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摘要：传统的盗窃罪以“秘密窃取”为典型特征，然而，随着时代的发展，新的犯罪形态的出现，学者们对“秘密窃取说”提出了质疑，并提出了“公然盗窃”的说法。本文对比分析“公然盗窃说”之争，指出应当坚持传统的“秘密窃取说”，并在分析盗窃罪与抢夺罪的本质区别的基础上，进一步指出所谓的“公然盗窃”行为应当认定为抢夺罪而非盗窃罪。
关键词：盗窃罪；公然盗窃；抢夺罪
盗窃罪是日常生活中颇为常见的侵犯财产的犯罪，发案率很高，是社会大众最广为熟知的，也是刑法法界学者们研究与争论的重中之重。一般而言，我们从客观方面就能比较好的区分开盗窃罪与其他侵犯财产罪。但是，由于社会的飞速发展，司法实践中的案件纷繁多样，出现了一些犯罪的新样态，处在盗窃罪与其他侵犯财产罪的模糊的界限上，并不属于很典型的盗窃罪或者其他某一犯罪的行为模式，导致学者们对其的定性产生了很大的分歧。
一、“公然盗窃”的提出以及引发的争议
张明楷老师在其2003 年著的《刑法学》（ 第二版） 写道： “关于盗窃罪，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全可能存在公开盗窃的情况。本书也认为，盗窃行为并不限于秘密窃取。”[1]
这与传统的盗窃罪理论大相径庭。自此刑法学界出现了“公然盗窃”的理论学说，并且引发了学者们的热烈探讨。
根据张明楷老师的观点，盗窃行为完全可能具有公开性。[2]张明楷老师列举了一案例，26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求甲不要拿走她的东西。刘某见状对王某置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000元拿走。张老师认为刘某的行为构成盗窃罪，属于公开盗窃。[3]
持赞同意见的其他学者也认为，本案中行为人明显没有对财物的“夺取”行为，而只是采取了平稳自然的手段。在未对财物施以暴力的情况下，行为人的行为并不符合抢夺罪“对物暴力”的本质特征，因而只能认定为盗窃罪，倘若定抢夺罪则有悖于罪刑法定原则的精神。[4]
我国台湾学者林山田亦认为，盗窃只要以非暴力或和平手段，违反持有人之意思，或为获得持有人之同意，而取走其持有物，即是当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐秘之方法为必要。[5]
因此，这部分学者认为完全存在以公开方式进行盗窃的行为，对于以公开方式进行的、非暴力的非法取财行为，应该认定为盗窃罪。
然而，也有相当一部分学者对“公然盗窃”的说法提出了质疑。如有学者指出：“大庭广众之下，甲夺走被害人的财物，定为盗窃，令人匪夷所思。盗窃具有秘密性，公然盗窃即公然并且秘密的盗窃，自相矛盾，解释过于扩大。”[6]更有学者批判道：平和窃取说有违罪刑法定原则，对历史解释、体系解释方法的运用不甚成功，对理论和实践问题的解决效果也不甚理想。[7]
二、 争议焦点所在——“秘密窃取说”是否仍然是盗窃罪的本质特征
赞成“公然盗窃说”的学者与反对者们争论激烈，仔细分析双方的观点，可以看出学者们争议的焦点在于，盗窃罪的本质特征是否仍然在于“秘密窃取”。如果盗窃罪必须以“秘密窃取”为行为特征，那么显然“公然盗窃”的说法不成立；而“公然盗窃”的说法是以“平和窃取说”为理论依据的。
我国刑法界一直以来，都将“秘密窃取”视为盗窃罪的典型特征。最高人民法院关于《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条，对盗窃的定义也是：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”（根据《刑法修正案八》的规定，还包括多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃四类行为）。而且，现行的通说采取的是“相对的秘密窃取说”，即行为人自认为的“秘密窃取”，而不要求窃取行为在客观上不被任何人所知。
然而，有学者认为，时代在不断发展，犯罪形式也在不断变化，越来越多的生活事实彰显窃取行为可能不再仅仅局限于“秘密窃取”，纵然行为人主客观上均具有“公开”性，也有成立盗窃罪的可能性。在司法实践中，以“秘密窃取”来界定盗窃罪越来越凸现其不完善的一面。鉴于此，我们有必要反思“相对秘密说”的可取性程度。[8]因此，传统的“相对秘密窃取说”受到了质疑与挑战，有学者主张采用“平和窃取说”，换言之，公然盗窃也属于盗窃罪的范围。
但是，个人不能认同这样的看法，我们认为，“秘密窃取说”并没有过时，我们仍然应该坚持通说。所谓的对旧说的批判存在明显的瑕疵，“公然盗窃”的说法不是很妥当。
1、将盗窃的含义引申包括公开的非法取财行为，大大超出了盗窃的字面含义。尽管我们可以对刑法条文做扩大解释，但是，如果我们对其做文义解释就足以解决问题的话，就没有必要进行扩大解释。而且，将公开的取财行为也纳入盗窃，超出了国民的预测可能性，因为，传统以来，我们社会民众对盗窃的理解就是“秘密窃取”。我们不应该对刑法的解释做出扩大到超出国民可预测的范围。
2、学者们提出公开盗窃，主张扩大盗窃罪的范围，主要原因在于，传统的盗窃罪都是和平手段，秘密进行的；而抢夺罪都是非和平手段，公开进行的。因此，对于和平手段但是公开进行的侵犯财产的行为改如何评价，就成了难题。张明楷教授等提出的公开盗窃主要就是解决这类行为的定罪问题。但是，个人认为，这并不能说明是旧说解决不了新问题，传统的“秘密窃取说”根本就无需解决这一问题。盗窃罪本身的行为方式很明确，范围便相应的很明确了，出现了这类难以定性的行为，并不能成为修正盗窃罪的范围的充分理由。
3、传统的“秘密窃取说”完全符合主客观相统一的原则。有学者指出：我国刑法理论一贯坚持并承认主客观相统一原则的统辖地位。主客观相统一原则要求犯罪的成立不仅是行为人客观上实施了危害社会的行为，而且要求主观上具有犯罪的故意或过失，还要求主客观内容具有一致性。那么，盗窃罪作为直接故意犯罪必然要求行为人主观上在认识到自认为“秘密窃取”这种认识内容的同时，也应认识到客观上是“秘密窃取”，而通说认为的“不管客观上是否是秘密还是公开”明显有悖于主观因素与客观因素的一致性。[9] 但个人认为这是对“秘密窃取”的误读。目前，我们通说的“秘密窃取”是相对的秘密窃取，因为绝对的、不被任何人发现的秘密窃取的概率很小。这应该是没有争议的。既然如此，只要是行为人以自己自以为是秘密的手段窃取财物的，就是盗窃罪的行为方式。这并不意味着是我们仅仅以行为人主观的认识定罪。我们仍然坚持的是主观上以为是秘密窃取，客观上有这种相对秘密的手段，两者相一致来认定的。至于部分学者认为，旧界分说的最大缺陷在于，当出现主观认识与客观实际不一致的情况时，仅以行为人的主观认识区分盗窃罪与抢夺罪。[10]但是，我们认为这也完全不是主观主义断罪。例如，当我们界定故意杀人罪与过失杀人罪，在行为方式都是一样的情况下，我们的区分关键还在于其主观方面，这与不看客观，只凭主观的定罪是有本质区别的。所以，旧说并没有偏离主客观相一致的定罪原则。
4、 德日刑法中是没有抢夺罪的，所以他们对一些界限模糊的犯罪，视情况要么认定为盗窃罪，要么认定为抢劫罪。可是我国有抢夺罪的规定，这就意味着我们的盗窃罪范围与德日等国家的就不一样，确切的说，是应该比他们的盗窃罪范围要小。因为，我们已经将一部分犯罪分离出来、划入了抢夺罪的范围。既然立法体系不完全一致，那么我们刑法中的盗窃罪所涵盖的范围自然有可能与德日国家的不一样。而大多数主张摒弃旧说，坚持将盗窃罪范围扩大的学者们，或多或少有将德日刑法学直接移植至我国的嫌疑。
三、 “公然盗窃”行为的定性——抢夺罪
由于我们通说采用的是“相对的秘密窃取说”，故行为人主观上认为是秘密的、但客观上是公开的手段窃取财物的，当然属于盗窃罪的范围。这点并无太大争议，因此学者们所指称的“公然盗窃”，主要指的是主客观都具有公开性的取财行为，具言之，行为人明知财物的所有人或者保管人知道，而采用平和的手段公然非法取得他人财物的情形。对于此类行为，我们认为，不应该认定为盗窃罪，将其认定为抢夺罪更为妥当。
然而，主张“公然盗窃”的学者们通常持有的观点在于：强力夺取他人密切持有物 （ 尚未达到抢劫暴力程度） 的，是抢夺。违背他人意志非法取得他人占有物 （ 尚未达到抢夺强力夺取程度） 的，是盗窃。[11]故此不认为以公然和平的手段非法取得财物构成抢夺罪。
因此，我们有必要先行对盗窃罪与抢夺罪进行区分。对于公开、和平的手段究竟应当认定为是盗窃罪还是抢夺罪呢？这取决于我们对盗窃罪与抢夺罪本质上的区别为何的看法。具言之：我们是以和平手段与暴力手段，还是以公开性与秘密性来区别盗窃罪与抢夺罪呢？
以前者为划分标准的学者们，就会得出抢夺罪必须存在对物的暴力才能认定，排斥和平手段成立抢夺罪。笔者认同以后者作为划分标准的观点，盗窃罪与抢夺罪的本质区别就在于盗窃罪是“秘密窃取”，而抢夺罪是“公然夺取”。理由如下：
1、 一般来说，盗窃行为都是平和手段，但是也不能完全排除行为人在秘密窃取财物时，对物使用了轻微的暴力，譬如隔着栅栏盗取里面的财物，很有可能行为人要生拉硬拽把财物很“粗暴”的强行取出。所以，对物使用暴力并不一定只有抢夺罪可以，盗窃罪中也是可能存在的。这并不能成为二者划分的标准。
2、根据张明楷老师的观点，抢夺行为是具有伤亡可能性的行为。因为从立法沿革上看，对抢夺罪都规定了致人伤亡的结果加重犯，而没有对盗窃规定致人伤亡的结果加重犯。这显然是因为，抢夺行为通常可能致人伤亡。我国现行刑法虽然没有对抢夺罪规定致人伤亡的结果加重犯，但规定了情节严重与情节特别严重的情形。[12]
但是，我们应当注意到，现行刑法不仅对抢夺罪规定了数额巨大或有其他严重情节，以及数额特别巨大或者有其他特别严重情节，对盗窃罪也同样作了如此规定，因此，规定了有其他严重情节或者有其他特别严重情节即使包括暴力行为致人伤亡，也并不能说明抢夺罪就一定是具有伤亡可能性的行为。
3、我们一般说抢劫罪是对人使用暴力，而抢夺罪是对物使用暴力。大家因此便形成了抢夺罪一定与对物使用暴力相关联的思维定式。但是，我们说这句话的本意旨在强调在二者同时具有使用暴力的情形下，如何区分抢劫罪与抢夺罪，但这并不意味着抢夺罪就是一定有暴力手段的。我们传统的抢夺罪的定义，就是“乘人不备，公然夺取”，并没有说明一定要有对物的暴力。而乘人不备就更不是抢夺罪的本质与核心了，因为是否有备，不仅难以判断，是手抓着算是有备，还是裹了好多层包装算是有备？而且这也是被害人的一种主观想法与客观行为，无法用来认定行为人是否符合抢夺罪的构成要件。所以，抢夺罪的行为方式，最突出与最本质的特点就在于，是公然夺取。
因此，我们认为，以公开性和秘密性来区分盗窃罪与抢夺罪更为恰当。盗窃罪仍然必须以“秘密性”为其本质特征，学者们所称的“公然盗窃”行为不符合盗窃罪的“相对秘密”性，应当对其认定为抢夺罪。
注释：
[1]何荣功，《也论盗窃与抢夺的界限——兼与张明楷教授商榷》，载《当代法学》2012年第4期。
[2]张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，法学家，2006年第2期。
[3]张明楷著，刑法学（第四版），法律出版社2011年版，第873页。
[4]魏昌东，杨磊，《盗窃罪的展开——基于中国传统刑法理论的反思》，载《政治与法律》2008 年第 12 期。
[5]林山田：《刑法特论》，台湾三民书局1978年版，第206页。转引 魏昌东，杨磊，《盗窃罪的展开———基于中国传统刑法理论的反思》，载《政治与法律》2008 年第 12 期。
[6]房文治：《浅析盗窃与抢夺的界限》，法制与社会，2012.10中
[7]吴林生：《平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷》，法学，2010年第1期
[8]魏昌东，杨磊，《盗窃罪的展开——基于中国传统刑法理论的反思》，载《政治与法律》2008 年第 12 期。
[9]魏昌东，杨磊，《盗窃罪的展开——基于中国传统刑法理论的反思》，载《政治与法律》2008 年第 12 期。
[10]何显兵，《再论盗窃罪与抢夺的界限》，载《中国刑事法杂志》2012年第5期
[11]阮齐林：《论盗窃与抢夺界分的实益、倾向和标准》，当代法学，2013 年第 1 期。
[12]张明楷著，刑法学（第四版），法律出版社2011年版，第882-883页。
（作者通讯地址：华东政法大学研究生刑法学，上海市 长宁区 200042；上海市奉贤区人民检察院，上海市 奉贤区 201400）
关键词：盗窃罪；公然盗窃；抢夺罪
盗窃罪是日常生活中颇为常见的侵犯财产的犯罪，发案率很高，是社会大众最广为熟知的，也是刑法法界学者们研究与争论的重中之重。一般而言，我们从客观方面就能比较好的区分开盗窃罪与其他侵犯财产罪。但是，由于社会的飞速发展，司法实践中的案件纷繁多样，出现了一些犯罪的新样态，处在盗窃罪与其他侵犯财产罪的模糊的界限上，并不属于很典型的盗窃罪或者其他某一犯罪的行为模式，导致学者们对其的定性产生了很大的分歧。
一、“公然盗窃”的提出以及引发的争议
张明楷老师在其2003 年著的《刑法学》（ 第二版） 写道： “关于盗窃罪，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全可能存在公开盗窃的情况。本书也认为，盗窃行为并不限于秘密窃取。”[1]
这与传统的盗窃罪理论大相径庭。自此刑法学界出现了“公然盗窃”的理论学说，并且引发了学者们的热烈探讨。
根据张明楷老师的观点，盗窃行为完全可能具有公开性。[2]张明楷老师列举了一案例，26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求甲不要拿走她的东西。刘某见状对王某置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000元拿走。张老师认为刘某的行为构成盗窃罪，属于公开盗窃。[3]
持赞同意见的其他学者也认为，本案中行为人明显没有对财物的“夺取”行为，而只是采取了平稳自然的手段。在未对财物施以暴力的情况下，行为人的行为并不符合抢夺罪“对物暴力”的本质特征，因而只能认定为盗窃罪，倘若定抢夺罪则有悖于罪刑法定原则的精神。[4]
我国台湾学者林山田亦认为，盗窃只要以非暴力或和平手段，违反持有人之意思，或为获得持有人之同意，而取走其持有物，即是当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐秘之方法为必要。[5]
因此，这部分学者认为完全存在以公开方式进行盗窃的行为，对于以公开方式进行的、非暴力的非法取财行为，应该认定为盗窃罪。
然而，也有相当一部分学者对“公然盗窃”的说法提出了质疑。如有学者指出：“大庭广众之下，甲夺走被害人的财物，定为盗窃，令人匪夷所思。盗窃具有秘密性，公然盗窃即公然并且秘密的盗窃，自相矛盾，解释过于扩大。”[6]更有学者批判道：平和窃取说有违罪刑法定原则，对历史解释、体系解释方法的运用不甚成功，对理论和实践问题的解决效果也不甚理想。[7]
二、 争议焦点所在——“秘密窃取说”是否仍然是盗窃罪的本质特征
赞成“公然盗窃说”的学者与反对者们争论激烈，仔细分析双方的观点，可以看出学者们争议的焦点在于，盗窃罪的本质特征是否仍然在于“秘密窃取”。如果盗窃罪必须以“秘密窃取”为行为特征，那么显然“公然盗窃”的说法不成立；而“公然盗窃”的说法是以“平和窃取说”为理论依据的。
我国刑法界一直以来，都将“秘密窃取”视为盗窃罪的典型特征。最高人民法院关于《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条，对盗窃的定义也是：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”（根据《刑法修正案八》的规定，还包括多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃四类行为）。而且，现行的通说采取的是“相对的秘密窃取说”，即行为人自认为的“秘密窃取”，而不要求窃取行为在客观上不被任何人所知。
然而，有学者认为，时代在不断发展，犯罪形式也在不断变化，越来越多的生活事实彰显窃取行为可能不再仅仅局限于“秘密窃取”，纵然行为人主客观上均具有“公开”性，也有成立盗窃罪的可能性。在司法实践中，以“秘密窃取”来界定盗窃罪越来越凸现其不完善的一面。鉴于此，我们有必要反思“相对秘密说”的可取性程度。[8]因此，传统的“相对秘密窃取说”受到了质疑与挑战，有学者主张采用“平和窃取说”，换言之，公然盗窃也属于盗窃罪的范围。
但是，个人不能认同这样的看法，我们认为，“秘密窃取说”并没有过时，我们仍然应该坚持通说。所谓的对旧说的批判存在明显的瑕疵，“公然盗窃”的说法不是很妥当。
1、将盗窃的含义引申包括公开的非法取财行为，大大超出了盗窃的字面含义。尽管我们可以对刑法条文做扩大解释，但是，如果我们对其做文义解释就足以解决问题的话，就没有必要进行扩大解释。而且，将公开的取财行为也纳入盗窃，超出了国民的预测可能性，因为，传统以来，我们社会民众对盗窃的理解就是“秘密窃取”。我们不应该对刑法的解释做出扩大到超出国民可预测的范围。
2、学者们提出公开盗窃，主张扩大盗窃罪的范围，主要原因在于，传统的盗窃罪都是和平手段，秘密进行的；而抢夺罪都是非和平手段，公开进行的。因此，对于和平手段但是公开进行的侵犯财产的行为改如何评价，就成了难题。张明楷教授等提出的公开盗窃主要就是解决这类行为的定罪问题。但是，个人认为，这并不能说明是旧说解决不了新问题，传统的“秘密窃取说”根本就无需解决这一问题。盗窃罪本身的行为方式很明确，范围便相应的很明确了，出现了这类难以定性的行为，并不能成为修正盗窃罪的范围的充分理由。
3、传统的“秘密窃取说”完全符合主客观相统一的原则。有学者指出：我国刑法理论一贯坚持并承认主客观相统一原则的统辖地位。主客观相统一原则要求犯罪的成立不仅是行为人客观上实施了危害社会的行为，而且要求主观上具有犯罪的故意或过失，还要求主客观内容具有一致性。那么，盗窃罪作为直接故意犯罪必然要求行为人主观上在认识到自认为“秘密窃取”这种认识内容的同时，也应认识到客观上是“秘密窃取”，而通说认为的“不管客观上是否是秘密还是公开”明显有悖于主观因素与客观因素的一致性。[9] 但个人认为这是对“秘密窃取”的误读。目前，我们通说的“秘密窃取”是相对的秘密窃取，因为绝对的、不被任何人发现的秘密窃取的概率很小。这应该是没有争议的。既然如此，只要是行为人以自己自以为是秘密的手段窃取财物的，就是盗窃罪的行为方式。这并不意味着是我们仅仅以行为人主观的认识定罪。我们仍然坚持的是主观上以为是秘密窃取，客观上有这种相对秘密的手段，两者相一致来认定的。至于部分学者认为，旧界分说的最大缺陷在于，当出现主观认识与客观实际不一致的情况时，仅以行为人的主观认识区分盗窃罪与抢夺罪。[10]但是，我们认为这也完全不是主观主义断罪。例如，当我们界定故意杀人罪与过失杀人罪，在行为方式都是一样的情况下，我们的区分关键还在于其主观方面，这与不看客观，只凭主观的定罪是有本质区别的。所以，旧说并没有偏离主客观相一致的定罪原则。
4、 德日刑法中是没有抢夺罪的，所以他们对一些界限模糊的犯罪，视情况要么认定为盗窃罪，要么认定为抢劫罪。可是我国有抢夺罪的规定，这就意味着我们的盗窃罪范围与德日等国家的就不一样，确切的说，是应该比他们的盗窃罪范围要小。因为，我们已经将一部分犯罪分离出来、划入了抢夺罪的范围。既然立法体系不完全一致，那么我们刑法中的盗窃罪所涵盖的范围自然有可能与德日国家的不一样。而大多数主张摒弃旧说，坚持将盗窃罪范围扩大的学者们，或多或少有将德日刑法学直接移植至我国的嫌疑。
三、 “公然盗窃”行为的定性——抢夺罪
由于我们通说采用的是“相对的秘密窃取说”，故行为人主观上认为是秘密的、但客观上是公开的手段窃取财物的，当然属于盗窃罪的范围。这点并无太大争议，因此学者们所指称的“公然盗窃”，主要指的是主客观都具有公开性的取财行为，具言之，行为人明知财物的所有人或者保管人知道，而采用平和的手段公然非法取得他人财物的情形。对于此类行为，我们认为，不应该认定为盗窃罪，将其认定为抢夺罪更为妥当。
然而，主张“公然盗窃”的学者们通常持有的观点在于：强力夺取他人密切持有物 （ 尚未达到抢劫暴力程度） 的，是抢夺。违背他人意志非法取得他人占有物 （ 尚未达到抢夺强力夺取程度） 的，是盗窃。[11]故此不认为以公然和平的手段非法取得财物构成抢夺罪。
因此，我们有必要先行对盗窃罪与抢夺罪进行区分。对于公开、和平的手段究竟应当认定为是盗窃罪还是抢夺罪呢？这取决于我们对盗窃罪与抢夺罪本质上的区别为何的看法。具言之：我们是以和平手段与暴力手段，还是以公开性与秘密性来区别盗窃罪与抢夺罪呢？
以前者为划分标准的学者们，就会得出抢夺罪必须存在对物的暴力才能认定，排斥和平手段成立抢夺罪。笔者认同以后者作为划分标准的观点，盗窃罪与抢夺罪的本质区别就在于盗窃罪是“秘密窃取”，而抢夺罪是“公然夺取”。理由如下：
1、 一般来说，盗窃行为都是平和手段，但是也不能完全排除行为人在秘密窃取财物时，对物使用了轻微的暴力，譬如隔着栅栏盗取里面的财物，很有可能行为人要生拉硬拽把财物很“粗暴”的强行取出。所以，对物使用暴力并不一定只有抢夺罪可以，盗窃罪中也是可能存在的。这并不能成为二者划分的标准。
2、根据张明楷老师的观点，抢夺行为是具有伤亡可能性的行为。因为从立法沿革上看，对抢夺罪都规定了致人伤亡的结果加重犯，而没有对盗窃规定致人伤亡的结果加重犯。这显然是因为，抢夺行为通常可能致人伤亡。我国现行刑法虽然没有对抢夺罪规定致人伤亡的结果加重犯，但规定了情节严重与情节特别严重的情形。[12]
但是，我们应当注意到，现行刑法不仅对抢夺罪规定了数额巨大或有其他严重情节，以及数额特别巨大或者有其他特别严重情节，对盗窃罪也同样作了如此规定，因此，规定了有其他严重情节或者有其他特别严重情节即使包括暴力行为致人伤亡，也并不能说明抢夺罪就一定是具有伤亡可能性的行为。
3、我们一般说抢劫罪是对人使用暴力，而抢夺罪是对物使用暴力。大家因此便形成了抢夺罪一定与对物使用暴力相关联的思维定式。但是，我们说这句话的本意旨在强调在二者同时具有使用暴力的情形下，如何区分抢劫罪与抢夺罪，但这并不意味着抢夺罪就是一定有暴力手段的。我们传统的抢夺罪的定义，就是“乘人不备，公然夺取”，并没有说明一定要有对物的暴力。而乘人不备就更不是抢夺罪的本质与核心了，因为是否有备，不仅难以判断，是手抓着算是有备，还是裹了好多层包装算是有备？而且这也是被害人的一种主观想法与客观行为，无法用来认定行为人是否符合抢夺罪的构成要件。所以，抢夺罪的行为方式，最突出与最本质的特点就在于，是公然夺取。
因此，我们认为，以公开性和秘密性来区分盗窃罪与抢夺罪更为恰当。盗窃罪仍然必须以“秘密性”为其本质特征，学者们所称的“公然盗窃”行为不符合盗窃罪的“相对秘密”性，应当对其认定为抢夺罪。
注释：
[1]何荣功，《也论盗窃与抢夺的界限——兼与张明楷教授商榷》，载《当代法学》2012年第4期。
[2]张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，法学家，2006年第2期。
[3]张明楷著，刑法学（第四版），法律出版社2011年版，第873页。
[4]魏昌东，杨磊，《盗窃罪的展开——基于中国传统刑法理论的反思》，载《政治与法律》2008 年第 12 期。
[5]林山田：《刑法特论》，台湾三民书局1978年版，第206页。转引 魏昌东，杨磊，《盗窃罪的展开———基于中国传统刑法理论的反思》，载《政治与法律》2008 年第 12 期。
[6]房文治：《浅析盗窃与抢夺的界限》，法制与社会，2012.10中
[7]吴林生：《平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷》，法学，2010年第1期
[8]魏昌东，杨磊，《盗窃罪的展开——基于中国传统刑法理论的反思》，载《政治与法律》2008 年第 12 期。
[9]魏昌东，杨磊，《盗窃罪的展开——基于中国传统刑法理论的反思》，载《政治与法律》2008 年第 12 期。
[10]何显兵，《再论盗窃罪与抢夺的界限》，载《中国刑事法杂志》2012年第5期
[11]阮齐林：《论盗窃与抢夺界分的实益、倾向和标准》，当代法学，2013 年第 1 期。
[12]张明楷著，刑法学（第四版），法律出版社2011年版，第882-883页。
（作者通讯地址：华东政法大学研究生刑法学，上海市 长宁区 200042；上海市奉贤区人民检察院，上海市 奉贤区 201400）