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摘 要：期待可能性作为一种尚未为我国司法界所认可的理论，虽然国内学界对此有诸多研究。“公正、谦抑、人道，现代刑法的三大价值目标，构成刑法的三大支点，也是刑法哲学应该贯穿的三条红线。”期待可能性理论因其灌注着人道和谦抑的追求，积极的引进期待可能性理论是符合刑法发展的，同时借鉴期待可能性理论对于维护社会稳定，尊重和保障人权具有重要的现实意义。
关键词：期待可能性；司法制约；引进路径
虽然在我国现行刑法中并无任何“期待可能性”的字样，但在我国现今的实践中却也包含了丰富的期待可能性思想。
一、立法层面上体现的期待可能性思想
我国刑法第16条：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”该条款规定的本意是指行为人处于不可抗力下，其犯罪行为是不被认定为犯罪。这与刑法第20条、21条规定的紧急避险存在一定的相似处，都是在外力作用下导致的行为不具有选择性。但是笔者认为，该条款中的“不能抗拒”还应包括缺乏期待可能性的情形，即精神方面的不可抗因素。笔者认为，该条以行为人缺乏期待可能性从消极的方面否定了行为人的罪过。刑法第17条规定的，14周岁以下的未成年人、已满14 周岁不满18周岁的未成年人实施危害社会行为，其所担负刑事责任与成年人相比各有不同。对于已满14周岁不满16周岁的人实施除了故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、贩毒罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪以外的，不负刑事责任。已满14周岁不满18周岁的犯罪， 应当从轻或减轻处罚。类似的还有刑法第18条规定的精神病人犯罪可以从轻、减轻或者免除处罚。刑法第28条关于胁从犯的规定则体现了期待可能性程度与刑事责任成正比。“胁从犯是受到他人威胁后去实施犯罪的， 所以，与其他犯罪人比较， 其期待可能性较低， 因此， 法律规定： 对于胁从犯， 应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。”刑法第134 条重大责任事故罪规定，被强迫违章冒险作业的工人不构成本罪。虽然工人认识到违章冒险作业可能造成的后果，但工人为了不丢掉自己的“饭碗”，在雇主的“强迫”之下，进行违章冒险作业，故工人对此行为是不负刑事责任的。这和“癖马案”的因由类似，毕竟法不能冷血的期待工人放弃自己维持生计的工作而不实施违章冒险作业。
二、司法实践层面上的期待可能性思想应用
我国刑法第六十三条第二款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。而类似的因为缺乏期待可能性或期待可能性程度较低而不被认为是犯罪或轻判的案例尚有很多，我国虽然并未引入期待可能性理论，但是对于该理论或是说期待可能性思想，在实践中已经有所应用。因此我们不能因为期待可能性与我国刑法理论体系相左便拒绝引入。
三、引进期待可能性理论的路径
（一）期待可能性超法规适用及其司法制约
首先在司法实践中必须注重对期待可能性的运用。在判断是否具有期待可能性及待可能性的程度时，许多学者及司法工作者过于重视事实要件，即随附情况是否恶劣严重到使行为人完全失去或部分失去意志自由而不具有期待可能性，而同时忽视了价值要件的重要性。笔者认为只有附加上价值要件的评价，期待可能性的判断才不会出现偏差，得出荒诞的结论。比如行为人为了逃避警察追捕而向警察开枪的情形与被害人为了摆脱行为人的追杀而向其开枪相比，两者在行为上完全一样，随附情况都很恶劣，目的都是出于自保的人类天性，因此两者在事实要件上基本一致的。但人们根据常识、常理、常情进行价值判断时，必然会对前者进行否定评价而对后者进行肯定评价，刑法的价值判断应该与民众的这种价值判断相一致，认可后者不具有期待可能性，而否定前者不具有期待可能性，这样才能使判决结果符合人民的期待，产生更好的社会效应。
其次期待可能性的本质是在承认人只有相对意志自由的基础上，对行为人由于随附情况的异常而不具有为合法行为的可能性的一种体谅。因此在司法实践中，正确认定期待可能性就必须十分重视查清行为人犯罪的原因，分析该原因是否具有可宽恕性，而当前在立法及司法实践中过于强调危害后果，而忽视了犯罪原因及主观因素。甚至在辩护方对犯罪的原因请求法庭调查或者提出意见时，有些法官竟认为这与案件无关而不予理睬，在审判组织上，司法实践中重大案件是由审判委员会做最后决定的，而审判委员会成员并不出席合议庭，也不直接听取控辩双方的意见，因此在了解案件原因方面必然不充分，也就无从适用期待可能性。
上述情况造成的后果是期待可能性的判断不具有现实根基，被人为的虚置了，也就不可能发挥期待可能性救济人性弱点的功能。在程序上有相应的机制控制其不被滥用，如可以根据刑法六十三条第二款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，要求凡以期待可能性为由减轻处罚的都需经最高人民法院核准。当然根据本条只能减轻处罚，而不能完全的免除责任，这就对一些完全不具备期待可能性的情况还要承担刑法的非难是不公正的。其实既然核准权在最高院，完全可以不用担心在特殊情况下期待可能性的滥用，将本条改为“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻或免除处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚或免除处罚”似乎更合理。
（二）我国犯罪体系引入期待可能性的初步设想
我国的犯罪体系是仿效前苏联的犯罪体系而建立，而前苏联的犯罪体系又是对德国的犯罪体系进行改造而产生，大陆法系的有责性要件被被前苏联改造成犯罪主体方面的责任能力和犯罪主观方面的故意和过失，期待可能性等超法规的责任阻却事由并没有规定在犯罪要件之中。期待可能性的大小体现了行为人主观恶性的大小，应将期待可能性列入犯罪的主观方面，即在故意和过失之外加入期待可能性。故意、过失为积极要件，而期待可能性为消极要件。行为人只有主观同时具有故意或过失并且具有期待可能性才符合犯罪的主观要件，不具有期待可能性就不符合犯罪主观要件而不构成犯罪，期待可能性低则减轻行为人的刑事责任。期待可能可以在刑法总则中设定为责任阻却事由和责任减轻事由，同时在刑法分则和司法解释中将符合期待可能性思想融入具体犯罪，充分考虑行为人实施该行为之际的内部的、外部的一切情形考察，根据行为人期待可能性的大小判定其主观恶性，并以此作为承担刑事责任的基础。
四、结语
在当今社会处于转型时期，各种社会矛盾日益复杂，如只注重刑法刚的一面，而不注重行为人主观恶性，不体现刑法应有的人性关怀，容易激发矛盾，而期待可能性体现了刑法的谦抑性和对人性弱点的体谅，体现了对社会弱势群体的宽容，对刑法施以适当柔化，因此可以有效化解矛盾。这就要求我们明确期待可能性的程度对定罪量刑的影响，从而实现罪刑相适应。综上所述，期待可能性理论对我国刑法的理论和实践的完善都有重要的借鉴意义。
参考文献：
[1]童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社 2004 年版。
[2]刘明祥：“论紧急避险的性质”，《刑法论文选萃》中国法制出版社 2004 年版。
[3]赵桂玉，李春风：“期待可能性理论与我国刑事司法实践”，《法制与社会》，2014年2月
[4]孙国祥：《刑法基本问题》，北京：法律出版社 2007 年版。
作者简介：
李昌森（1989-），男，汉族。延边大学法学院2012级法律硕士（非法学）专业硕士研究生。
关键词：期待可能性；司法制约；引进路径
虽然在我国现行刑法中并无任何“期待可能性”的字样，但在我国现今的实践中却也包含了丰富的期待可能性思想。
一、立法层面上体现的期待可能性思想
我国刑法第16条：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”该条款规定的本意是指行为人处于不可抗力下，其犯罪行为是不被认定为犯罪。这与刑法第20条、21条规定的紧急避险存在一定的相似处，都是在外力作用下导致的行为不具有选择性。但是笔者认为，该条款中的“不能抗拒”还应包括缺乏期待可能性的情形，即精神方面的不可抗因素。笔者认为，该条以行为人缺乏期待可能性从消极的方面否定了行为人的罪过。刑法第17条规定的，14周岁以下的未成年人、已满14 周岁不满18周岁的未成年人实施危害社会行为，其所担负刑事责任与成年人相比各有不同。对于已满14周岁不满16周岁的人实施除了故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、贩毒罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪以外的，不负刑事责任。已满14周岁不满18周岁的犯罪， 应当从轻或减轻处罚。类似的还有刑法第18条规定的精神病人犯罪可以从轻、减轻或者免除处罚。刑法第28条关于胁从犯的规定则体现了期待可能性程度与刑事责任成正比。“胁从犯是受到他人威胁后去实施犯罪的， 所以，与其他犯罪人比较， 其期待可能性较低， 因此， 法律规定： 对于胁从犯， 应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。”刑法第134 条重大责任事故罪规定，被强迫违章冒险作业的工人不构成本罪。虽然工人认识到违章冒险作业可能造成的后果，但工人为了不丢掉自己的“饭碗”，在雇主的“强迫”之下，进行违章冒险作业，故工人对此行为是不负刑事责任的。这和“癖马案”的因由类似，毕竟法不能冷血的期待工人放弃自己维持生计的工作而不实施违章冒险作业。
二、司法实践层面上的期待可能性思想应用
我国刑法第六十三条第二款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。而类似的因为缺乏期待可能性或期待可能性程度较低而不被认为是犯罪或轻判的案例尚有很多，我国虽然并未引入期待可能性理论，但是对于该理论或是说期待可能性思想，在实践中已经有所应用。因此我们不能因为期待可能性与我国刑法理论体系相左便拒绝引入。
三、引进期待可能性理论的路径
（一）期待可能性超法规适用及其司法制约
首先在司法实践中必须注重对期待可能性的运用。在判断是否具有期待可能性及待可能性的程度时，许多学者及司法工作者过于重视事实要件，即随附情况是否恶劣严重到使行为人完全失去或部分失去意志自由而不具有期待可能性，而同时忽视了价值要件的重要性。笔者认为只有附加上价值要件的评价，期待可能性的判断才不会出现偏差，得出荒诞的结论。比如行为人为了逃避警察追捕而向警察开枪的情形与被害人为了摆脱行为人的追杀而向其开枪相比，两者在行为上完全一样，随附情况都很恶劣，目的都是出于自保的人类天性，因此两者在事实要件上基本一致的。但人们根据常识、常理、常情进行价值判断时，必然会对前者进行否定评价而对后者进行肯定评价，刑法的价值判断应该与民众的这种价值判断相一致，认可后者不具有期待可能性，而否定前者不具有期待可能性，这样才能使判决结果符合人民的期待，产生更好的社会效应。
其次期待可能性的本质是在承认人只有相对意志自由的基础上，对行为人由于随附情况的异常而不具有为合法行为的可能性的一种体谅。因此在司法实践中，正确认定期待可能性就必须十分重视查清行为人犯罪的原因，分析该原因是否具有可宽恕性，而当前在立法及司法实践中过于强调危害后果，而忽视了犯罪原因及主观因素。甚至在辩护方对犯罪的原因请求法庭调查或者提出意见时，有些法官竟认为这与案件无关而不予理睬，在审判组织上，司法实践中重大案件是由审判委员会做最后决定的，而审判委员会成员并不出席合议庭，也不直接听取控辩双方的意见，因此在了解案件原因方面必然不充分，也就无从适用期待可能性。
上述情况造成的后果是期待可能性的判断不具有现实根基，被人为的虚置了，也就不可能发挥期待可能性救济人性弱点的功能。在程序上有相应的机制控制其不被滥用，如可以根据刑法六十三条第二款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，要求凡以期待可能性为由减轻处罚的都需经最高人民法院核准。当然根据本条只能减轻处罚，而不能完全的免除责任，这就对一些完全不具备期待可能性的情况还要承担刑法的非难是不公正的。其实既然核准权在最高院，完全可以不用担心在特殊情况下期待可能性的滥用，将本条改为“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻或免除处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚或免除处罚”似乎更合理。
（二）我国犯罪体系引入期待可能性的初步设想
我国的犯罪体系是仿效前苏联的犯罪体系而建立，而前苏联的犯罪体系又是对德国的犯罪体系进行改造而产生，大陆法系的有责性要件被被前苏联改造成犯罪主体方面的责任能力和犯罪主观方面的故意和过失，期待可能性等超法规的责任阻却事由并没有规定在犯罪要件之中。期待可能性的大小体现了行为人主观恶性的大小，应将期待可能性列入犯罪的主观方面，即在故意和过失之外加入期待可能性。故意、过失为积极要件，而期待可能性为消极要件。行为人只有主观同时具有故意或过失并且具有期待可能性才符合犯罪的主观要件，不具有期待可能性就不符合犯罪主观要件而不构成犯罪，期待可能性低则减轻行为人的刑事责任。期待可能可以在刑法总则中设定为责任阻却事由和责任减轻事由，同时在刑法分则和司法解释中将符合期待可能性思想融入具体犯罪，充分考虑行为人实施该行为之际的内部的、外部的一切情形考察，根据行为人期待可能性的大小判定其主观恶性，并以此作为承担刑事责任的基础。
四、结语
在当今社会处于转型时期，各种社会矛盾日益复杂，如只注重刑法刚的一面，而不注重行为人主观恶性，不体现刑法应有的人性关怀，容易激发矛盾，而期待可能性体现了刑法的谦抑性和对人性弱点的体谅，体现了对社会弱势群体的宽容，对刑法施以适当柔化，因此可以有效化解矛盾。这就要求我们明确期待可能性的程度对定罪量刑的影响，从而实现罪刑相适应。综上所述，期待可能性理论对我国刑法的理论和实践的完善都有重要的借鉴意义。
参考文献：
[1]童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社 2004 年版。
[2]刘明祥：“论紧急避险的性质”，《刑法论文选萃》中国法制出版社 2004 年版。
[3]赵桂玉，李春风：“期待可能性理论与我国刑事司法实践”，《法制与社会》，2014年2月
[4]孙国祥：《刑法基本问题》，北京：法律出版社 2007 年版。
作者简介：
李昌森（1989-），男，汉族。延边大学法学院2012级法律硕士（非法学）专业硕士研究生。