论文部分内容阅读
摘要：抵押权制度在经济融资活动中起着至关重要的作用，经济形势的变化等诸多因素都会引起一个抵押物上设定多个抵押权。当先顺位抵押权因为债权无效、抵押权抛弃或撤销等非债权清偿行为，导致抵押权消灭后，先顺位抵押权上的抵押价值如何分配，抵押利益归属于哪一方主体，就产生了两种不同的立法模式：升进主义与固定主义。本文欲就抵押权顺位方面的两种立法例进行梳理和比较分析，并从中吸取养分对我国相关制度的完善提出拙见，以期对我国的立法和司法有所贡献。
关键词：抵押权顺位 重复抵押 升进主义 固定主义
第一部分 抵押权顺位制度的比较分析
一、顺位固定主义立法
顺位固定主义是指同一不动产上有数个抵押权存在时，其顺位不仅须依登记之先后定之，且先顺位抵押权消灭时，后顺位抵押权固定于原次序，并不升进之主义。德国民法和瑞士民法采取了此项原则。
德国立法重视抵押权价值属性更体现在其以所有人抵押权为代表的顺位固定主义立法例中。德国法的所有人抵押权可以分为两种。其一，是所有人可以直接在自己所有的不动产上以自己的意思为自己设立的抵押权，此种抵押权自始就为所有人所有，被称为原始的所有人抵押权。其二，是原为他人所成立的抵押权，后基于法定原因而归于抵押标的物所有人取得的抵押权，此种抵押权是抵押权成立后才发生的，所以称为后发的所有人抵押权，又因为法定原因而发生，又被称为法定的所有人抵押权。瑞士法中以空白抵押制度为代表的固定主义立法例，亦是更多的关注了抵押权的价值属性，其所采理论基础与德国法颇具相似性。
以德国、瑞士为代表的顺位固定主义立法例的上述优势较为明显，但亦有其弊端。在德国法的所有人抵押中，所有人在其不动产上设定所有人抵押后，如果需要再设定后顺位抵押权进行融资时，常因为后顺位的抵押权不能升进，而遭到拒绝使得进行更进一步的融资受阻。以空白抵押制度为代表的瑞士法中，也遇到了同样的问题。针对固定主义立法例存在的后顺位抵押权的不能升进使得融资受阻的弊端，现实的需求迫切要求理论上有所突破，德国、瑞士两国在其法律制度中都采取了一定的方式加以弥补。德国民法典在 1977 年的修订中考虑到此种事实，将民法典予以修正，依上述修正规定，因所有人抵押权之成立，后次序或同次序抵押权人于法律上当然发生涂销登记请求权，此项请求权经预告登记获得保全效力，从而达到顺位升进之效果。瑞士法也采取了类似德国法的方法。
二、顺位升进主义立法
顺位升进主义与上述顺位固定主义相对，是指同一不动产上有数个抵押权存在时，其顺位不仅须依登记之先后定之，且先顺位抵押权消灭时，后顺位抵押权当然升进。
法国、日本民法典在抵押权顺位方面均采顺位升进主义立法例，即抵押权设定后，先顺位的抵押权因某种原因消灭时，后顺位抵押权的顺位当然升进，并享有此先顺位的利益。这种理论在法国的确立和兴起，使得在抵押权顺位方面，先顺位的抵押权担保的债权消灭时，抵押权并不能像德国、瑞士等国中的土地债务一样独立存在。日本法亦未跳出抵押权附随性理论的框架。
由于经济形势的快速发展，抵押权附随性理论的弊端日益显现。法国、日本采顺位升进主义可以使债权人增加融资的信心，便于其在抵押物上设立后顺位的抵押权。在顺位固定主义立法例下，先顺位抵押权的存在使得后顺位抵押权无法升进，或者是通过预先约定的情况才能升进，有极大可能性无法实现，从而会使后顺位的抵押权人因担心而不愿接受后顺位的抵押权。这样，通过抵押权获得最大限度融资的功能将大打折扣。而采取抵押权顺位升进主义，即使先顺位抵押权可能不消灭，后顺位抵押权只是处于较劣的地位，但是对于后顺位抵押权人会期待先顺位抵押权的消灭，再加上相比先顺位抵押权而言的优厚条件或许会接受后顺位抵押权，从而债务人可以利用抵押物较大范围的融资。法国、日本法中后顺位抵押权虽可升进，但其抵押权未在根本上增强其流通性，且其顺位的升进，使得不能利用确定顺位的价值发行具有物权效力的抵押权证券去吸纳社会上的闲散资金，在利用抵押物融资方面逊色于德国、瑞士法中的相关制度。法国、日本采升进主义的另一弊端在于后顺位的抵押权的当然升进易产生不当得利之嫌。
三、对顺位制度两种立法例小结
通过上文可以看出，该两种立法例都各有其优势，亦有其弊端，不同的国家在进行选择时，充分考虑了本国的法律传统，结合立法时的经济背景等客观情况，从而最终选择了适合本國国情的顺位模式及相关的抵押权制度。以上从比较法学视角进行的探析，对于我国在抵押权顺位方面制度的设计有很大的借鉴意义。
第二部分 我国抵押权顺位制度的现状及完善
一、我国抵押权顺位制度的立法现状
虽然我国在抵押权顺位方面理论和实践中一直被认为是采升进主义立法例，然而在物权法制定过程中，学者们对在新法中是继续采升进主义还是适度修改抑或将之改为固定主义争议很大，一部分学者主张打破原有模式，改采固定主义立法例。然而，《物权法》的颁布并没有将顺位升进主义改为顺位固定主义，仍然对原有制度予以继承，只是在制度层面上加以细化，增加了关于抵押权顺位放弃、变更的规定。
二、我国在抵押权顺位方面相关制度的问题及完善
物权法的出台使得学者之间的争论暂告一段落，两种立法例实质上并没有绝对的优劣之分，都有各自的不足之处。新颁布的《物权法》仍继承该原则也有其合理性，可以从以下几个方面加以分析。
首先，我国采顺位升进主义立法例与我国固守抵押权的附随性理论是密不可分的，在理论上相应的采抵押权的附随性理论，使得先顺位的抵押权随着其担保的债权消灭而消灭，从而后顺位的抵押权当然升进。但是新出台的《物权法》在法律传统的一贯性方面仍持以审慎的态度，仍然对顺位升进主义立法例加以继承。
其次，对于弥补顺位升进主义的弊端方面，我国在现有的法律框架下亦采取了一定的措施加以改进，虽未像德国和瑞士一样采取固定主义立法例的一般原则去防止不当得利的产生，但却也是采例外的情形即在混同的情况下去避免该不公平现象。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的第 77 条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。这可以看作是，在升进主义的大背景中穿插了某些顺位固定主义的制度，从而兼取其优点。①
如上文所述，我国采升进主义立法例，并适当穿插固定主义立法例的规定，这种模式在现有的民法理论框架下是适合我国国情的，但其也存在问题。在我国顺位升进主义立法例的现有框架下，从根本上解决抵押权的流通性问题已非易事，那是否可以考虑在不触动原有基础的前提下，通过相关制度的跟进去解决此问题。我国在抵押权顺位方面的制度设计与日本法中的规定相近，可以从其制度中寻求一定的方法解决融资难题。我国虽遵从抵押权附随性理论，但在我国的《担保法》中亦创设最高额抵押，规定在最高债权额限度内，抵押权可以为将来的特定债权提供担保，此亦如日本法中对抵押权附随性理论进行了一定的缓和。我国完全可以借鉴日本的这种抵押证券的做法，可以考虑制定如日本法中的单行抵押证券法规，使得我国的抵押权进行债券化的流通，利用证券通过背书即可转让的一般证券规则的优势，从而避免一般抵押权转让时既需要办理债权转让的手续，又需要办理抵押权的转移手续的繁琐程序，在一定程度上增强抵押权的流通性，从而为利用不动产抵押权为媒介进行融资打开方便之门。
注释：
①常鹏翱：《论顺位》，载《民商法论丛》，2002 年第 25 卷，第 36 页。
作者简介：赵博（1986年1月-），男，汉族，山西太原人，上海海事大学2011研民商法学专业，研究方向：商法。
关键词：抵押权顺位 重复抵押 升进主义 固定主义
第一部分 抵押权顺位制度的比较分析
一、顺位固定主义立法
顺位固定主义是指同一不动产上有数个抵押权存在时，其顺位不仅须依登记之先后定之，且先顺位抵押权消灭时，后顺位抵押权固定于原次序，并不升进之主义。德国民法和瑞士民法采取了此项原则。
德国立法重视抵押权价值属性更体现在其以所有人抵押权为代表的顺位固定主义立法例中。德国法的所有人抵押权可以分为两种。其一，是所有人可以直接在自己所有的不动产上以自己的意思为自己设立的抵押权，此种抵押权自始就为所有人所有，被称为原始的所有人抵押权。其二，是原为他人所成立的抵押权，后基于法定原因而归于抵押标的物所有人取得的抵押权，此种抵押权是抵押权成立后才发生的，所以称为后发的所有人抵押权，又因为法定原因而发生，又被称为法定的所有人抵押权。瑞士法中以空白抵押制度为代表的固定主义立法例，亦是更多的关注了抵押权的价值属性，其所采理论基础与德国法颇具相似性。
以德国、瑞士为代表的顺位固定主义立法例的上述优势较为明显，但亦有其弊端。在德国法的所有人抵押中，所有人在其不动产上设定所有人抵押后，如果需要再设定后顺位抵押权进行融资时，常因为后顺位的抵押权不能升进，而遭到拒绝使得进行更进一步的融资受阻。以空白抵押制度为代表的瑞士法中，也遇到了同样的问题。针对固定主义立法例存在的后顺位抵押权的不能升进使得融资受阻的弊端，现实的需求迫切要求理论上有所突破，德国、瑞士两国在其法律制度中都采取了一定的方式加以弥补。德国民法典在 1977 年的修订中考虑到此种事实，将民法典予以修正，依上述修正规定，因所有人抵押权之成立，后次序或同次序抵押权人于法律上当然发生涂销登记请求权，此项请求权经预告登记获得保全效力，从而达到顺位升进之效果。瑞士法也采取了类似德国法的方法。
二、顺位升进主义立法
顺位升进主义与上述顺位固定主义相对，是指同一不动产上有数个抵押权存在时，其顺位不仅须依登记之先后定之，且先顺位抵押权消灭时，后顺位抵押权当然升进。
法国、日本民法典在抵押权顺位方面均采顺位升进主义立法例，即抵押权设定后，先顺位的抵押权因某种原因消灭时，后顺位抵押权的顺位当然升进，并享有此先顺位的利益。这种理论在法国的确立和兴起，使得在抵押权顺位方面，先顺位的抵押权担保的债权消灭时，抵押权并不能像德国、瑞士等国中的土地债务一样独立存在。日本法亦未跳出抵押权附随性理论的框架。
由于经济形势的快速发展，抵押权附随性理论的弊端日益显现。法国、日本采顺位升进主义可以使债权人增加融资的信心，便于其在抵押物上设立后顺位的抵押权。在顺位固定主义立法例下，先顺位抵押权的存在使得后顺位抵押权无法升进，或者是通过预先约定的情况才能升进，有极大可能性无法实现，从而会使后顺位的抵押权人因担心而不愿接受后顺位的抵押权。这样，通过抵押权获得最大限度融资的功能将大打折扣。而采取抵押权顺位升进主义，即使先顺位抵押权可能不消灭，后顺位抵押权只是处于较劣的地位，但是对于后顺位抵押权人会期待先顺位抵押权的消灭，再加上相比先顺位抵押权而言的优厚条件或许会接受后顺位抵押权，从而债务人可以利用抵押物较大范围的融资。法国、日本法中后顺位抵押权虽可升进，但其抵押权未在根本上增强其流通性，且其顺位的升进，使得不能利用确定顺位的价值发行具有物权效力的抵押权证券去吸纳社会上的闲散资金，在利用抵押物融资方面逊色于德国、瑞士法中的相关制度。法国、日本采升进主义的另一弊端在于后顺位的抵押权的当然升进易产生不当得利之嫌。
三、对顺位制度两种立法例小结
通过上文可以看出，该两种立法例都各有其优势，亦有其弊端，不同的国家在进行选择时，充分考虑了本国的法律传统，结合立法时的经济背景等客观情况，从而最终选择了适合本國国情的顺位模式及相关的抵押权制度。以上从比较法学视角进行的探析，对于我国在抵押权顺位方面制度的设计有很大的借鉴意义。
第二部分 我国抵押权顺位制度的现状及完善
一、我国抵押权顺位制度的立法现状
虽然我国在抵押权顺位方面理论和实践中一直被认为是采升进主义立法例，然而在物权法制定过程中，学者们对在新法中是继续采升进主义还是适度修改抑或将之改为固定主义争议很大，一部分学者主张打破原有模式，改采固定主义立法例。然而，《物权法》的颁布并没有将顺位升进主义改为顺位固定主义，仍然对原有制度予以继承，只是在制度层面上加以细化，增加了关于抵押权顺位放弃、变更的规定。
二、我国在抵押权顺位方面相关制度的问题及完善
物权法的出台使得学者之间的争论暂告一段落，两种立法例实质上并没有绝对的优劣之分，都有各自的不足之处。新颁布的《物权法》仍继承该原则也有其合理性，可以从以下几个方面加以分析。
首先，我国采顺位升进主义立法例与我国固守抵押权的附随性理论是密不可分的，在理论上相应的采抵押权的附随性理论，使得先顺位的抵押权随着其担保的债权消灭而消灭，从而后顺位的抵押权当然升进。但是新出台的《物权法》在法律传统的一贯性方面仍持以审慎的态度，仍然对顺位升进主义立法例加以继承。
其次，对于弥补顺位升进主义的弊端方面，我国在现有的法律框架下亦采取了一定的措施加以改进，虽未像德国和瑞士一样采取固定主义立法例的一般原则去防止不当得利的产生，但却也是采例外的情形即在混同的情况下去避免该不公平现象。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的第 77 条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。这可以看作是，在升进主义的大背景中穿插了某些顺位固定主义的制度，从而兼取其优点。①
如上文所述，我国采升进主义立法例，并适当穿插固定主义立法例的规定，这种模式在现有的民法理论框架下是适合我国国情的，但其也存在问题。在我国顺位升进主义立法例的现有框架下，从根本上解决抵押权的流通性问题已非易事，那是否可以考虑在不触动原有基础的前提下，通过相关制度的跟进去解决此问题。我国在抵押权顺位方面的制度设计与日本法中的规定相近，可以从其制度中寻求一定的方法解决融资难题。我国虽遵从抵押权附随性理论，但在我国的《担保法》中亦创设最高额抵押，规定在最高债权额限度内，抵押权可以为将来的特定债权提供担保，此亦如日本法中对抵押权附随性理论进行了一定的缓和。我国完全可以借鉴日本的这种抵押证券的做法，可以考虑制定如日本法中的单行抵押证券法规，使得我国的抵押权进行债券化的流通，利用证券通过背书即可转让的一般证券规则的优势，从而避免一般抵押权转让时既需要办理债权转让的手续，又需要办理抵押权的转移手续的繁琐程序，在一定程度上增强抵押权的流通性，从而为利用不动产抵押权为媒介进行融资打开方便之门。
注释：
①常鹏翱：《论顺位》，载《民商法论丛》，2002 年第 25 卷，第 36 页。
作者简介：赵博（1986年1月-），男，汉族，山西太原人，上海海事大学2011研民商法学专业，研究方向：商法。