1994年之后,美国与多国签订的双边投资条约在序言中都包含着关于“环境”的条款。直到2004年,美国双边投资条约范本在具体条款中多次出现环境用语。2012年美国双边投资条约范本在序言中规定“期望已与保护健康、安全和环境相一致的方式以及促进国际公认的劳工权利的方式实现这些目标。”
  我国的自由贸易协定(FTA)中对“环境”的提及较双边投资协定要早。我国早在2005年《中国—智利自由贸易协定》的序言就提及保护环境的问题。在2008年签订的《中国—新西兰自由贸易协定》在投资与环境方面规定的最为全面,其在序言中则规定“谨记经济发展、社会发展及环境保护是可持续发展中相互依存、相互加强的组成部分,以及更紧密的经济伙伴关系能够在促进可持续发展方面发挥重要作用。”而直到2010年我國才在双边投资协定范本(草案)的序言中明确提出“可持续发展”一词,将保护环境与经济发展联系到了一起。在此之后,我国新签订或是修改的投资条约不仅在序言中提到环境保护,在具体条款中也明确提及。我国在国际投资协定中对环境问题的重视虽起步较晚,但其发展趋势完全符合国际环境法的发展方向,我国强调保护环境以及可持续发展对我国经济发展具有长远影响。
  二、ISCID关于环境规制问题的仲裁实践
  国际投资争端解决机构采取的是一案一裁的模式,每一个案件都会根据其具体情况而做出特定的判决,因此,虽然自上世纪90年代起,ICSID已经审理了许多关于国际投资协定中涉及环境的问题,但其相互之间联系太小,基本上没有什么借鉴的意义。
  从历年来国际投资争端解决机构的仲裁实践来看,其认为东道国不正当的行使环境规制权的案例很多。例如解决投资争端国际中心首例试用比例原则的案件——Tecmed v. Mexico案。该案的原告西班牙公司Tecmed,其为墨西哥注册的从事危险废物及垃圾掩埋项目Cytrar公司的母公司。在1996年,墨西哥政府允许其对危险废物进行垃圾掩埋处理并签发了为期一年的许可证,允许到期后可以依申请续签。但1998年Cytrar要求续签却遭到拒绝。母公司Tecmed公司认为墨西哥政府的此项举措违反了西班牙与墨西哥的双边投资协定,对本公司造成了间接征收,因此与1998年向ICSID提交了仲裁申请。仲裁庭对该案件调查后,认为墨西哥政府的行为给Tecmed公司造成了负面影响,损害了该公司的利益,与其维护公共利益的目的不成比例,所以裁定墨西哥政府构成了间接征收。该案虽然运用比例原则来分析案件,但对比例原则的试用国誉苛刻,偏重比例原则对政府权利限制的性质,而忽视了其对私人权利限制的一面,忽视了对各要素的平衡。近年发生的“火电厂许可案”也是个很好的实践证明。该案的原告是瑞典Vattenfall公司,被告是德国政府。Vattenfall公司在德国政府初步许可下将煤炭火电厂建设在汉堡易北河畔。但在Vattenfall公司投资26亿美元施工建设之时,德国相关部门却认为,火电厂规模过大,会给环境带来一定程度的负面影响。尽管期间有大量民众反对,但汉堡市政府依旧签署了合同,只不过对项目建设提出了一些限制要求,尤其是关于易北河河水的保护。2008年9月,Vattenfall公司拿到了德国政府签发的最终许可,但其认为最终许可岁附加的额外限制条件对于火电厂来说是不现实的且会使电厂项目无利可图,完全超出了在前在合同中和德国政府的约定。2008年最终许可所附加的额外限制条件使得标准更为严格,因此Vattenfall公司认为德国违反了多边投资条约,即涉及有关能源投资领域方面的《能源宪章条约》,虽然Vattenfall公司的争议是和汉堡市政府之间发生的,但是根据《能源宪章条约》条款,德国政府须为此负责。Vattenfall公司与2009年向解决投资争端国际中心提出仲裁,要求赔偿损失14亿欧元。该案在2011年3月以和解协议的方式做出裁决,最终以德国政府做出让步而告终。该案虽然德国政府做了让步,但ISCID并有没直接裁决Vattenfall公司胜诉,由此可以看出,国际投资争端解决机构开始注重平衡投资者和东道国的利益,尤其是东道国的环境问题,而不再是以往偏袒投资者的了。   从以往的仲裁实践来看,我们不难发现,支持环境规制措施的仲裁实践要远远少于不支持环境规制措施的仲裁实践,但从近几年的仲裁实践来看,我们也注意到国际投资争端解决机构越来越重视平衡东道国与投资者之间的利益,这与国际投资协定的发展是不谋而合的。Chemtura v. Canada案则是个很好的证明。此案的原告是设立于美国康涅狄格州的Chemtura公司,被告是加拿大政府。Chemtura认为加拿大政府过分的干涉其在加拿大设立的子公司的行为严重影响了公司的正常运营,违反了北美自由贸易协定中的最低待遇标准和最惠国待遇,基于此Chemtura分别与2002年10月17日和2005年2月10日向ICSID提交仲裁。仲裁庭通过审理认为:“正如与NAFTA第1105条有关的详细讨论所指出的,由于日益注意到农业用杀虫剂林达妮(lindane)对人类健康和环境所表现出的危险,加拿大相关部门在其被授权的范围内,亦非歧视的方式采取措施。在次情况下采取的措施是对国家警察权的有效形式,因此,不构成征收。”因此,加拿大政府并未违反NAFTA相关规定。
  三、对环境保护的意义
  1.有利于东道国的可持续发展。国际投资中绝大多数的被投资方都是发展中国家,国际直接投资额流入最多的也是在发展中国家。此类国家很多都蕴含着极高的生态环境风险,虽然集中了大量的自然资源和人力资源,却也是自然资源的集中消费区;由于人类活动过于频繁,生态环境脆弱至极。早起在印度发生的博帕尔毒气案件举世震惊,它所带来的后果至今历历在目。这种不惜破坏生态环境去获取最大利润所造成的损害严重迫害了当地的自然资源和人力资源,并且短期内无法修复,具有长期性的危害后果,极大的损害了东道国的利益。自然资源并不是取之不尽用之不竭的,如果我们再加以破坏将会更大程度的加快其消失。若在国际投资中注重对东道国的环境保护,加强东道国的生态环境保护,会使东道国的环境得到可持续发展。从企业外部角度,可持续和负责任投资理念已经在间接投资领域演变成主流投资策略,2012年全球范围内的金融证券领域有价值13.6万亿美元的专业管理资产把环境、社会和治理等可持续发展因素纳入其投资和管理中来。2014年《世界投资报告》明确指出,现有国际投资协定的主旨已发生转变,从保护投资者利益转向平衡东道国公共利益与投资者利益,并将会纳入内容更广泛的发展政策议程以促进可持续发展。
  2.有利于增加投资者的利益。受传统思维的影响,海外投资者在选择投资地的时候往往只注重海外投资地的政治、法律、市场等因素,而忽视了当地的环境风险。有的投资者甚至仅仅从东道国对环境的规制,会增加海外投资者的成本,就以为减少了利润,削弱了自己的竞争力,错误地认为若将环境因素纳入到投资规划中将不是个明智的选择。根据库兹涅兹曲线,我们很容易得出,投资者注重对东道国环境的保护刚开始在短期内利润会相对减少,但随着环境保护的深入,長期利润反而会增长。因为从长期看,不保护东道国环境的项目可能会遭到各方的阻挠,影响施工进程,甚至被迫中止和退出投资,尤其是基础设施投资和能源投资,具有资金投入大、风险高、周期长的特点,将会损失惨重。相反,保护东道国的环境有利于外国投资者与东道国及其居民形成良好关系,从而减少投资争议,减少“暴力征收”的概率,降低投资风险。同时,保护东道国的环境还有利于树立良好的企业形象,为企业在东道国的长期投资打下坚实的基础。投资者不应鼠目寸光,只着眼于短期的利润,应该注重企业的长久发展,从长久利益考虑,保护东道国环境是一项必不可少的措施。
  四、对我国国际投资的建议
  1.在国际投资协定中增加环境保护条款。我国目前兼具投资者和东道国的双重身份,但与发达国家不同,我国对于投资和环境关系的关注才刚刚起步,长久以来缔结的双边投资协定(BIT)基本都不涉及环境问题。直到近些年才在国际投资协定中涉及环境规制措施。然而,我们也不难发现,当前我国签署的国际投资协定大都只在序言中提及环境保护方面的条款,在正文中涉及的少之甚少。我国在之后签署的国际投资协定中应该注意在正文部分增加环境方面的条款,掌握环境规制权。在发生涉及环境方面的投资争议时,可以有效的保护自己的利益。
  2.增加国际投资争端解决方式。从20世纪90年代起,更多的海外投资者利用投资者—东道国争端解决机制条款起诉东道国政府。我国也不例外,在我国签署的国体投资协定中大多将ICSID列位可选的争端解决机构之一。通过历年来国际仲裁庭对投资与保护环境的仲裁实践,我国应该谨慎的将此类案件直接诉至国际仲裁庭。
  当国际投资出现问题时,除了采取通过国际投资争端解决机构仲裁之外,还可以采用灵活多变的选择性争端解决方式。磋商是一种解决争端的方便高效的方法。在投资争端发生后,投资者和东道国若及时进行磋商,相互沟通,往往可以达到令彼此满意的结果。对于投资者与东道国来说,通过磋商达成双方都同意的方式,是争端解决的最理想的方式。对于投资者与东道国间投资争端解决来说,还有一个很好的方式即是调解。调解不仅省时而且更加经济,对于维护东道国和投资者的关系具有很好的积极作用。本文之前所诉说的Vattenfall公司诉德国政府的案件,仲裁庭就是通过调解的方式解决的。
  3.建立与国际投资相配套的国内环境保护法律。虽然早在1992年我国就已经在《关于加强外商投资建设项目环保管理的通知》中就涉及了外商投资项目的环境保护问题,随后的一系列法律法规中也涉及了外商投资中的环境保护问题,例如:《中外合资经营企业法实施条例》中就规定,对环境造成污染的合营企业,国家不予批准。但这些规定缺乏监督,不成系统,一直以为并未起到多大作用。甚至某些地区以环境为代价来吸引外资,这必然是得不偿失的。我国应结合国情充分移植国际投资协定中有关环境保护的条款,做到在国内和国际上相衔接,在达到保护环境的同时增加投资自由化程度。
  参考文献:
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  [12]《中日韩三边投资协定》,http://wenku.baidu.com/link?url=iBpVjWN4pLt4oMSqt0CVrpHkY5o5RV31CddvtoZwFKTcFPBoFl6AyMBr6a_XxfvHxqAZbPMS2odRQNLV8zGtlz2R5zWQjFB3Ix6rJz4aXw_最后访问日期:2016年12月14日.
  [13]chemtura corporation v. Government of Canada,http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/topics-domaines/disp-diff/crompton.aspx?lang=eng最后訪问日期:2016年12月14日.
  作者简介:刘婷(1992—)女。安徽省合肥市人。贵州大学法学院2015级硕士研究生。研究方向:国际经济法。
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