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游戏直播使用游戏画面的合理使用探究
——以“中国网络游戏直播第一案”为例
卢建恩
摘 要 2016年被称为中国网络直播元年，作为新兴产业的直播正值蓬勃发展之际，游戏直播的竞争也愈发激烈并产生了一系列问题，游戏直播中使用的游戏画面是否合理就是其中的一个难题。游戏画面具有独创性和可复制性两种基本属性，可归属于以类似摄制电影方法创作的作品。对游戏画面的直播属于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已发表作品”，由于对游戏画面的使用只是构成转换性使用，且对游戏潜在市场没有造成损害，故在游戏直播中使用游戏画面应属合理使用。
关键词 游戏直播 游戏画面 合理使用
作者简介：卢建恩，中南财经政法大学法学院2014级本科生，研究方向：法学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.170
一、 问题的提出
2014年4月28日，上海耀宇文化传媒股份有限公司（以下简称耀宇公司）与电子竞技类网络游戏“DOTA2”的代理运营商完美世界（北京）网络技术有限公司（以下简称完美公司）签订协议，协议的主要内容包括约定双方就DOTA2职业联赛、DOTA2亚洲杯冠军赛等电竞类赛事进行合作，合作赛事在中国大陆地区的视频转播权独家授权给耀宇公司等事项。2015年1月5日至2月9日，耀宇公司举办DOTA2亚洲邀请赛，并通过其经营的“火猫TV”网站对比赛进行全程直播，直播内容包括由计算机软件截取的游戏自带比赛画面、游戏主播的解说内容、对游戏直播间及游戏主播的拍摄画面等。同时，广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）通过公司旗下的斗鱼网站直播了涉案DOT A2亚洲邀请赛，直播内容为通过游戏客户端的旁观者观战功能获取的比赛画面、解说等。耀宇公司遂以斗鱼公司构成著作权侵权及不正当竞争为由向法院提起诉讼。
法院认为，耀宇公司主张的视频转播权不属于法定的著作权权利，比赛画面不属于著作权法规定的作品，耀宇公司没有行使著作权的主体资格。因此，斗鱼公司没有侵害其著作权。但斗鱼公司直播涉案赛事的行为违反了诚实信用原则和商业道德，属于不正当竞争。
“耀宇诉斗鱼案”被媒体称为“中国网络游戏直播第一案”，此案也引發了对游戏直播画面是否构成作品、属于何种作品类型、电子游戏知识产权侵权认定等问题的激烈争论。本文以耀宇诉斗鱼案为例，拟对两个问题展开讨论：第一，斗鱼公司在游戏直播中使用的大量的游戏比赛画面是否构成作品？第二，直播中使用游戏画面是否构成合理使用？
二、游戏画面构成作品
在讨论游戏画面是否构成作品前，首先应厘清“游戏画面”、“比赛画面”以及“游戏直播画面”的概念。游戏画面是指游戏玩家在遵循游戏规则的前提下操作游戏而形成的动态画面。比赛画面则是指游戏玩家在参加游戏比赛时形成的游戏画面。游戏直播画面由视频直播网站实时播放的游戏比赛的画面内容、游戏主播及其解说内容、直播间画面、字幕和弹幕等组合而成。因此，可以将游戏画面等同于比赛画面，仅与游戏直播画面相区别。
根据我国《著作权法实施条例》及相关规定，本文认为，判断作品的条件可分为形式条件和实质条件，形式条件是《著作权法》中规定的作品类型，实质条件是是否具有独创性和可复制性。
（一）形式条件
游戏画面的形式条件是指游戏画面在形式上属于何种作品类型。根据我国《著作权法》第十五条规定，在游戏玩家操作游戏的前提下形成的游戏画面可归属于以类似摄制电影方法创作的作品。根据我国著作权法规定，电影属于电影作品，电影中的元素如剧本、主题曲、背景音乐等可分割为独立的元素，作为独立作品受到著作权的保护。与此相类似，游戏作品也可以对其组成元素进行分割，分别保护。游戏引擎和游戏资源库是游戏作品的两大组成部分。游戏引擎是指按照游戏设计顺序调用游戏资源库中相关资源的程序代码，属于计算机软件，由《计算机软件著作权保护条例》进行保护。游戏资源库是指游戏运行过程中所需要的各种素材，表现为各种文字、美术作品、音频等的集合。在我国司法实务中，这些元素可分别落入著作权法文字、美术、音乐等范畴中，分门别类地获得保护。 因此，游戏画面可以被分割为其中的一个独立元素而受到保护。
（二）实质条件
1.独创性：
在耀宇诉斗鱼案中，一审法院认为比赛画面不属于著作权法规定的作品，因为游戏比赛画面和体育比赛画面相类似，参赛选手和体育运动员一样都是在没有事先设计的情况下，按照规则进行比赛从而产生的随机结果，因此由这种随机结果产生的游戏画面不属于著作权法规定的作品。笔者认为，法院认为游戏画面不构成作品的上述论证理由尤为值得商榷。游戏比赛画面虽然是选手通过各自操作而形成的，但这种操作都是在游戏开发者所设定的范围之内进行的。例如，游戏人物、关卡任务、装备选择这些都是事先设计好的，只是选手通过不同的操作方法把游戏中的各种元素组合了起来形成画面。把游戏开发商比作拼图的设计者，那么游戏选手就是拼图的玩家，选手把各个拼图碎片接拼起来形成的画面没有超出设计者的设定范围。游戏比赛画面具有独创性，但其作者不是游戏玩家，而是游戏开发商。
2.可复制性：
上文已提到，法院认为比赛过程具有随机性和不可复制性，也就是说比赛画面无法以某种形式复制固定下来。但我认为法院的这一观点也是值得商榷的，游戏攻略是指以文字或视频的形式为游戏玩家提供游戏玩法和经验心得的教材，从而帮助玩家了解游戏规则内容和通关。其中视频游戏攻略是指以视频形式记录游戏通关过程。这里的视频游戏攻略与游戏直播中的游戏画面相类似。虽然玩家在游戏过程中体现了自身的智力、反应速度等，但其他玩家通过观看起比赛画面并加以模仿练习，也可以达到同样的效果。从这里我们可以看出，游戏画面具有可复制性，因此也就构成著作权法所定义的作品。
——以“中国网络游戏直播第一案”为例
卢建恩
摘 要 2016年被称为中国网络直播元年，作为新兴产业的直播正值蓬勃发展之际，游戏直播的竞争也愈发激烈并产生了一系列问题，游戏直播中使用的游戏画面是否合理就是其中的一个难题。游戏画面具有独创性和可复制性两种基本属性，可归属于以类似摄制电影方法创作的作品。对游戏画面的直播属于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已发表作品”，由于对游戏画面的使用只是构成转换性使用，且对游戏潜在市场没有造成损害，故在游戏直播中使用游戏画面应属合理使用。
关键词 游戏直播 游戏画面 合理使用
作者简介：卢建恩，中南财经政法大学法学院2014级本科生，研究方向：法学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.170
一、 问题的提出
2014年4月28日，上海耀宇文化传媒股份有限公司（以下简称耀宇公司）与电子竞技类网络游戏“DOTA2”的代理运营商完美世界（北京）网络技术有限公司（以下简称完美公司）签订协议，协议的主要内容包括约定双方就DOTA2职业联赛、DOTA2亚洲杯冠军赛等电竞类赛事进行合作，合作赛事在中国大陆地区的视频转播权独家授权给耀宇公司等事项。2015年1月5日至2月9日，耀宇公司举办DOTA2亚洲邀请赛，并通过其经营的“火猫TV”网站对比赛进行全程直播，直播内容包括由计算机软件截取的游戏自带比赛画面、游戏主播的解说内容、对游戏直播间及游戏主播的拍摄画面等。同时，广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）通过公司旗下的斗鱼网站直播了涉案DOT A2亚洲邀请赛，直播内容为通过游戏客户端的旁观者观战功能获取的比赛画面、解说等。耀宇公司遂以斗鱼公司构成著作权侵权及不正当竞争为由向法院提起诉讼。
法院认为，耀宇公司主张的视频转播权不属于法定的著作权权利，比赛画面不属于著作权法规定的作品，耀宇公司没有行使著作权的主体资格。因此，斗鱼公司没有侵害其著作权。但斗鱼公司直播涉案赛事的行为违反了诚实信用原则和商业道德，属于不正当竞争。
“耀宇诉斗鱼案”被媒体称为“中国网络游戏直播第一案”，此案也引發了对游戏直播画面是否构成作品、属于何种作品类型、电子游戏知识产权侵权认定等问题的激烈争论。本文以耀宇诉斗鱼案为例，拟对两个问题展开讨论：第一，斗鱼公司在游戏直播中使用的大量的游戏比赛画面是否构成作品？第二，直播中使用游戏画面是否构成合理使用？
二、游戏画面构成作品
在讨论游戏画面是否构成作品前，首先应厘清“游戏画面”、“比赛画面”以及“游戏直播画面”的概念。游戏画面是指游戏玩家在遵循游戏规则的前提下操作游戏而形成的动态画面。比赛画面则是指游戏玩家在参加游戏比赛时形成的游戏画面。游戏直播画面由视频直播网站实时播放的游戏比赛的画面内容、游戏主播及其解说内容、直播间画面、字幕和弹幕等组合而成。因此，可以将游戏画面等同于比赛画面，仅与游戏直播画面相区别。
根据我国《著作权法实施条例》及相关规定，本文认为，判断作品的条件可分为形式条件和实质条件，形式条件是《著作权法》中规定的作品类型，实质条件是是否具有独创性和可复制性。
（一）形式条件
游戏画面的形式条件是指游戏画面在形式上属于何种作品类型。根据我国《著作权法》第十五条规定，在游戏玩家操作游戏的前提下形成的游戏画面可归属于以类似摄制电影方法创作的作品。根据我国著作权法规定，电影属于电影作品，电影中的元素如剧本、主题曲、背景音乐等可分割为独立的元素，作为独立作品受到著作权的保护。与此相类似，游戏作品也可以对其组成元素进行分割，分别保护。游戏引擎和游戏资源库是游戏作品的两大组成部分。游戏引擎是指按照游戏设计顺序调用游戏资源库中相关资源的程序代码，属于计算机软件，由《计算机软件著作权保护条例》进行保护。游戏资源库是指游戏运行过程中所需要的各种素材，表现为各种文字、美术作品、音频等的集合。在我国司法实务中，这些元素可分别落入著作权法文字、美术、音乐等范畴中，分门别类地获得保护。 因此，游戏画面可以被分割为其中的一个独立元素而受到保护。
（二）实质条件
1.独创性：
在耀宇诉斗鱼案中，一审法院认为比赛画面不属于著作权法规定的作品，因为游戏比赛画面和体育比赛画面相类似，参赛选手和体育运动员一样都是在没有事先设计的情况下，按照规则进行比赛从而产生的随机结果，因此由这种随机结果产生的游戏画面不属于著作权法规定的作品。笔者认为，法院认为游戏画面不构成作品的上述论证理由尤为值得商榷。游戏比赛画面虽然是选手通过各自操作而形成的，但这种操作都是在游戏开发者所设定的范围之内进行的。例如，游戏人物、关卡任务、装备选择这些都是事先设计好的，只是选手通过不同的操作方法把游戏中的各种元素组合了起来形成画面。把游戏开发商比作拼图的设计者，那么游戏选手就是拼图的玩家，选手把各个拼图碎片接拼起来形成的画面没有超出设计者的设定范围。游戏比赛画面具有独创性，但其作者不是游戏玩家，而是游戏开发商。
2.可复制性：
上文已提到，法院认为比赛过程具有随机性和不可复制性，也就是说比赛画面无法以某种形式复制固定下来。但我认为法院的这一观点也是值得商榷的，游戏攻略是指以文字或视频的形式为游戏玩家提供游戏玩法和经验心得的教材，从而帮助玩家了解游戏规则内容和通关。其中视频游戏攻略是指以视频形式记录游戏通关过程。这里的视频游戏攻略与游戏直播中的游戏画面相类似。虽然玩家在游戏过程中体现了自身的智力、反应速度等，但其他玩家通过观看起比赛画面并加以模仿练习，也可以达到同样的效果。从这里我们可以看出，游戏画面具有可复制性，因此也就构成著作权法所定义的作品。