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作者简介：曾永兴，厦门市思明区人民法院，法学硕士。
摘要：非法证据排除规则作为一项重要的诉讼证据规则，对于制止非法取证行为，保障公民的基本权利，具有着重要的意义。我国民事立法对这一制度安排逐步调整仍存在着相当的缺陷和不足。本文拟在反思现行民事诉讼立法的基础上，就建构我国民事诉讼非法证据排除规则的制度进行探讨。
关键词：民事诉讼；非法证据；制度建构
一、非法证据及非法证据排除规则的内涵
非法证据排除规则中之非法证据是与合法证据相对应的一个概念。合法证据包括三个层次和方面：一是合证据法，即符合证据法律制度所规定的证据的一般表现形式，如《民事诉讼法》所规定的七种证据形式；二是合实体法，即符合实体法律规范所要求的证据的特殊表现形式，如书面证据、公正证据等等；三是合程序法，即符合程序法的原则规定及具体规定，如证据提供的程序、证据收集的程序等等。 广义的“非法证据”是指所有违背了证据法、实体法及程序法关于证据的规范的证据。狭义上的非法证据则仅指不合程序法的证据，即调查收集证据的程序和手段违背法律规定的证据，有的学者称之为“非法取得证据”［1］。本文在讨论民事诉讼中的非法证据排除规则时，采用的是狭义的非法证据概念，即非法取得的证据。
非法证据排除规则所涉及的是非法取得的证据资料能否成为诉讼证据的问题。证据的合法性是证据能力的核心，证据资料只有具备了合法性才能进入到诉讼中，成为真正意义上的证据。通过非法方式取得证据不仅违反了法律的规定，还可能侵犯人权及损害法律所保护的其他社会利益，应为法律所禁止，取得的证据也应予以排除。但矛盾在于，非法证据对查明案件事实可能极具价值，如果绝对地排除这些证据进入到诉讼中，势必严重影响案件事实的查明，反而不利于实现诉讼的目的。因此，虽然原则上，现代国家均禁止非法取证，并在不同程度上否认了非法证据的证据能力，但作为价值冲突平衡的结果，许多国家和地区在将非法证据排除确定为原则的同时，还规定了相应的例外情况，或者仅仅排除那些通过严重侵犯公民基本权利的方式取的证据资料。
二、我国现行民事诉讼立法中非法证据排除规则的缺陷
（一）《民事诉讼法》及适用意见对非法证据规定之空白
由于受大陆法系国家的影响，长期以来，我国对民事诉讼中的证据规则采用的是一种虚无主义的做法［2］，如现行《民事诉讼法》对证据制度仅有简单的规定，其中并没有涉及非法证据排除的内容。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第70条规定了人民法院收集调查证据的正当程序，即“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。”但是，对于人民法院违反该规定所收集调查的证据能否进入诉讼程序作为定案的根据并没有明确的规定。在对证据的审查上，《民事诉讼法》规定，“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”（64条第3款），“对有关单位和个人提供的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力”（65条第2款），“对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否认定事实的根据”（第69条）。这些规定表明，法院审查判断证据最重要的标准是证据的真实性，而不是证据的合法性。即使证据是非法取得的，但只要是真实的并能证明相关的案件事实，也是可以被采用的。法律之所以作这样的规定，与我国长期以来追求案件客观真实的传统司法理念是分不开的。在“以事实为根据，以法律为准绳”司法原则的指导下，“必然强调发现案件的客观真实，因此在立法上便规定法官审核证据时，立足于证据的真实性和与待证事实的关联性，从而忽视了依据其他标准判断证据是否适格的问题”。［3］
（二）最高人民法院关于非法证据确定的《批复》之困境
针对现行立法的不足，最高人民法院习惯性地通过司法解释的方式予以完善。1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不得作为证据使用。该《批复》将取得途径的合法性作为证据能否成为定案根据的前提，强调了证据的合法性，有利于保护公民的隐私权。但是，《批复》关于非经对方同意录制的录音资料证据能力的规定却走向了另一个极端。首先，未经对方当事人同意私自录制其谈话是否就属于不合法行为值得探讨。笔者认为，只要不是采取法律禁止的手段（如使用窃听器材、威胁他人、非法侵入他人住宅等），并将取得的录音资料只作为案件证据来使用（而不是公开宣扬以侵犯他人隐私），即使未经对方当事人同意，该行为也是合法的。 事实上，一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中极其罕见，如果采取一概否认的做法，在当事人取证渠道已经非常狭窄的情况下，无异于使当事人举证陷入更困难的境地。其次，该批复也有违《民事诉讼法》的规定。《民事诉讼法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，依《民事诉讼法》的规定，视听资料（包括录音资料）能否作为认定案件事实的根据取决于它是否是真实的，而不是取决于它的获得手段。《民事诉讼法》并没有赋予法院排除非法获得的视听资料的权利，只要录音资料是真实的，即使未经对方同意，也可以作为认定案件事实的根据。
（三）关于非法证据判断标准的《若干规定》之缺陷
为了完善证据制度、应付审判实践的需要，2001年12月31日，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）。作为我国第一部比较系统的关于民事诉讼证据的司法解释，《若干规定》显著的特色之一就是完善了我国民事诉讼非法证据的判断标准。《若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”这一规定结合了我国的国情，在一定程度上解决了审判实践中的操作性问题，具有积极意义，但是仍存在着相当的缺陷和不足。
首先，以司法解释的形式来确立民事诉讼的非法证据排除规则并不合适。一方面，从基本原理上讲，裁判者不宜为自己的裁判程序设置规则。司法解释应是“国家司法机关在适用法律过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。” ［4］而实际上，最高人民法院《若干规定》关于非法证据的规定已突破了《民事诉讼法》，并为自己的审判程序设置了规则。另一方面，非法证据的排除是关系到当事人重要权利义务的问题，通过司法解释来确立缺乏足够的严肃性，况且由于形成的非公开化、非程序化和非论辩化，司法解释也往往不能保证其解释的科学性。
其次，非法证据的判断标准仍过于含糊，不利于实践操作。《若干规定》并没有明确“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围，因此，何谓“非法证据”便只能由法官根据具体的案情来确定。赋予法官对证据效力的自由裁量权虽然能在一定程度上弥补立法不周延的缺陷，但是判断标准过于模糊条件下的自由裁量往往也容易导致各地法院对“非法证据”认定不一，从而引起法律适用的混乱。因此，有必要进一步明确和细化非法证据的判断标准。
三、完善我国民事诉讼立法中非法证据排除规则的构想
如前所述，我国现行民事诉讼立法及司法解释中关于民事诉讼非法证据排除规则的规定仍存在着相当程度的缺陷和不足，有待于进一步的完善。笔者认为，完善我国民事诉讼立法中的非法证据排除规则可从以下几方面着手：
（一）修改民事证据制度，以法律的形式确立民事诉讼的非法证据排除规则
以司法解释的形式来确立非法证据排除规则有违基本法理，并且缺乏足够的严肃性和科学性。要解决这个问题，就只能走修改民事证据制度这条路，以法律（特指狭义的法律，即由全国人大或全国人大常委会制定的规范性法律文件）的形式来规定民事诉讼的非法证据排除规则。从《民事诉讼法》的规定来看，法律已经没有给司法人员在证据制度方面留下多大的改革空间，证据制度的完善和发展已经成为民事诉讼体制改革和发展的瓶颈，从立法上完善我国的证据制度的时机已经成熟。修改民事证据制度在立法上有三种操作方法，一是修改现行《民事诉讼法》中有关证据制度的规定；二是独立制定可以同时适用于三大诉讼法的证据法典；三是独立制定只使用于民事诉讼的证据法典。
（二）明确和细化非法证据的判断标准，并区分不同的情况，决定是否排除非法证据
对非法取得的证据是否予以排除体现的是一种价值冲突的衡平，而价值衡量的结果往往因时代价值倾向的变化以及具体案件的差异而有所不同。［5］因此，在确立非法证据排除规则的同时，应赋予法官自由裁量的权力，以适应个案的需求。《若干规定》第68条把判断是否是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的权力留给了法官，这是一种比较灵活的做法。但是，这一判断标准仍过于模糊，不利于实践的操作。因此，有必要区分不同的情况，进一步明确和细化非法证据的判断标准。
实践中，非法取得证据的方式、手段、违法情节、侵害的客体等比较复杂，因此非法证据是否都不具有证据能力并不能一概而论。笔者认为，对非法取得的证据是否予以排除，应当分为两种情况：（1）绝对排除通过严重侵犯公民基本权利方式获得的非法证据。实践中，民事诉讼当事人通过使用严重侵犯他人基本权利的方式获得证据的情形层出不穷，如擅自开拆他人信件或阅读他人日记获取信息；在他人住宅内安装微型录相机进行秘密录相；窃听他人谈话并作记录；盗窃、抢夺他人物品作为证据资料，等等。通过这些方式取得的资料不能作为证据使用，应当予以绝对排除，以遏止当事人的非法取证，保障公民的基本权利。这既是宪法规范的逻辑结果，也是现代法治国家的必然要求。（2）通过轻微违法方式获取的非法证据是否予以排除由法官自由裁量。在有些情况下，尽管证据资料的取得违反了法律的规定，属于非法证据，但并没有严重侵犯公民的基本权利，或仅仅是违反了司法管理秩序，而这些证据对于查明案件事实可能极为有利。如果同样绝对地否认这些资料的证据能力，势必严重影响，甚至阻碍案件事实的查清，不利于当事人民事纠纷的解决，这就有悖于民事诉讼的目的。因此，对于这些非法证据是否予以排除，应当交由法官自由裁量，以适应个案的不同要求。
（三）完善当事人的合法举证方式
当事人通过非法的方式获取证据的原因是复杂的，既可能是利益驱动的结果，也可能是对法律的无知及漠视，还可能是对法律认识的偏差。对法律认识偏差的原因也是多样的，但不可否认，其与法律对当事人合法举证方式规定的不完善有着密切的联系。我国《民事诉讼法》在“规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的同时，并没有就当事人及其诉讼代理人收集证据的方法、手段加以明确规定。随着我国民事审判方式改革的深化和发展，本来由法院承担的调查责任逐步转移到当事人手中，从而客观上导致了当事人举证责任的加重。在这一背景下，法律除了否认非法证据的证据能力外，也应当明确规定当事人的合法取证方式，以尽量杜绝非法取证行为的发生，保障公民的合法权益。
注释：
［1］谢春和：《非法证据排除规则的理论与实践》，载《当代法学》，2004年第6期。
［2］ 马俊驹：《当前我国司法制度存在的问题与改进对策》，载《法学评论》2004年第3期。
［3］ 陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社，1999年版，第203页。
［4］ 钱弘道：《论司法解释》，载《中国法学》，2002年第4期。
［7］肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社,2000年版,第265页。
摘要：非法证据排除规则作为一项重要的诉讼证据规则，对于制止非法取证行为，保障公民的基本权利，具有着重要的意义。我国民事立法对这一制度安排逐步调整仍存在着相当的缺陷和不足。本文拟在反思现行民事诉讼立法的基础上，就建构我国民事诉讼非法证据排除规则的制度进行探讨。
关键词：民事诉讼；非法证据；制度建构
一、非法证据及非法证据排除规则的内涵
非法证据排除规则中之非法证据是与合法证据相对应的一个概念。合法证据包括三个层次和方面：一是合证据法，即符合证据法律制度所规定的证据的一般表现形式，如《民事诉讼法》所规定的七种证据形式；二是合实体法，即符合实体法律规范所要求的证据的特殊表现形式，如书面证据、公正证据等等；三是合程序法，即符合程序法的原则规定及具体规定，如证据提供的程序、证据收集的程序等等。 广义的“非法证据”是指所有违背了证据法、实体法及程序法关于证据的规范的证据。狭义上的非法证据则仅指不合程序法的证据，即调查收集证据的程序和手段违背法律规定的证据，有的学者称之为“非法取得证据”［1］。本文在讨论民事诉讼中的非法证据排除规则时，采用的是狭义的非法证据概念，即非法取得的证据。
非法证据排除规则所涉及的是非法取得的证据资料能否成为诉讼证据的问题。证据的合法性是证据能力的核心，证据资料只有具备了合法性才能进入到诉讼中，成为真正意义上的证据。通过非法方式取得证据不仅违反了法律的规定，还可能侵犯人权及损害法律所保护的其他社会利益，应为法律所禁止，取得的证据也应予以排除。但矛盾在于，非法证据对查明案件事实可能极具价值，如果绝对地排除这些证据进入到诉讼中，势必严重影响案件事实的查明，反而不利于实现诉讼的目的。因此，虽然原则上，现代国家均禁止非法取证，并在不同程度上否认了非法证据的证据能力，但作为价值冲突平衡的结果，许多国家和地区在将非法证据排除确定为原则的同时，还规定了相应的例外情况，或者仅仅排除那些通过严重侵犯公民基本权利的方式取的证据资料。
二、我国现行民事诉讼立法中非法证据排除规则的缺陷
（一）《民事诉讼法》及适用意见对非法证据规定之空白
由于受大陆法系国家的影响，长期以来，我国对民事诉讼中的证据规则采用的是一种虚无主义的做法［2］，如现行《民事诉讼法》对证据制度仅有简单的规定，其中并没有涉及非法证据排除的内容。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第70条规定了人民法院收集调查证据的正当程序，即“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。”但是，对于人民法院违反该规定所收集调查的证据能否进入诉讼程序作为定案的根据并没有明确的规定。在对证据的审查上，《民事诉讼法》规定，“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”（64条第3款），“对有关单位和个人提供的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力”（65条第2款），“对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否认定事实的根据”（第69条）。这些规定表明，法院审查判断证据最重要的标准是证据的真实性，而不是证据的合法性。即使证据是非法取得的，但只要是真实的并能证明相关的案件事实，也是可以被采用的。法律之所以作这样的规定，与我国长期以来追求案件客观真实的传统司法理念是分不开的。在“以事实为根据，以法律为准绳”司法原则的指导下，“必然强调发现案件的客观真实，因此在立法上便规定法官审核证据时，立足于证据的真实性和与待证事实的关联性，从而忽视了依据其他标准判断证据是否适格的问题”。［3］
（二）最高人民法院关于非法证据确定的《批复》之困境
针对现行立法的不足，最高人民法院习惯性地通过司法解释的方式予以完善。1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不得作为证据使用。该《批复》将取得途径的合法性作为证据能否成为定案根据的前提，强调了证据的合法性，有利于保护公民的隐私权。但是，《批复》关于非经对方同意录制的录音资料证据能力的规定却走向了另一个极端。首先，未经对方当事人同意私自录制其谈话是否就属于不合法行为值得探讨。笔者认为，只要不是采取法律禁止的手段（如使用窃听器材、威胁他人、非法侵入他人住宅等），并将取得的录音资料只作为案件证据来使用（而不是公开宣扬以侵犯他人隐私），即使未经对方当事人同意，该行为也是合法的。 事实上，一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中极其罕见，如果采取一概否认的做法，在当事人取证渠道已经非常狭窄的情况下，无异于使当事人举证陷入更困难的境地。其次，该批复也有违《民事诉讼法》的规定。《民事诉讼法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，依《民事诉讼法》的规定，视听资料（包括录音资料）能否作为认定案件事实的根据取决于它是否是真实的，而不是取决于它的获得手段。《民事诉讼法》并没有赋予法院排除非法获得的视听资料的权利，只要录音资料是真实的，即使未经对方同意，也可以作为认定案件事实的根据。
（三）关于非法证据判断标准的《若干规定》之缺陷
为了完善证据制度、应付审判实践的需要，2001年12月31日，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）。作为我国第一部比较系统的关于民事诉讼证据的司法解释，《若干规定》显著的特色之一就是完善了我国民事诉讼非法证据的判断标准。《若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”这一规定结合了我国的国情，在一定程度上解决了审判实践中的操作性问题，具有积极意义，但是仍存在着相当的缺陷和不足。
首先，以司法解释的形式来确立民事诉讼的非法证据排除规则并不合适。一方面，从基本原理上讲，裁判者不宜为自己的裁判程序设置规则。司法解释应是“国家司法机关在适用法律过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。” ［4］而实际上，最高人民法院《若干规定》关于非法证据的规定已突破了《民事诉讼法》，并为自己的审判程序设置了规则。另一方面，非法证据的排除是关系到当事人重要权利义务的问题，通过司法解释来确立缺乏足够的严肃性，况且由于形成的非公开化、非程序化和非论辩化，司法解释也往往不能保证其解释的科学性。
其次，非法证据的判断标准仍过于含糊，不利于实践操作。《若干规定》并没有明确“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围，因此，何谓“非法证据”便只能由法官根据具体的案情来确定。赋予法官对证据效力的自由裁量权虽然能在一定程度上弥补立法不周延的缺陷，但是判断标准过于模糊条件下的自由裁量往往也容易导致各地法院对“非法证据”认定不一，从而引起法律适用的混乱。因此，有必要进一步明确和细化非法证据的判断标准。
三、完善我国民事诉讼立法中非法证据排除规则的构想
如前所述，我国现行民事诉讼立法及司法解释中关于民事诉讼非法证据排除规则的规定仍存在着相当程度的缺陷和不足，有待于进一步的完善。笔者认为，完善我国民事诉讼立法中的非法证据排除规则可从以下几方面着手：
（一）修改民事证据制度，以法律的形式确立民事诉讼的非法证据排除规则
以司法解释的形式来确立非法证据排除规则有违基本法理，并且缺乏足够的严肃性和科学性。要解决这个问题，就只能走修改民事证据制度这条路，以法律（特指狭义的法律，即由全国人大或全国人大常委会制定的规范性法律文件）的形式来规定民事诉讼的非法证据排除规则。从《民事诉讼法》的规定来看，法律已经没有给司法人员在证据制度方面留下多大的改革空间，证据制度的完善和发展已经成为民事诉讼体制改革和发展的瓶颈，从立法上完善我国的证据制度的时机已经成熟。修改民事证据制度在立法上有三种操作方法，一是修改现行《民事诉讼法》中有关证据制度的规定；二是独立制定可以同时适用于三大诉讼法的证据法典；三是独立制定只使用于民事诉讼的证据法典。
（二）明确和细化非法证据的判断标准，并区分不同的情况，决定是否排除非法证据
对非法取得的证据是否予以排除体现的是一种价值冲突的衡平，而价值衡量的结果往往因时代价值倾向的变化以及具体案件的差异而有所不同。［5］因此，在确立非法证据排除规则的同时，应赋予法官自由裁量的权力，以适应个案的需求。《若干规定》第68条把判断是否是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的权力留给了法官，这是一种比较灵活的做法。但是，这一判断标准仍过于模糊，不利于实践的操作。因此，有必要区分不同的情况，进一步明确和细化非法证据的判断标准。
实践中，非法取得证据的方式、手段、违法情节、侵害的客体等比较复杂，因此非法证据是否都不具有证据能力并不能一概而论。笔者认为，对非法取得的证据是否予以排除，应当分为两种情况：（1）绝对排除通过严重侵犯公民基本权利方式获得的非法证据。实践中，民事诉讼当事人通过使用严重侵犯他人基本权利的方式获得证据的情形层出不穷，如擅自开拆他人信件或阅读他人日记获取信息；在他人住宅内安装微型录相机进行秘密录相；窃听他人谈话并作记录；盗窃、抢夺他人物品作为证据资料，等等。通过这些方式取得的资料不能作为证据使用，应当予以绝对排除，以遏止当事人的非法取证，保障公民的基本权利。这既是宪法规范的逻辑结果，也是现代法治国家的必然要求。（2）通过轻微违法方式获取的非法证据是否予以排除由法官自由裁量。在有些情况下，尽管证据资料的取得违反了法律的规定，属于非法证据，但并没有严重侵犯公民的基本权利，或仅仅是违反了司法管理秩序，而这些证据对于查明案件事实可能极为有利。如果同样绝对地否认这些资料的证据能力，势必严重影响，甚至阻碍案件事实的查清，不利于当事人民事纠纷的解决，这就有悖于民事诉讼的目的。因此，对于这些非法证据是否予以排除，应当交由法官自由裁量，以适应个案的不同要求。
（三）完善当事人的合法举证方式
当事人通过非法的方式获取证据的原因是复杂的，既可能是利益驱动的结果，也可能是对法律的无知及漠视，还可能是对法律认识的偏差。对法律认识偏差的原因也是多样的，但不可否认，其与法律对当事人合法举证方式规定的不完善有着密切的联系。我国《民事诉讼法》在“规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的同时，并没有就当事人及其诉讼代理人收集证据的方法、手段加以明确规定。随着我国民事审判方式改革的深化和发展，本来由法院承担的调查责任逐步转移到当事人手中，从而客观上导致了当事人举证责任的加重。在这一背景下，法律除了否认非法证据的证据能力外，也应当明确规定当事人的合法取证方式，以尽量杜绝非法取证行为的发生，保障公民的合法权益。
注释：
［1］谢春和：《非法证据排除规则的理论与实践》，载《当代法学》，2004年第6期。
［2］ 马俊驹：《当前我国司法制度存在的问题与改进对策》，载《法学评论》2004年第3期。
［3］ 陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社，1999年版，第203页。
［4］ 钱弘道：《论司法解释》，载《中国法学》，2002年第4期。
［7］肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社,2000年版,第265页。