论文部分内容阅读
摘 要：注意义务是医疗机构及医务人员在医疗活动中酌一项法定义务，该义务的前提是危险可预见性，主要是指对于患者实施的医疗行为存在的风险包括发展风险和合理风险，医师的医疗行为必须符合当时的医疗水平，医疗机构及医务人员要严格履行此项义务。
关键词：注意义务；危险可预见性；发展风险与合理风险
注意义务，抽象地说，是指不使有害结果发生，而使意识集中、谨慎行事的义务。《牛津法律大辞典》的解释是：“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中，行为人无需因疏忽而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么，在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。因此，医生对其病人负有注意的义务；高速公路的驾车人应对其他人负有注意的义务。”
一、医师的注意义务概述
医师的注意义务就是在医疗行为时依据法律、法规、规章制度和具体的操作规程以及职务或业务上的习惯和常理，接受合同或委托的要求等，保持足够的小心谨慎以预见医疗行为的结果和避免损害结果发生的义务，学者将其概括为一般注意义务和特殊注意义务。
一般注意义务贯穿医疗活动的全过程，是对医师的传统性的要求。依据不同的医疗行为类型又可分为诊断过程中的注意义务，治疗过程中的注意义务，手术过程中的注意义务，注射、抽血、放射治疗以及麻醉过程中的注意义务等。
特殊注意义务是在医疗过失诉讼发展过程中逐步从一般注意义务中分化出来的，因其在内容上具有一定的特殊性并且在医疗行为中占据了越来越重要的地位，最终被加以单独认定的义务。
二、医师注意义务判断标准
医师注意义务违反的判断标准一直是一个两难的选择，如果医师注意义务违反的判断标准过分严厉，则可能促使医师过多地自我保护，例如对患者实施不必要的检查，或者避免使用一些具有良好治疗效果但颇具医疗风险的诊疗手段等。相反，当判断标准过低时，就可能造成医生的责任心降低、患者利益受损。因此在如何实现医疗技术的发展和患者利益保护之间寻求一个平衡点，是法学家和法官一直思考和争执的问题。
1、注意义务的前提，是危险的预见可能性
对于医疗过程中的危险，如果按照一般医学常识可以预见，则有预见义务。遇见危险发生，法律即确认行为人回避危险的义务，如不考虑回避手段，甚至任由危险发生，应负故意责任，如果预见结果发生，而采取不适当的回避手段，就可能构成注意义务的违反。然而，影响医疗效果的因素是多种的，如医师本身的业务水平、医疗设备、医疗营利的观念以及医疗地域性等。因此，如何决定医师是否已尽注意义务，学者认为以具有通常人之注意能力者担任医师时所应有的知识和技能为标准，此类评判，有相应的考试和许可制度，如果经过考试合格且取得许可执照，就已决定医师具有通常人之注意能力者所应有的知识和技能标准，也就是以平均医师的注意能力为标准，不考虑医师个人的知识和技能上的差异。也就是说，医师个人的学识、技能、个人研究水平与从业经验的差异不能成为减轻注意义务的理由。另外，医师应当不断吸收新的医学知识以提高医疗水准，如果医学界已经研究出新的治疗方法或新的药物足以治疗某种疾病，而医师却茫然不知，就会欠缺一般医疗水平所必要的知识和技能，若因此诊疗失败，应认定为违反注意义务。但是，如果发生不可抗力或不可预知的医疗意外和并发症，则与注意能力无关。
由于自身对医疗知识的缺乏，患者将自己的生命与健康委托给医疗机构及医师。鉴于救死扶伤的重大使命和医疗行为本身的诸多不确定性，医疗机构及其医务人员在医疗过程中理应坚持全面谨慎、勤勉和忠实的注意义务。医疗机构及其医务人员的医疗行为必须符合其医疗水准所要求的注意义务。否则，对患者造成损害的要依法承担损害赔偿责任。法律之所以规定医疗注意义务，其原因主要在于：（1）从医疗伦理上讲，医疗活动承担着治病救人的崇高职责，自觉履行注意义务是医师职业道德的要求。（2）从医患关系上讲，医师对医学问题具有专门的知识和技术，患者对有关的专业知识往往是知之甚少，这种信息不对称条件下，患者将自己的重大生命事务委托给医师，医师应当坚持诚实信用的原则，在实行医疗行为过程中，履行谨慎、勤勉和忠实的注意义务。（3）从医疗活动本身的特点来看，医疗行为本身存在诸多不确定性，许多疾病的病因、发病机制仍然不明确，医学诊断大多仅能间接地依症状、辅以相关的检查来探索相关信息。
因此，诊断无法绝对正确，这是履行注意义务的现实要求。
2、医疗注意义务的对象，主要是指对于患者实施的医疗行为存在的风险包括发展风险和合理风险
发展风险主要是指不能预见的风险，指鉴于科研的局限性，即使遵循了特定的程序，也没有发现这一技术存在的危险。发展的风险所考虑的不只是在于医师的主观心理，关键在于其运用这一技术本身。对某一技术原来不知道的风险，一旦经专业人士认定有较大的风险，医师就有回避的义务。
合理风险指已经预见而不可避免的风险。首先，运用这一技术在给患者解决病痛的同时不可避免地也会给其带来伤害，但目前没有更好的手段减轻手术中病人的疼痛，这种技术的应用就变得不可避免。其次，损害后果也不能避免。对于有可能存在的风险，如果已经采取了相应的措施，仍然不能阻止风险发生，这就构成损害不可避免。医疗中大量因医疗技术带来的意外事故和并发症都可以归于这一类。注意义务的加强对受害人提供了强有力的保护，但是这种保护是以牺牲行为人的积极性和主动性以及社会的发展和经济的繁荣为代价的，权衡这两种利益，要课以行为人的注意义务必须符合众多的要件，考虑公平、正义和合理性等因素，医疗注意义务也不例外。这就涉及注意义务的标准
问题。
3、医师的医疗行为必须符合当时的医疗水平，这是客观上的注意标准
这里的医疗水平不等同于医学水平。医学水平是研究水平或学界水平，其核心是由学术界的公认而形成，而医疗水平则为实践中普遍实施的技术水平。一项医疗方法从最初的实践、验证到学界的公认，再到医疗实践中的推行普及，需要一个过程，因此，不能以医学水平而应当以医疗水准作为医师注意义务的判断基准。另外，随着科技水平的提高，医疗水平是不断发展的。医师不仅应具备传统的医学理论和技能，而且应不断吸收医学新知，积累临床经验，从事更进一步的医学研究和实验，以达到相应的临床医疗水准，不能以不熟悉某项知识技能而免责。应当指出，医师对患者施以诊治？只要医师的医疗行为符合其专业要求的注意、学识及技术标准，即使其结果不理想，也不能因此要其承担责任。再者，医疗纠纷解决的时间可能较长，判断是否尽到注意义务应当以诊疗行为发生时的诊疗水平为参照才公平合理。
综上，注意义务是医疗机构及医务人员在医療活动中酌一项法定义务，医疗机构及医务人员要严格履行此项义务，否则就可能要为由此引发的不良后果埋单。
关键词：注意义务；危险可预见性；发展风险与合理风险
注意义务，抽象地说，是指不使有害结果发生，而使意识集中、谨慎行事的义务。《牛津法律大辞典》的解释是：“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中，行为人无需因疏忽而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么，在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。因此，医生对其病人负有注意的义务；高速公路的驾车人应对其他人负有注意的义务。”
一、医师的注意义务概述
医师的注意义务就是在医疗行为时依据法律、法规、规章制度和具体的操作规程以及职务或业务上的习惯和常理，接受合同或委托的要求等，保持足够的小心谨慎以预见医疗行为的结果和避免损害结果发生的义务，学者将其概括为一般注意义务和特殊注意义务。
一般注意义务贯穿医疗活动的全过程，是对医师的传统性的要求。依据不同的医疗行为类型又可分为诊断过程中的注意义务，治疗过程中的注意义务，手术过程中的注意义务，注射、抽血、放射治疗以及麻醉过程中的注意义务等。
特殊注意义务是在医疗过失诉讼发展过程中逐步从一般注意义务中分化出来的，因其在内容上具有一定的特殊性并且在医疗行为中占据了越来越重要的地位，最终被加以单独认定的义务。
二、医师注意义务判断标准
医师注意义务违反的判断标准一直是一个两难的选择，如果医师注意义务违反的判断标准过分严厉，则可能促使医师过多地自我保护，例如对患者实施不必要的检查，或者避免使用一些具有良好治疗效果但颇具医疗风险的诊疗手段等。相反，当判断标准过低时，就可能造成医生的责任心降低、患者利益受损。因此在如何实现医疗技术的发展和患者利益保护之间寻求一个平衡点，是法学家和法官一直思考和争执的问题。
1、注意义务的前提，是危险的预见可能性
对于医疗过程中的危险，如果按照一般医学常识可以预见，则有预见义务。遇见危险发生，法律即确认行为人回避危险的义务，如不考虑回避手段，甚至任由危险发生，应负故意责任，如果预见结果发生，而采取不适当的回避手段，就可能构成注意义务的违反。然而，影响医疗效果的因素是多种的，如医师本身的业务水平、医疗设备、医疗营利的观念以及医疗地域性等。因此，如何决定医师是否已尽注意义务，学者认为以具有通常人之注意能力者担任医师时所应有的知识和技能为标准，此类评判，有相应的考试和许可制度，如果经过考试合格且取得许可执照，就已决定医师具有通常人之注意能力者所应有的知识和技能标准，也就是以平均医师的注意能力为标准，不考虑医师个人的知识和技能上的差异。也就是说，医师个人的学识、技能、个人研究水平与从业经验的差异不能成为减轻注意义务的理由。另外，医师应当不断吸收新的医学知识以提高医疗水准，如果医学界已经研究出新的治疗方法或新的药物足以治疗某种疾病，而医师却茫然不知，就会欠缺一般医疗水平所必要的知识和技能，若因此诊疗失败，应认定为违反注意义务。但是，如果发生不可抗力或不可预知的医疗意外和并发症，则与注意能力无关。
由于自身对医疗知识的缺乏，患者将自己的生命与健康委托给医疗机构及医师。鉴于救死扶伤的重大使命和医疗行为本身的诸多不确定性，医疗机构及其医务人员在医疗过程中理应坚持全面谨慎、勤勉和忠实的注意义务。医疗机构及其医务人员的医疗行为必须符合其医疗水准所要求的注意义务。否则，对患者造成损害的要依法承担损害赔偿责任。法律之所以规定医疗注意义务，其原因主要在于：（1）从医疗伦理上讲，医疗活动承担着治病救人的崇高职责，自觉履行注意义务是医师职业道德的要求。（2）从医患关系上讲，医师对医学问题具有专门的知识和技术，患者对有关的专业知识往往是知之甚少，这种信息不对称条件下，患者将自己的重大生命事务委托给医师，医师应当坚持诚实信用的原则，在实行医疗行为过程中，履行谨慎、勤勉和忠实的注意义务。（3）从医疗活动本身的特点来看，医疗行为本身存在诸多不确定性，许多疾病的病因、发病机制仍然不明确，医学诊断大多仅能间接地依症状、辅以相关的检查来探索相关信息。
因此，诊断无法绝对正确，这是履行注意义务的现实要求。
2、医疗注意义务的对象，主要是指对于患者实施的医疗行为存在的风险包括发展风险和合理风险
发展风险主要是指不能预见的风险，指鉴于科研的局限性，即使遵循了特定的程序，也没有发现这一技术存在的危险。发展的风险所考虑的不只是在于医师的主观心理，关键在于其运用这一技术本身。对某一技术原来不知道的风险，一旦经专业人士认定有较大的风险，医师就有回避的义务。
合理风险指已经预见而不可避免的风险。首先，运用这一技术在给患者解决病痛的同时不可避免地也会给其带来伤害，但目前没有更好的手段减轻手术中病人的疼痛，这种技术的应用就变得不可避免。其次，损害后果也不能避免。对于有可能存在的风险，如果已经采取了相应的措施，仍然不能阻止风险发生，这就构成损害不可避免。医疗中大量因医疗技术带来的意外事故和并发症都可以归于这一类。注意义务的加强对受害人提供了强有力的保护，但是这种保护是以牺牲行为人的积极性和主动性以及社会的发展和经济的繁荣为代价的，权衡这两种利益，要课以行为人的注意义务必须符合众多的要件，考虑公平、正义和合理性等因素，医疗注意义务也不例外。这就涉及注意义务的标准
问题。
3、医师的医疗行为必须符合当时的医疗水平，这是客观上的注意标准
这里的医疗水平不等同于医学水平。医学水平是研究水平或学界水平，其核心是由学术界的公认而形成，而医疗水平则为实践中普遍实施的技术水平。一项医疗方法从最初的实践、验证到学界的公认，再到医疗实践中的推行普及，需要一个过程，因此，不能以医学水平而应当以医疗水准作为医师注意义务的判断基准。另外，随着科技水平的提高，医疗水平是不断发展的。医师不仅应具备传统的医学理论和技能，而且应不断吸收医学新知，积累临床经验，从事更进一步的医学研究和实验，以达到相应的临床医疗水准，不能以不熟悉某项知识技能而免责。应当指出，医师对患者施以诊治？只要医师的医疗行为符合其专业要求的注意、学识及技术标准，即使其结果不理想，也不能因此要其承担责任。再者，医疗纠纷解决的时间可能较长，判断是否尽到注意义务应当以诊疗行为发生时的诊疗水平为参照才公平合理。
综上，注意义务是医疗机构及医务人员在医療活动中酌一项法定义务，医疗机构及医务人员要严格履行此项义务，否则就可能要为由此引发的不良后果埋单。