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摘要:受贿犯罪与渎职犯罪都是由检察机关直接立案侦查的国家公职人员犯罪行为。然而当行为人实施了受贿犯罪,又因此有渎职犯罪的行为,应追诉受贿罪或者渎职罪,还是数罪并罚,刑事立法上尚无明确的、全面的规定,学界对此也未形成一致观点。厘清受贿罪与渎职罪的罪数情形,必然对检察机强化关法律监督职能起到积极作用。本文以两者的牵连关系为切入点展开论述,探讨解决的路径。
关键词:受贿罪;渎职罪;牵连犯;数罪并罚
一、受贿犯罪与渎职犯罪发生牵连关系的情形
受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。渎职罪,是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,妨害国家管理活动,致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。[1]
而一旦行为人收受贿赂后以超越职权或故意不正确履行职权等手段为他人谋取利益,并因此造成公共财产、国家和人民利益重大损失的,则又符合滥用职权罪等犯罪构成要件,由此触犯了两个罪名。
就以上情形,应单罪处罚还是数罪并罚,学界的解决观点有以下几种:
1.受贿罪和渎职罪构成牵连犯,从一重罪处断。受贿且渎职之间形成目的行为与手段行为的牵连关系,按照牵连犯从一重罪的处断原则,应当以重罪定性。
2.受贿罪与渎职罪是法条竞合关系,从一重罪论处。受贿犯罪主体范围包含渎职犯罪,为他人谋取利益要件包含渎职行为要件,受贿犯罪与渎职犯罪形成法条竞合关系,应当从一重罪论处。
3.受贿罪与渎职罪是想象竞合关系,从一重罪论处。受贿犯罪构成要件相对复杂,为他人谋取利益要件同时符合渎职犯罪客观要件,在观念上产生竞合,属于实质一罪,应当根据想象竞合原理从一重罪论处。[2]
以上观点从传统的刑法理论出发,分析了受贿罪与渎职罪的关系。但笔者认为,行为人同时触犯受贿罪与渎职罪时,两者应是牵连犯关系。
首先,法条竞合是法条之间的包容与被包容关系,其前提在于普通法条能够在外延上包含特别法条。而受贿犯罪与渎职犯罪之间难以确定何者为普通法条,何种为特殊法条。受贿后实施渎职犯罪则包含了两个以上的犯罪故意。从侵害的法益上看,前者侵害了国家工作人员的廉洁性,后者造成国家和人民利益的重大损失,侵害了多个刑法保护的法益,符合了两个以上犯罪构成要件,是实质的数罪。因此不宜以法条竞合的方式处断两种罪名。
其次,想象竞合犯是一行为触犯数个罪名。从形式上分析,受贿且渎职行为触犯了受贿犯罪与渎职犯罪两个罪名,但整个渎职且受贿行为体系同时且完全符合受贿犯罪与渎职犯罪的构成要件,明显不具备想象竞合犯的特征。
再次,传统刑法理论认为,牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。[3]当受贿犯罪的行为人以收受贿赂为目的,在“为他人谋取利益”的方法或者行为结果又导致了国家和人民利益的重大损失,即符合了传统刑法理论中牵连犯的构成条件。因此,受贿罪与渎职罪构成牵连关系。
二、我国相关立法现状
(一)现行的刑法关于受贿罪与渎职罪的特殊规定
关于受贿罪与渎职罪的处断规定,最为明显的即为《刑法》第399条规定,“……司法工作人员收受贿赂,有前三款(指徇私枉法等,笔者注)行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
(二)关于受贿罪与渎职犯罪处断的司法解释
最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的,应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚”,最高人民法院刑一庭审判长会议纪要《关于受贿并徇私舞弊减刑、假释的行为是定一罪还是数罪的研究意见》指出,“被告人受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑假释的行为,同时符合受贿罪和徇私舞弊减刑假释罪的犯罪构成,应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑假释罪,实行数罪并罚”。
综上可见,司法工作人员收受贿赂,同时又构成刑法第三百八十五条规定的罪名的,择一重罪处罚。而海关工作人员受贿而放纵走私,司法工作人员受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑假释,则要数罪并罚。
我国刑事立法以及司法解释就受贿且渎职的犯罪行为并未作出统一的处断规定,而是根据不同的行为适用不同的处断方式,这使得司法界与学界对此认识模糊,莫衷一是。
三、受贿罪与渎职罪应数罪并罚
笔者虽然认为,行为人收受贿赂后又有渎职犯罪行为时,受贿罪与渎职罪是牵连犯的关系,但是并不认同对此类犯罪采取传统刑法理论中“从一重处罚”的处断原则。当行为人既有受贿犯罪行为又有渎职犯罪行为的,应数罪并罚。
(一)不应简单套用传统的对牵连犯“从一重处罚”理论解决该问题。
1、传统的牵连犯的理论也未能穷尽刑法条文的规定,某些司法解释(如上述关于司法工作人员受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑假释的司法解释)也未采取牵连犯“从一重处罚”的原则。
2、采取“从一重处罚”会导致对犯罪行为评价不全面。一般情况下,如果手段行为明显属于较轻罪行,且手段行为相比较而言明显处于从属地位时,“从一重处断”不会罪刑失衡,对于全面评价原则的影响不大。但是,如果目的行为、手段行为的社会危害性都比较大,手段行为本身属于较重罪行,或者手段行为与目的行为相比并无明显的主从区别时,对二者就都有评价的必要性,“从一重处断”会违反罪刑均衡原则和全面评价原则,这时就应该数罪并罚。为了不因为数罪并罚造成新的罪刑失衡,可以在量刑时对于事实上存在的牵连关系酌予考虑。
(二)实行数罪并罚才能完整评价犯罪行为
1、实行数罪并罚符合刑法“罪责刑相适应”原则。我国《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”该条规定的即是罪责刑相适应原则。犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,法院也应判处其相应轻重的刑罚。
受贿罪与渎职罪都是侵害公权的刑事犯罪,二者都具有相当的危害性,行为人同时犯下二罪,就应视其行为和后果,数罪并罚。
2、实行数罪不会导致对犯罪行为的重复评价。对于因受贿而渎职的行为,有学者认为,其中的渎职行为是受贿罪的客观要素,以受贿罪一罪处理就能达到全面评价,如果数罪并罚将导致重复评价。这一观点存在着不可回避的缺陷。例如,“为他人谋取利益的许诺”本身就是一种行为,符合刑法将“为他人谋取利益”规定为客观要件的表述,只要收受财物时有“为他人谋取利益的许诺”就构成受贿罪的既遂,而不要求有为他人谋取利益的具体行为与结果。而之后实施的滥用职权行为是受贿罪既遂之后的独立行为,所以受贿和滥用职权并罚不会导致重复评价。
(三)实行数罪并罚有利于对法益的最大保护
1、受贿犯罪与渎职犯罪具有双重的危害性。渎职犯罪、受贿犯罪都是国家公职人员利用职务上便利或者职权实施的犯罪,对这类犯罪进行严厉打击一直是立法者和司法机关都给予特别强调的。以经济损失型渎职犯罪为例,一旦构成犯罪,造成经济损失就达10万元以上,有的动辄使国家遭受上百万元的经济损失,社会影响很大。
2、对渎职犯罪的惩治力度有待加强。近年来,渎职犯罪的轻型化问题一直是调研的重点,尽管查处渎职犯罪案件呈逐年上升趋势,但被告人被判缓刑、免予刑事处罚的“轻刑化”现象。尽管导致这种后果的原因是多方面的,但是,首先是刑事立法上没有注重打击渎职犯罪。同时我们看到的是,渎职犯罪造成了国家和人民的巨大损失。因此,为加强对渎职犯罪的打击力度,应对即构成受贿罪又有渎职犯罪行为的行为人实施数罪并罚。
四、对刑法理论以及刑法的修善意见
(一)从世界各国的立法及理论看,对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。虽然费尔巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亚刑法典》(草案)中表述了牵连犯的概念,并提出“从一重处断原则”,但此后的100多年间,牵连犯的概念以及“从一重处断”原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法,早已将牵连犯废止,日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67条中删除了牵连犯的规定,我国台湾地区刑法也在2005年重新修正时删除了牵连犯的规定。\+[4]
因此,“数罪并罚论”应当作为具有独立关系的牵连犯的处罚原则。除了刑法有特别规定之外,对于两种性质完全不同的行为,前后行为之间具有独立性,且以哪一个行为定罪都不能对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价的,应当同时适用两个法条的规定进行数罪并罚,才能做到罚当其罪。
(二)在刑法中直接规定受贿罪与渎职罪的处断原则。根据罪刑法定原则,在刑法中直接规定处断原则是最有效力的途径。
应在保留现有的司法解释的同时,在刑法第九章末尾增加“行为人收受贿赂,又构成本章规定之罪的,根据所触犯的罪名实行数罪并罚,法律另有规定的除外”,以清除长期以来司法实践的模糊区域。
注释:
[1]高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版,第711页,第722页
[2]薛进展、谢杰:《受贿且渎职行为的罪数认定》,《检察日报》2009年8月1日
[3]高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版,第212页
[4]参见于志刚,《受贿后滥用职权的罪数》,载于《国家检察官学院学报》2009年第5期
参考文献:
[1]高铭暄,马克昌《刑法学》,北京大学出版社,2007年1月
[2]冯亚东,《受贿罪与渎职罪的竞合问题》,法学研究,2000年1月
[3]赵秉志:《中国刑法实用》[M],河南人民出版社,2001年
[4]马克昌,《想象的数罪与法规竞合》,法学,1982年1月.
[5]敬大力.渎职罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999年.
[6]陈兴良等,《法条竞合论》,复旦大学出版社,1993年
(作者通讯地址:广西贵港市港北区人民检察院,广西贵港537100)
关键词:受贿罪;渎职罪;牵连犯;数罪并罚
一、受贿犯罪与渎职犯罪发生牵连关系的情形
受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。渎职罪,是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,妨害国家管理活动,致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。[1]
而一旦行为人收受贿赂后以超越职权或故意不正确履行职权等手段为他人谋取利益,并因此造成公共财产、国家和人民利益重大损失的,则又符合滥用职权罪等犯罪构成要件,由此触犯了两个罪名。
就以上情形,应单罪处罚还是数罪并罚,学界的解决观点有以下几种:
1.受贿罪和渎职罪构成牵连犯,从一重罪处断。受贿且渎职之间形成目的行为与手段行为的牵连关系,按照牵连犯从一重罪的处断原则,应当以重罪定性。
2.受贿罪与渎职罪是法条竞合关系,从一重罪论处。受贿犯罪主体范围包含渎职犯罪,为他人谋取利益要件包含渎职行为要件,受贿犯罪与渎职犯罪形成法条竞合关系,应当从一重罪论处。
3.受贿罪与渎职罪是想象竞合关系,从一重罪论处。受贿犯罪构成要件相对复杂,为他人谋取利益要件同时符合渎职犯罪客观要件,在观念上产生竞合,属于实质一罪,应当根据想象竞合原理从一重罪论处。[2]
以上观点从传统的刑法理论出发,分析了受贿罪与渎职罪的关系。但笔者认为,行为人同时触犯受贿罪与渎职罪时,两者应是牵连犯关系。
首先,法条竞合是法条之间的包容与被包容关系,其前提在于普通法条能够在外延上包含特别法条。而受贿犯罪与渎职犯罪之间难以确定何者为普通法条,何种为特殊法条。受贿后实施渎职犯罪则包含了两个以上的犯罪故意。从侵害的法益上看,前者侵害了国家工作人员的廉洁性,后者造成国家和人民利益的重大损失,侵害了多个刑法保护的法益,符合了两个以上犯罪构成要件,是实质的数罪。因此不宜以法条竞合的方式处断两种罪名。
其次,想象竞合犯是一行为触犯数个罪名。从形式上分析,受贿且渎职行为触犯了受贿犯罪与渎职犯罪两个罪名,但整个渎职且受贿行为体系同时且完全符合受贿犯罪与渎职犯罪的构成要件,明显不具备想象竞合犯的特征。
再次,传统刑法理论认为,牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。[3]当受贿犯罪的行为人以收受贿赂为目的,在“为他人谋取利益”的方法或者行为结果又导致了国家和人民利益的重大损失,即符合了传统刑法理论中牵连犯的构成条件。因此,受贿罪与渎职罪构成牵连关系。
二、我国相关立法现状
(一)现行的刑法关于受贿罪与渎职罪的特殊规定
关于受贿罪与渎职罪的处断规定,最为明显的即为《刑法》第399条规定,“……司法工作人员收受贿赂,有前三款(指徇私枉法等,笔者注)行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
(二)关于受贿罪与渎职犯罪处断的司法解释
最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的,应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚”,最高人民法院刑一庭审判长会议纪要《关于受贿并徇私舞弊减刑、假释的行为是定一罪还是数罪的研究意见》指出,“被告人受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑假释的行为,同时符合受贿罪和徇私舞弊减刑假释罪的犯罪构成,应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑假释罪,实行数罪并罚”。
综上可见,司法工作人员收受贿赂,同时又构成刑法第三百八十五条规定的罪名的,择一重罪处罚。而海关工作人员受贿而放纵走私,司法工作人员受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑假释,则要数罪并罚。
我国刑事立法以及司法解释就受贿且渎职的犯罪行为并未作出统一的处断规定,而是根据不同的行为适用不同的处断方式,这使得司法界与学界对此认识模糊,莫衷一是。
三、受贿罪与渎职罪应数罪并罚
笔者虽然认为,行为人收受贿赂后又有渎职犯罪行为时,受贿罪与渎职罪是牵连犯的关系,但是并不认同对此类犯罪采取传统刑法理论中“从一重处罚”的处断原则。当行为人既有受贿犯罪行为又有渎职犯罪行为的,应数罪并罚。
(一)不应简单套用传统的对牵连犯“从一重处罚”理论解决该问题。
1、传统的牵连犯的理论也未能穷尽刑法条文的规定,某些司法解释(如上述关于司法工作人员受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑假释的司法解释)也未采取牵连犯“从一重处罚”的原则。
2、采取“从一重处罚”会导致对犯罪行为评价不全面。一般情况下,如果手段行为明显属于较轻罪行,且手段行为相比较而言明显处于从属地位时,“从一重处断”不会罪刑失衡,对于全面评价原则的影响不大。但是,如果目的行为、手段行为的社会危害性都比较大,手段行为本身属于较重罪行,或者手段行为与目的行为相比并无明显的主从区别时,对二者就都有评价的必要性,“从一重处断”会违反罪刑均衡原则和全面评价原则,这时就应该数罪并罚。为了不因为数罪并罚造成新的罪刑失衡,可以在量刑时对于事实上存在的牵连关系酌予考虑。
(二)实行数罪并罚才能完整评价犯罪行为
1、实行数罪并罚符合刑法“罪责刑相适应”原则。我国《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”该条规定的即是罪责刑相适应原则。犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,法院也应判处其相应轻重的刑罚。
受贿罪与渎职罪都是侵害公权的刑事犯罪,二者都具有相当的危害性,行为人同时犯下二罪,就应视其行为和后果,数罪并罚。
2、实行数罪不会导致对犯罪行为的重复评价。对于因受贿而渎职的行为,有学者认为,其中的渎职行为是受贿罪的客观要素,以受贿罪一罪处理就能达到全面评价,如果数罪并罚将导致重复评价。这一观点存在着不可回避的缺陷。例如,“为他人谋取利益的许诺”本身就是一种行为,符合刑法将“为他人谋取利益”规定为客观要件的表述,只要收受财物时有“为他人谋取利益的许诺”就构成受贿罪的既遂,而不要求有为他人谋取利益的具体行为与结果。而之后实施的滥用职权行为是受贿罪既遂之后的独立行为,所以受贿和滥用职权并罚不会导致重复评价。
(三)实行数罪并罚有利于对法益的最大保护
1、受贿犯罪与渎职犯罪具有双重的危害性。渎职犯罪、受贿犯罪都是国家公职人员利用职务上便利或者职权实施的犯罪,对这类犯罪进行严厉打击一直是立法者和司法机关都给予特别强调的。以经济损失型渎职犯罪为例,一旦构成犯罪,造成经济损失就达10万元以上,有的动辄使国家遭受上百万元的经济损失,社会影响很大。
2、对渎职犯罪的惩治力度有待加强。近年来,渎职犯罪的轻型化问题一直是调研的重点,尽管查处渎职犯罪案件呈逐年上升趋势,但被告人被判缓刑、免予刑事处罚的“轻刑化”现象。尽管导致这种后果的原因是多方面的,但是,首先是刑事立法上没有注重打击渎职犯罪。同时我们看到的是,渎职犯罪造成了国家和人民的巨大损失。因此,为加强对渎职犯罪的打击力度,应对即构成受贿罪又有渎职犯罪行为的行为人实施数罪并罚。
四、对刑法理论以及刑法的修善意见
(一)从世界各国的立法及理论看,对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。虽然费尔巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亚刑法典》(草案)中表述了牵连犯的概念,并提出“从一重处断原则”,但此后的100多年间,牵连犯的概念以及“从一重处断”原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法,早已将牵连犯废止,日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67条中删除了牵连犯的规定,我国台湾地区刑法也在2005年重新修正时删除了牵连犯的规定。\+[4]
因此,“数罪并罚论”应当作为具有独立关系的牵连犯的处罚原则。除了刑法有特别规定之外,对于两种性质完全不同的行为,前后行为之间具有独立性,且以哪一个行为定罪都不能对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价的,应当同时适用两个法条的规定进行数罪并罚,才能做到罚当其罪。
(二)在刑法中直接规定受贿罪与渎职罪的处断原则。根据罪刑法定原则,在刑法中直接规定处断原则是最有效力的途径。
应在保留现有的司法解释的同时,在刑法第九章末尾增加“行为人收受贿赂,又构成本章规定之罪的,根据所触犯的罪名实行数罪并罚,法律另有规定的除外”,以清除长期以来司法实践的模糊区域。
注释:
[1]高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版,第711页,第722页
[2]薛进展、谢杰:《受贿且渎职行为的罪数认定》,《检察日报》2009年8月1日
[3]高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版,第212页
[4]参见于志刚,《受贿后滥用职权的罪数》,载于《国家检察官学院学报》2009年第5期
参考文献:
[1]高铭暄,马克昌《刑法学》,北京大学出版社,2007年1月
[2]冯亚东,《受贿罪与渎职罪的竞合问题》,法学研究,2000年1月
[3]赵秉志:《中国刑法实用》[M],河南人民出版社,2001年
[4]马克昌,《想象的数罪与法规竞合》,法学,1982年1月.
[5]敬大力.渎职罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999年.
[6]陈兴良等,《法条竞合论》,复旦大学出版社,1993年
(作者通讯地址:广西贵港市港北区人民检察院,广西贵港537100)