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摘 要：国内关于死者肖像權中财产利益纠纷频发，缘于国内理论及实务部门对其认识的不足，出现了同案不同判，本文通过对国外典型保护模式及相关理论的梳理及分析，结合我国目前关于死者肖像权中财产利益保护的立法现状及评价，意图探求出适合我国现有国情的可得借鉴的模式，并提出了相关完善建议。
关键词：死者;肖像权;财产利益;法律;保护
1 死者肖像权中财产利益的界定
王泽鉴先生认为，肖像指个人所呈现的外部形象，置于如何呈现，照相、绘画（包括素描插图）、雕像、电视、电影、计算机数字合成、纪念币、漫画等均无需考虑，不以脸部为限，但凡能识别的，据可认为系人的肖像。为方便下文分析及讨论，笔者将死者肖像权中财产利益概念界定为：自然人的肖像所承载的，自然人死亡后，其继承人或者经其授权者可以通过对其商业化利用能够享受到的经济利益。
2 国外关于死者肖像权中财产利益保护典型模式
依传统人格权理论，肖像乃自然人一项重要的人格要素，不具有财产性，具有专属性，不可让与及继承。然而，随着经济的发展，尤其是科学技术的突飞猛进，使得人的肖像容易被定型及制作，随处可见肖像商业代言广告，加之人们对自主权利的认识不断加深，肖像这类人格要素，已然亦有经济价值，此乃现代社会通俗之观念。
因死者肖像权中财产利益产生纠纷频繁，若仍然采用传统理论，则对这种新型利益保护显得不够全面，国外在处理这类纠纷上不再一味地遵循传统理论，已经对财产法的重构或者对人格权法的重构来处理。美国为了保护肖像权中财产利益在财产法领域创设了“公开权”。德国则通过重构原有的人格权理论，将人格权的权能适度扩增，认为人格权中除了具有精神性价值之外，亦具有财产性价值。
2.1 美国的公开权保护模式
美国法中没有形成跟大陆法系一样的概念范畴——肖像权，肖像的保护主要置于隐私权中予以保护。1902年以后，美国纽约州发生了一起肖像侵权纠纷案件，被告未经原告同意使用其肖像用于广告宣传，原告认为其遭受损害诉请法院，法院经审理后驳回原告诉请，后该判决备受诟病，该州于次年对该州的权利法案加以修改，加入相关隐私权条文，明确类似于肖像等被商业化利用后，受害人可主张精神损害赔偿。后来有部分学者提出将肖像置于隐私权中保护，肖像中蕴含着的财产性价值将得不到充分救济。1953年，Frank法官于Haelan LaboratoriesInc.v.Topps Chewing Gum，Inc.案的处理上，认为个人有对其肖像公开的权利，并认为该权利具有排他性，即首创“公开权”以予保护肖像权中的财产利益，1977年美国联邦最高法院于在Zacchini v.Scripps一Howard Broadcasting Co.案再次肯定。据此，美国法创设公开权予以保护肖像权中财产利益并肯定其得为让与及继承。
2.2 德国的模式
德国关于肖像权中财产利益保护模式的确立，乃是建立在德国法院一次又一次的创设性之判决的基础之上。德国早期民法未设有人格权的一般规定，保护肖像权的规范始于《艺术作品著作权法》。后来，德国联邦法院于读者投书案中创设一般人格权，于Paul Dahlke案中肯定肖像权系具有经济价值的排他性权利，并于1999年Marlene Dietrich案中宣示人格权上财产利益可得继承。据此，可以说德国法是通过重构原有的人格权理论，认为人格权中除了具有精神性价值之外，亦具有财产性价值，从而将肖像权中财产利益置于肖像权中以予保护。
3 死者肖像权中财产利益保护的理论基础
论证死者肖像权中财产利益保护的正当性理论前提就是得首先肯定自然人生前就自己的肖像享有财产性的排他性权利。形成的理论主要如下：
（1）自主权利说。持该观点的学者认为死者肖像权中上财产利益的发掘与媒体、社会、经济、科学计算等发展有着密切的关系，但不管如何，死者肖像权中财产利益依附的载体仍然是故去自然人的肖像，如不承认该利益归属的主体，肖像等人格要素将被擅自使用，从某种意义上讲，自然人将丧失对其人格要素的控制及利用，不利于人格的自由发展。据此，应当肯定肖像权中财产利益原本属于自然人本身，并应当承认其的可继承性。
（2）劳动理论说。持该观点的学者认为，肖像等要素与自然人主体形成了一一对应关系，自然人本人取得了相当市场范围内显著影响力与其长时间在某一领域投入的时间、精力、金钱等有着必然的联系，因此等投入而享受因此带来的经济利益，实属当然，据此认为肖像权中财产利益应归自然人本人享有。
（3）诱因说。持该观点的学者认为，法律上承认肖像权中财产利益归属于自然人本人所有，有利于促使人塑造知名形象，并为维护该形象则更加为之努力，人人往这方面努力，则人人亦可成为某一方面之明星，社会之整体利益就会随之提高，社会将得到良性地运行及发展。
（4）禁止侵权人获利说。持该观点的学者认为，若将肖像权中财产利益无缘无故归属于自然人以外的人即未经授权的行为人所有，则就是变向鼓励行为人违法，因违法仍然享受巨大经济上的利益，典型的违背公平正义。
4 我国关于死者肖像权中财产利益保护的立法现状及评价
国内有部分学者认为我国现行法深受传统人格理论之影响，立法时普遍认为人格权以精神利益为内容，不具有财产价值，肖像权已被我国法律明文规定为一种具体人格权，属于人格权范畴，据此认为不具有财产价值，因此，该部分学者认为我国现行法中并没有关于死者肖像权中财产利益保护具体规定，属于立法上的空白。
而我国亦有学者认为，我国目前关于死者肖像权中财产利益系有明文规定的，主要的理由是：民法典出台前，《民法总则》110条、《民法通则》第100条、第120条、《民通意见》第150条及《侵权责任法》第20条即可作为死者肖像权中财产利益保护的请求权基础。这里涉及“损失”这一法律概念的解读，有学者认为，该条文中涉及的“损失”，既包含精神损害，亦包括财产上的损失，即包含死者肖像权中财产利益的损失，我国最高人民法院早在1987年的人民法院公报上明确了《民通意见》第151条中关于“收缴”的观点，无须收缴，应赔偿给受害人。从《侵权责任法》第20条的立法背景上看，当时主要是为了解决人身权被侵害时，通常不能确定其损失，故而要求立法机关改进，而立法机关在结合我国多年实务经验，并借鉴国外的立法例，才最终形成了该条文，在无法确定实际财产损失的，以侵权人获利认定数额。持该观点的学者，特别还强调，自然人可以通过许可他人使用其肖像而享有经济报酬，体现了肖像权具有财产利益属性，《侵权责任法》第20条规定的“获利返”规则利于受害人能得到全面的救济。 笔者认为，两种观点均有一定的道理，均从文义、体系及立法目的等的维度进行了论证，但笔者更倾向于后者的观点。
5 我国死者肖像权中财产利益保护制度完善建议
5.1 应当明确死者肖像权中财产利益的客观性
笔者认为，国内有关死者肖像权中财产利益纠纷案件越来越频发，国家必须从法律层面妥善处理此类纠纷。从理性角度推演，商人以追求经济利益为目的，冒着承担法律责任的风险去使用死者的肖像，无非是认识死者肖像在商业环境中使用具有经济上的利益，这是一种客观事实。死者肖像除了体现精神价值外，亦蕴含着财产性价值，这种价值是客观存在的，这与传统人格权理论的构建逻辑无关。
5.2 我国关于死者肖像权中财产利益保护应采德国一元模式
关于保护模式的选择，笔者认为，国外关于肖像权中财产利益保护的制度比较成熟。美国将肖像权中财产利益置于公开权予以保护，不会造成对法学基本概念范畴的逻辑冲击，即仍然坚持传统权利的分类——严格区分财产性及非财产性。而德国自BGHZ 20，345案件之后承认肖像权具有财产性价值，后又肯定姓名、声音等人格要素亦具有财产性价值。此项利益紧密联系与自然人的肖像，那么从逻辑上仅需将其置于肖像权中予以保护即可。
经济全球化的今天，关于肖像权中财产利益凸显是一个客观事实，法律人不能为了一味维护法律固有的自以为完美的逻辑体系而不对某一种新生利益加以调整。我国在模式选择上必须考虑我国现行的法律体系之兼容性，尤其是要考虑实务部门及现代国民的朴素情感。我国现行的法律体系沿袭于大陆法系，如借鉴类似于美国的公开权制度置于我国的财产法中，必然会造成某种程度的影响。笔者认为，为避免过多地考虑体系兼容的问题，我国最好的选择就是借鉴德国规范模式，肯定肖像权中具有财产性价值。
5.3 应当构建自然人死亡后其肖像权中财产利益的保护制度
现行《民法典》关于肖像权相关规定，基本上已经解决了自然人生前的肖像权中财产利益的保护问题。然而却并没有提及自然人死亡后，其肖像权中财产利益的归属问题。自然人死亡后，其肖像权也随之消亡，那么死者肖像权中财产利益是否发生了继承，抑或是已经随之消亡。德国法院于1999年在BGHZ 143，214-Marlene Dietrich案件中肯定了死者人格权上财产利益的可继承性，美国将肖像权中财产利益置于公开权中被保护，明确均具有继承性。我国人口老龄化人越来越严重的今天，关于死者肖像权中财产利益纠纷将会随之多发，笔者认为我国当务之急应当通过立法来明确其的可继承性。同时，笔者赞成有些学者提出的建议，保护期限明确为50年。
参考文献
[1]王泽鉴.人格权法：法释义学、比较法、案例研究[M].北京：北京大学出版社，2013：140.
[2]王泽鉴.人格权保护的课题与展望——人格权的性质及构造精神利益与财产利益的保護[J].人大法律评论，2009，（01）.
[3]阿依加马丽·苏皮.人格权中财产利益的私法保护研究[D].长春：吉林大学，2015.
[4]冉克平.肖像权上的财产利益及其救济[J].清华法学，2015，（04）.
[5]王若冰.获利返还制度之我见——对《侵权责任法》第20条的检讨[J].当代法学，2014，（06）.
[6]张红.死者生前人格上财产利益之保护[J].法学研究，2011，（02）.
关键词：死者;肖像权;财产利益;法律;保护
1 死者肖像权中财产利益的界定
王泽鉴先生认为，肖像指个人所呈现的外部形象，置于如何呈现，照相、绘画（包括素描插图）、雕像、电视、电影、计算机数字合成、纪念币、漫画等均无需考虑，不以脸部为限，但凡能识别的，据可认为系人的肖像。为方便下文分析及讨论，笔者将死者肖像权中财产利益概念界定为：自然人的肖像所承载的，自然人死亡后，其继承人或者经其授权者可以通过对其商业化利用能够享受到的经济利益。
2 国外关于死者肖像权中财产利益保护典型模式
依传统人格权理论，肖像乃自然人一项重要的人格要素，不具有财产性，具有专属性，不可让与及继承。然而，随着经济的发展，尤其是科学技术的突飞猛进，使得人的肖像容易被定型及制作，随处可见肖像商业代言广告，加之人们对自主权利的认识不断加深，肖像这类人格要素，已然亦有经济价值，此乃现代社会通俗之观念。
因死者肖像权中财产利益产生纠纷频繁，若仍然采用传统理论，则对这种新型利益保护显得不够全面，国外在处理这类纠纷上不再一味地遵循传统理论，已经对财产法的重构或者对人格权法的重构来处理。美国为了保护肖像权中财产利益在财产法领域创设了“公开权”。德国则通过重构原有的人格权理论，将人格权的权能适度扩增，认为人格权中除了具有精神性价值之外，亦具有财产性价值。
2.1 美国的公开权保护模式
美国法中没有形成跟大陆法系一样的概念范畴——肖像权，肖像的保护主要置于隐私权中予以保护。1902年以后，美国纽约州发生了一起肖像侵权纠纷案件，被告未经原告同意使用其肖像用于广告宣传，原告认为其遭受损害诉请法院，法院经审理后驳回原告诉请，后该判决备受诟病，该州于次年对该州的权利法案加以修改，加入相关隐私权条文，明确类似于肖像等被商业化利用后，受害人可主张精神损害赔偿。后来有部分学者提出将肖像置于隐私权中保护，肖像中蕴含着的财产性价值将得不到充分救济。1953年，Frank法官于Haelan LaboratoriesInc.v.Topps Chewing Gum，Inc.案的处理上，认为个人有对其肖像公开的权利，并认为该权利具有排他性，即首创“公开权”以予保护肖像权中的财产利益，1977年美国联邦最高法院于在Zacchini v.Scripps一Howard Broadcasting Co.案再次肯定。据此，美国法创设公开权予以保护肖像权中财产利益并肯定其得为让与及继承。
2.2 德国的模式
德国关于肖像权中财产利益保护模式的确立，乃是建立在德国法院一次又一次的创设性之判决的基础之上。德国早期民法未设有人格权的一般规定，保护肖像权的规范始于《艺术作品著作权法》。后来，德国联邦法院于读者投书案中创设一般人格权，于Paul Dahlke案中肯定肖像权系具有经济价值的排他性权利，并于1999年Marlene Dietrich案中宣示人格权上财产利益可得继承。据此，可以说德国法是通过重构原有的人格权理论，认为人格权中除了具有精神性价值之外，亦具有财产性价值，从而将肖像权中财产利益置于肖像权中以予保护。
3 死者肖像权中财产利益保护的理论基础
论证死者肖像权中财产利益保护的正当性理论前提就是得首先肯定自然人生前就自己的肖像享有财产性的排他性权利。形成的理论主要如下：
（1）自主权利说。持该观点的学者认为死者肖像权中上财产利益的发掘与媒体、社会、经济、科学计算等发展有着密切的关系，但不管如何，死者肖像权中财产利益依附的载体仍然是故去自然人的肖像，如不承认该利益归属的主体，肖像等人格要素将被擅自使用，从某种意义上讲，自然人将丧失对其人格要素的控制及利用，不利于人格的自由发展。据此，应当肯定肖像权中财产利益原本属于自然人本身，并应当承认其的可继承性。
（2）劳动理论说。持该观点的学者认为，肖像等要素与自然人主体形成了一一对应关系，自然人本人取得了相当市场范围内显著影响力与其长时间在某一领域投入的时间、精力、金钱等有着必然的联系，因此等投入而享受因此带来的经济利益，实属当然，据此认为肖像权中财产利益应归自然人本人享有。
（3）诱因说。持该观点的学者认为，法律上承认肖像权中财产利益归属于自然人本人所有，有利于促使人塑造知名形象，并为维护该形象则更加为之努力，人人往这方面努力，则人人亦可成为某一方面之明星，社会之整体利益就会随之提高，社会将得到良性地运行及发展。
（4）禁止侵权人获利说。持该观点的学者认为，若将肖像权中财产利益无缘无故归属于自然人以外的人即未经授权的行为人所有，则就是变向鼓励行为人违法，因违法仍然享受巨大经济上的利益，典型的违背公平正义。
4 我国关于死者肖像权中财产利益保护的立法现状及评价
国内有部分学者认为我国现行法深受传统人格理论之影响，立法时普遍认为人格权以精神利益为内容，不具有财产价值，肖像权已被我国法律明文规定为一种具体人格权，属于人格权范畴，据此认为不具有财产价值，因此，该部分学者认为我国现行法中并没有关于死者肖像权中财产利益保护具体规定，属于立法上的空白。
而我国亦有学者认为，我国目前关于死者肖像权中财产利益系有明文规定的，主要的理由是：民法典出台前，《民法总则》110条、《民法通则》第100条、第120条、《民通意见》第150条及《侵权责任法》第20条即可作为死者肖像权中财产利益保护的请求权基础。这里涉及“损失”这一法律概念的解读，有学者认为，该条文中涉及的“损失”，既包含精神损害，亦包括财产上的损失，即包含死者肖像权中财产利益的损失，我国最高人民法院早在1987年的人民法院公报上明确了《民通意见》第151条中关于“收缴”的观点，无须收缴，应赔偿给受害人。从《侵权责任法》第20条的立法背景上看，当时主要是为了解决人身权被侵害时，通常不能确定其损失，故而要求立法机关改进，而立法机关在结合我国多年实务经验，并借鉴国外的立法例，才最终形成了该条文，在无法确定实际财产损失的，以侵权人获利认定数额。持该观点的学者，特别还强调，自然人可以通过许可他人使用其肖像而享有经济报酬，体现了肖像权具有财产利益属性，《侵权责任法》第20条规定的“获利返”规则利于受害人能得到全面的救济。 笔者认为，两种观点均有一定的道理，均从文义、体系及立法目的等的维度进行了论证，但笔者更倾向于后者的观点。
5 我国死者肖像权中财产利益保护制度完善建议
5.1 应当明确死者肖像权中财产利益的客观性
笔者认为，国内有关死者肖像权中财产利益纠纷案件越来越频发，国家必须从法律层面妥善处理此类纠纷。从理性角度推演，商人以追求经济利益为目的，冒着承担法律责任的风险去使用死者的肖像，无非是认识死者肖像在商业环境中使用具有经济上的利益，这是一种客观事实。死者肖像除了体现精神价值外，亦蕴含着财产性价值，这种价值是客观存在的，这与传统人格权理论的构建逻辑无关。
5.2 我国关于死者肖像权中财产利益保护应采德国一元模式
关于保护模式的选择，笔者认为，国外关于肖像权中财产利益保护的制度比较成熟。美国将肖像权中财产利益置于公开权予以保护，不会造成对法学基本概念范畴的逻辑冲击，即仍然坚持传统权利的分类——严格区分财产性及非财产性。而德国自BGHZ 20，345案件之后承认肖像权具有财产性价值，后又肯定姓名、声音等人格要素亦具有财产性价值。此项利益紧密联系与自然人的肖像，那么从逻辑上仅需将其置于肖像权中予以保护即可。
经济全球化的今天，关于肖像权中财产利益凸显是一个客观事实，法律人不能为了一味维护法律固有的自以为完美的逻辑体系而不对某一种新生利益加以调整。我国在模式选择上必须考虑我国现行的法律体系之兼容性，尤其是要考虑实务部门及现代国民的朴素情感。我国现行的法律体系沿袭于大陆法系，如借鉴类似于美国的公开权制度置于我国的财产法中，必然会造成某种程度的影响。笔者认为，为避免过多地考虑体系兼容的问题，我国最好的选择就是借鉴德国规范模式，肯定肖像权中具有财产性价值。
5.3 应当构建自然人死亡后其肖像权中财产利益的保护制度
现行《民法典》关于肖像权相关规定，基本上已经解决了自然人生前的肖像权中财产利益的保护问题。然而却并没有提及自然人死亡后，其肖像权中财产利益的归属问题。自然人死亡后，其肖像权也随之消亡，那么死者肖像权中财产利益是否发生了继承，抑或是已经随之消亡。德国法院于1999年在BGHZ 143，214-Marlene Dietrich案件中肯定了死者人格权上财产利益的可继承性，美国将肖像权中财产利益置于公开权中被保护，明确均具有继承性。我国人口老龄化人越来越严重的今天，关于死者肖像权中财产利益纠纷将会随之多发，笔者认为我国当务之急应当通过立法来明确其的可继承性。同时，笔者赞成有些学者提出的建议，保护期限明确为50年。
参考文献
[1]王泽鉴.人格权法：法释义学、比较法、案例研究[M].北京：北京大学出版社，2013：140.
[2]王泽鉴.人格权保护的课题与展望——人格权的性质及构造精神利益与财产利益的保護[J].人大法律评论，2009，（01）.
[3]阿依加马丽·苏皮.人格权中财产利益的私法保护研究[D].长春：吉林大学，2015.
[4]冉克平.肖像权上的财产利益及其救济[J].清华法学，2015，（04）.
[5]王若冰.获利返还制度之我见——对《侵权责任法》第20条的检讨[J].当代法学，2014，（06）.
[6]张红.死者生前人格上财产利益之保护[J].法学研究，2011，（02）.