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【摘要】对格式条款的认定，既应依据形式要件，也要依据实质要件。格式条款不仅会出现在消费合同中，还可能出现在经营者之间签订的合同中。对格式条款的司法认定，要在把握立法者用意的基础上，全面分析格式条款的适用条件，严格依据法律规定和契约正义原则谨慎判定格式条款效力。
【关键词】格式条款 司法认定 示范合同 契约正义
两起涉及格式条款司法认定的合同纠纷案例
案例一：房地产中介诉卖方违约纠纷案。一房地产中介企业在促成买卖双方交易后，三方共同签订合同《房地产买卖合同》（下称“案例一合同”）。合同第五条约定：“基于中介方已提供各项中介服务且已促成甲乙双方签订本合同，甲方或乙方同意签订本合同之日须先向中介方支付一半中介服务费，剩余的一半中介服务费于房管局递件当天付清给中介方。如甲方或乙方在签订本合同后未能依约卖出或买入该物业，则违约方需向中介方支付成交价5%的中介服务费。甲方或乙方逾期支付中介服务费的，从逾期之日起，按日向中介方支付应付费用1%的违约金。”
三方签约后，卖方单方面毁约，发出告知函通知中介方与买方其已取消卖房意愿，声明合同已经终止。卖方在毁约后，向买方双倍返还定金，另加两万元损害赔偿金。但是未按照合同第五条向中介方支付成交价5%的中介服务费，房屋中介方认为卖方违反约定，成讼。
卖方在法庭上答辩称，《房地产买卖合同》第五条是中介方拟定的合同文本，属中介方利用强势地位未与买卖双方协商的格式条款，加重了相对方的责任，所以是无效条款。
中介方则认为该条款并非格式条款，称该合同虽然是中介方提供，但并非中介方单方拟定，而是房屋中介行业通用的示范合同，其并不具有强势地位，合同与买卖双方协商过，合同设立备注条款表明合同三方均可对合同的任一条款进行修改，违约责任的约定既未加重违约方责任，也未违反强制性法律规定，该约定合理合法。
对此，大多数法院皆判决此类条款为无效的格式条款，房屋中介方无权依该条款要求违约方承担违约责任。
案例二：甲方诉乙方违反产品质量保证条款纠纷案。甲方向乙方发出《采购订单》（下称“案例二订单”）要求生产产品，订单除了列明货物名称、规格、数量、单价、总价、技术要求外，还附加了很多合同条款，其中有一质量保证条款如下：“由于商品的设计、原材料等卖方（即乙方）原因造成的商品缺陷，买方（即甲方）有权要求更换或退货，并可追究卖方的经济责任。”后来，因乙方生产的产品出现质量问题，甲方依据此质量保证条款要求乙方承担违约责任。
在本案中，甲乙双方的合作模式是：甲方负责向乙方提供产品设计方案、设计图纸和技术要求，乙方并非生产产品的设计者，其完全按照甲方的设计方案和图纸进行生产，生产过程甲方有权监督控制，产品需经甲方检验，生产产品使用的原材料也是经过甲方同意后选择使用。
因此乙方认为：《采购订单》是甲方为了其重复使用而单方面拟定的合同文本，该订单内容未与乙方充分协商，合同条款也不允许乙方修改，其中的质量保证条款约定的“因商品的设计、原材料等方面原因造成的商品缺陷”，免除了甲方应承担的设计质量责任，加重了乙方的责任，违背了合同法规定的公平原则，不公平、不合理，该条款应是格式条款，符合合同法第四十条规定的“具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条件，应无效。
但是，审理法院否定了乙方的看法，认为这是经营者对经营者之间的商务合同，而非经营者对消费者之间的消费合同，经营者之间不存在实力悬殊的地位差异，也无法证明双方未就此协商，所以该条款不是格式条款，应为有效条款。
格式条款司法认定依据的形式要件
《合同法》第三十九条第二款规定，“格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，格式条款必须同时具备两个方面的形式要件：一、一方当事人单方面预先拟定，目的是为了重复使用；二、在订立合同时，一方当事人不允许与相对人协商，相对人只能接受或不接受，不能修改或取消条款内容。
案例一合同第五条不具有格式条款的形式要件。首先，案例一合同并非中介方单方面预先拟定，而是示范合同。虽然案件一的中介方是为了重复使用而向买卖双方提供了《房地产买卖合同》文本，但此合同并非由该中介方自行拟定，而是根据房地产中介服务的商业习惯确立的、广泛适用于房地产中介服务的示范合同，为合同当事人签订合同的参考文本。示范合同文本是指通过有关的专业法规、商业习惯等确立的，为当事人订立合同时所参考的文本。①王利明教授指出，由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此它不是格式条款。②
其次，案例一合同允许三方共同协商形成合意。案例一合同条款中有多处是空白项，可供合同当事人填写，即允许合同三方当事人对合同条款进行协商。尤其是合同最后的“备注条款”，是完全空白的条款，设置该条款的作用就是允许合同当事人就合同所有条款协商，协商后认为有需要修改和取消的条款，可以将协商的内容写入该备注条款中，作为合同最终生效的协议内容。
案例二订单中的质量保证条款具有格式条款的形式要件。案例二订单不允许乙方提出修改意见，乙方只能接受或不接受。在经营过程中，《采购订单》充其量只是客户为了订购产品而向供货商下达的任务指令，通常供货商与客户之间的交易行为是有合作合同作为交易基础的，所以接收订单的是供货商的生产部门，他们往往不具有审核合同条款的职能，其在接受订单后需要在最快时间内确认订单要求后安排生产，否则就可能延误生产时机，所以，在这种情况下，生产部门往往没有就订单内容与客户协商条款的能力和时间。
格式条款司法认定依据的实质要件
案例一合同中第五条不具有格式条款的实质要件。案例一中的房屋中介方不具有强行要求买卖双方签订格式条款的强势地位。因为，该合同是有三方当事人的三方合同，房屋中介方相对于另两方当事人（即买卖双方）而言，并不具有房地产开发商那样的压倒相对方的强势地位。相反，在二手房交易市场中，房屋中介行业竞争激烈，买卖双方任一方若认为合同条款有不合理之处，均有权要求修改合同条款，若中介方不同意修改，或中介方的服务令买卖双方不满意，买卖双方完全可以脱离此中介方，自行独立签订合同或寻找其他中介服务机构签订合同。因此，综合上述格式条款的形式要件和实质要件来看，笔者认为案例一房屋中介提供的《房地产买卖合同》第五条违约责任条款既不满足形式要件，也不满足实质要件，不是格式条款。
案例二订单中质量保证条款具有格式条款的实质要件。虽然《合同法》未明确格式条款的适用范围，但不少学者和司法界人士认为格式条款仅适用于消费领域，因为只有在消费领域中才存在实力相差悬殊的各方合同当事人，相反，由于经营者之间实力相当，议价能力平衡，其签订的合同应能体现契约自由，而且经营者在经营过程中应承担一定的商业风险，法律不适宜通过格式条款规定保护以盈利为目的的经营者，他们可以聘请法律专业人士规避格式条款带来的负面效果。笔者认为，上述理由不能成为排除经营合同适用格式条款的充分理由。
首先，竞争市场上的经营者实力并非都是相当的。在市场中，既有大企业也有小企业，既有国营企业也有私营企业，既有内资企业也有外资企业，既有个体户也有企业法人，他们之间的交易行为是错综复杂的，在竞争激烈的市场中，交易双方的话语权很难完全对等，议价能力也容易因企业实力的差异而受到影响，所以不能一概认为经营者之间实力相当，议价能力均衡。他们之间签订的合同可体现契约自由，但同样可能因为地位悬殊而出现格式条款内容。
其次，经营者应当承担的是商业风险，而非法律风险。若一方当事人利用在市场中的强势地位获得订立格式条款的优势权利，那么法律应当对相对弱势的一方给予应有的保护，以平衡双方的实力差异，这是民法公平理念的应有之义。
第三，任何交易行为都须考虑经营成本。经营者并非法律专业人士，其对与经营相关的法律知识也并非十分熟悉，甚至可能与大部分普通消费者一样对法律一无所知。法律本身应当具有调节实力悬殊、平衡地位差异的调整功能，以最大限度实现公平正义，司法过程也应以实现这一目标为己任。不能寄望于所有经营者在签订合同的过程中都会不考虑成本因素，聘请法律专业人士提供法律服务以规避格式条款带来的负面效果。
有学者认为，格式条款法首先适用于消费者合同，而且其应进一步适用于经营者之间的合同，经营者独立的盈利活动不应构成否定格式条款属性的事由。③笔者赞同此种观点，既然合同法并未将格式条款的适用范围仅限于消费合同，就说明立法者未将经营者之间的商务合同排除在格式条款之外，格式条款不仅应适用于消费合同，也同样应适用于经营者之间的合同条款。
反观案例二，甲、乙双方的议价地位差异显而易见。乙方若对甲方下达的《采购订单》提出修改意见，是要冒着丢掉订单甚至失去已有市场的风险的。乙方作为经营者，需要依靠订单来维系盈利状态，其会在丢掉订单和修改条款之间权衡利弊，丢掉订单将马上带来直接损失，而修改条款充其量只能降低将来无法预知的法律风险，并不能直接体现商业价值，两者之间的利弊立见分晓。显然，乙方不可能与身为客户的甲方具有平等的谈判地位。事实上，在合同谈判及签订过程中，供应商与客户之间有明显的地位差异，一般情况下客户居于优势地位，这就决定了经营合同中完全可能存在因地位差异而形成的格式条款。案例二中《采购订单》中的质量保证条款就是典型一例。
因此，笔者认为案例二《采购订单》中的质量保证条款既满足格式条款的形式要件，也满足格式条款的实质要件，应为格式条款。
格式条款认定在司法实务中存在的问题及对策
在法治社会中，司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。④法院应当如何对格式条款进行司法认定，并对其法律效力作出肯定或否定的判断正是司法体现公正的一个方面。
格式条款认定在司法实务中存在的问题。一、注重适用格式条款的形式要件，忽视适用格式条款的实质要件。不少司法案例显示法院在认定合同条款是否是格式条款时，仅简单套用《合同法》“格式条款”的概念作为判断的依据，却较少从实质要件入手审核现有证据、结合具体案情探察合同当事人缔结契约时的地位状况，导致错误判断。二、注重消费合同的格式条款认定，忽视经营合同的格式条款认定。无论是在司法界还是在理论界都存在认为经营者之间签订的合同条款不适用格式条款的声音，理由如前，不再赘述。这种误区令众多由于地位悬殊、强弱差异较大的经营者之间签订的合同很难得到应有的法律保护，不符合《合同法》公平、公正地保护合同当事人合法利益的立法初衷。三、对格式条款的效力认定出现偏差。判断格式条款效力是司法认定过程中最终需要解决的核心问题，但由于目前法律对格式条款的效力认定规范得比较笼统、概括，缺乏可操作性，法官往往在未准确把握立法精神的情况下，运用“自由裁量权”对格式条款的效力进行判定，难免出现偏差，有时甚至出现不同法院对同一案件做出大相径庭的判决结果。⑤
格式条款司法认定问题的应对之策。一、全面把握立法者用意，全面分析格式条款的适用条件。格式条款的实质是利用一方当事人的垄断或优势地位将自己的单方意志通过合同条款的形式体现出来，并拒绝与相对人谈判、协商。因此，法院应当首先全面审视合同条款是否符合《合同法》明文规定的形式要件，然后权衡合同当事人之间的实力对比以核实是否符合格式条款的实质要件，全面分析格式条款的适用条件，从而确认应否认定为格式条款。之所以强调在格式条款认定中要注重实质要件的适用，是因为格式条款实质上破坏了契约自由与契约正义原则，司法过程有义务尽量还原这一契约要义。判断某一合同条款究竟是“非格式条款”抑或“格式条款”，应当兼以其他各种事实，包括当事人是否有真正的契约自由，是否有防卫其利益的机会和手段，是否能影响合同内容，特别是“当事人的相对缔约机会与缔约能力”、“专业知识”、“一般商业知识”以及“经验”综合起来判断。⑥
二、不宜排除经营合同中存在格式条款的可能性。应当意识到，竞争市场上的经营者实力并非都是相当的，在竞争激烈的市场中，经营者之间的实力存在差异性，这符合格式条款适用的实质要件，经营者独立的盈利活动不应成为排除其被认定为格式条款的理由。因此，在司法实践过程中，法院应根据法律规定和契约精神严格审核合同条款是否与合同法规定的形式要件与实质要件相符，只要符合要件，就应当一视同仁地认定为格式条款。
三、严格依据契约正义原则谨慎判定格式条款效力。《合同法》第四十条规定了认定格式条款无效的几种情形，法官可依据这些原则性规定判定格式条款效力，但更本质的效力判断标准应是契约正义原则。法官须持谨慎态度严格依照契约正义原则审视格式条款的法律效力，切忌先入为主、主观臆断地判定格式条款效力，否则将可能直接影响到契约自由精神，而无法真正实现契约正义。（作者分别为广东工贸职业技术学院经济贸易系讲师；华南农业大学法律系副教授）
注释
①⑥高圣平：“格式条款识别探析——兼评我国相关地方立法”，《吉首大学学报（社会科学版）》，2005年第4期，第106页。
②王利明：“对《合同法》格式条款规定的评析”，《政法论坛》，1999年第6期，第5页。
③朱岩：“格式条款的基本特征”，《法学杂志》，2005年第6期，第131页。
④张友连：“格式条款司法规制的法理分析”，《重庆社会科学》，2007年第4期，第91页。
⑤王丽美：“论格式条款的司法规制”，《湖南社会科学》，2010年第3期，第88页。
【关键词】格式条款 司法认定 示范合同 契约正义
两起涉及格式条款司法认定的合同纠纷案例
案例一：房地产中介诉卖方违约纠纷案。一房地产中介企业在促成买卖双方交易后，三方共同签订合同《房地产买卖合同》（下称“案例一合同”）。合同第五条约定：“基于中介方已提供各项中介服务且已促成甲乙双方签订本合同，甲方或乙方同意签订本合同之日须先向中介方支付一半中介服务费，剩余的一半中介服务费于房管局递件当天付清给中介方。如甲方或乙方在签订本合同后未能依约卖出或买入该物业，则违约方需向中介方支付成交价5%的中介服务费。甲方或乙方逾期支付中介服务费的，从逾期之日起，按日向中介方支付应付费用1%的违约金。”
三方签约后，卖方单方面毁约，发出告知函通知中介方与买方其已取消卖房意愿，声明合同已经终止。卖方在毁约后，向买方双倍返还定金，另加两万元损害赔偿金。但是未按照合同第五条向中介方支付成交价5%的中介服务费，房屋中介方认为卖方违反约定，成讼。
卖方在法庭上答辩称，《房地产买卖合同》第五条是中介方拟定的合同文本，属中介方利用强势地位未与买卖双方协商的格式条款，加重了相对方的责任，所以是无效条款。
中介方则认为该条款并非格式条款，称该合同虽然是中介方提供，但并非中介方单方拟定，而是房屋中介行业通用的示范合同，其并不具有强势地位，合同与买卖双方协商过，合同设立备注条款表明合同三方均可对合同的任一条款进行修改，违约责任的约定既未加重违约方责任，也未违反强制性法律规定，该约定合理合法。
对此，大多数法院皆判决此类条款为无效的格式条款，房屋中介方无权依该条款要求违约方承担违约责任。
案例二：甲方诉乙方违反产品质量保证条款纠纷案。甲方向乙方发出《采购订单》（下称“案例二订单”）要求生产产品，订单除了列明货物名称、规格、数量、单价、总价、技术要求外，还附加了很多合同条款，其中有一质量保证条款如下：“由于商品的设计、原材料等卖方（即乙方）原因造成的商品缺陷，买方（即甲方）有权要求更换或退货，并可追究卖方的经济责任。”后来，因乙方生产的产品出现质量问题，甲方依据此质量保证条款要求乙方承担违约责任。
在本案中，甲乙双方的合作模式是：甲方负责向乙方提供产品设计方案、设计图纸和技术要求，乙方并非生产产品的设计者，其完全按照甲方的设计方案和图纸进行生产，生产过程甲方有权监督控制，产品需经甲方检验，生产产品使用的原材料也是经过甲方同意后选择使用。
因此乙方认为：《采购订单》是甲方为了其重复使用而单方面拟定的合同文本，该订单内容未与乙方充分协商，合同条款也不允许乙方修改，其中的质量保证条款约定的“因商品的设计、原材料等方面原因造成的商品缺陷”，免除了甲方应承担的设计质量责任，加重了乙方的责任，违背了合同法规定的公平原则，不公平、不合理，该条款应是格式条款，符合合同法第四十条规定的“具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条件，应无效。
但是，审理法院否定了乙方的看法，认为这是经营者对经营者之间的商务合同，而非经营者对消费者之间的消费合同，经营者之间不存在实力悬殊的地位差异，也无法证明双方未就此协商，所以该条款不是格式条款，应为有效条款。
格式条款司法认定依据的形式要件
《合同法》第三十九条第二款规定，“格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，格式条款必须同时具备两个方面的形式要件：一、一方当事人单方面预先拟定，目的是为了重复使用；二、在订立合同时，一方当事人不允许与相对人协商，相对人只能接受或不接受，不能修改或取消条款内容。
案例一合同第五条不具有格式条款的形式要件。首先，案例一合同并非中介方单方面预先拟定，而是示范合同。虽然案件一的中介方是为了重复使用而向买卖双方提供了《房地产买卖合同》文本，但此合同并非由该中介方自行拟定，而是根据房地产中介服务的商业习惯确立的、广泛适用于房地产中介服务的示范合同，为合同当事人签订合同的参考文本。示范合同文本是指通过有关的专业法规、商业习惯等确立的，为当事人订立合同时所参考的文本。①王利明教授指出，由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此它不是格式条款。②
其次，案例一合同允许三方共同协商形成合意。案例一合同条款中有多处是空白项，可供合同当事人填写，即允许合同三方当事人对合同条款进行协商。尤其是合同最后的“备注条款”，是完全空白的条款，设置该条款的作用就是允许合同当事人就合同所有条款协商，协商后认为有需要修改和取消的条款，可以将协商的内容写入该备注条款中，作为合同最终生效的协议内容。
案例二订单中的质量保证条款具有格式条款的形式要件。案例二订单不允许乙方提出修改意见，乙方只能接受或不接受。在经营过程中，《采购订单》充其量只是客户为了订购产品而向供货商下达的任务指令，通常供货商与客户之间的交易行为是有合作合同作为交易基础的，所以接收订单的是供货商的生产部门，他们往往不具有审核合同条款的职能，其在接受订单后需要在最快时间内确认订单要求后安排生产，否则就可能延误生产时机，所以，在这种情况下，生产部门往往没有就订单内容与客户协商条款的能力和时间。
格式条款司法认定依据的实质要件
案例一合同中第五条不具有格式条款的实质要件。案例一中的房屋中介方不具有强行要求买卖双方签订格式条款的强势地位。因为，该合同是有三方当事人的三方合同，房屋中介方相对于另两方当事人（即买卖双方）而言，并不具有房地产开发商那样的压倒相对方的强势地位。相反，在二手房交易市场中，房屋中介行业竞争激烈，买卖双方任一方若认为合同条款有不合理之处，均有权要求修改合同条款，若中介方不同意修改，或中介方的服务令买卖双方不满意，买卖双方完全可以脱离此中介方，自行独立签订合同或寻找其他中介服务机构签订合同。因此，综合上述格式条款的形式要件和实质要件来看，笔者认为案例一房屋中介提供的《房地产买卖合同》第五条违约责任条款既不满足形式要件，也不满足实质要件，不是格式条款。
案例二订单中质量保证条款具有格式条款的实质要件。虽然《合同法》未明确格式条款的适用范围，但不少学者和司法界人士认为格式条款仅适用于消费领域，因为只有在消费领域中才存在实力相差悬殊的各方合同当事人，相反，由于经营者之间实力相当，议价能力平衡，其签订的合同应能体现契约自由，而且经营者在经营过程中应承担一定的商业风险，法律不适宜通过格式条款规定保护以盈利为目的的经营者，他们可以聘请法律专业人士规避格式条款带来的负面效果。笔者认为，上述理由不能成为排除经营合同适用格式条款的充分理由。
首先，竞争市场上的经营者实力并非都是相当的。在市场中，既有大企业也有小企业，既有国营企业也有私营企业，既有内资企业也有外资企业，既有个体户也有企业法人，他们之间的交易行为是错综复杂的，在竞争激烈的市场中，交易双方的话语权很难完全对等，议价能力也容易因企业实力的差异而受到影响，所以不能一概认为经营者之间实力相当，议价能力均衡。他们之间签订的合同可体现契约自由，但同样可能因为地位悬殊而出现格式条款内容。
其次，经营者应当承担的是商业风险，而非法律风险。若一方当事人利用在市场中的强势地位获得订立格式条款的优势权利，那么法律应当对相对弱势的一方给予应有的保护，以平衡双方的实力差异，这是民法公平理念的应有之义。
第三，任何交易行为都须考虑经营成本。经营者并非法律专业人士，其对与经营相关的法律知识也并非十分熟悉，甚至可能与大部分普通消费者一样对法律一无所知。法律本身应当具有调节实力悬殊、平衡地位差异的调整功能，以最大限度实现公平正义，司法过程也应以实现这一目标为己任。不能寄望于所有经营者在签订合同的过程中都会不考虑成本因素，聘请法律专业人士提供法律服务以规避格式条款带来的负面效果。
有学者认为，格式条款法首先适用于消费者合同，而且其应进一步适用于经营者之间的合同，经营者独立的盈利活动不应构成否定格式条款属性的事由。③笔者赞同此种观点，既然合同法并未将格式条款的适用范围仅限于消费合同，就说明立法者未将经营者之间的商务合同排除在格式条款之外，格式条款不仅应适用于消费合同，也同样应适用于经营者之间的合同条款。
反观案例二，甲、乙双方的议价地位差异显而易见。乙方若对甲方下达的《采购订单》提出修改意见，是要冒着丢掉订单甚至失去已有市场的风险的。乙方作为经营者，需要依靠订单来维系盈利状态，其会在丢掉订单和修改条款之间权衡利弊，丢掉订单将马上带来直接损失，而修改条款充其量只能降低将来无法预知的法律风险，并不能直接体现商业价值，两者之间的利弊立见分晓。显然，乙方不可能与身为客户的甲方具有平等的谈判地位。事实上，在合同谈判及签订过程中，供应商与客户之间有明显的地位差异，一般情况下客户居于优势地位，这就决定了经营合同中完全可能存在因地位差异而形成的格式条款。案例二中《采购订单》中的质量保证条款就是典型一例。
因此，笔者认为案例二《采购订单》中的质量保证条款既满足格式条款的形式要件，也满足格式条款的实质要件，应为格式条款。
格式条款认定在司法实务中存在的问题及对策
在法治社会中，司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。④法院应当如何对格式条款进行司法认定，并对其法律效力作出肯定或否定的判断正是司法体现公正的一个方面。
格式条款认定在司法实务中存在的问题。一、注重适用格式条款的形式要件，忽视适用格式条款的实质要件。不少司法案例显示法院在认定合同条款是否是格式条款时，仅简单套用《合同法》“格式条款”的概念作为判断的依据，却较少从实质要件入手审核现有证据、结合具体案情探察合同当事人缔结契约时的地位状况，导致错误判断。二、注重消费合同的格式条款认定，忽视经营合同的格式条款认定。无论是在司法界还是在理论界都存在认为经营者之间签订的合同条款不适用格式条款的声音，理由如前，不再赘述。这种误区令众多由于地位悬殊、强弱差异较大的经营者之间签订的合同很难得到应有的法律保护，不符合《合同法》公平、公正地保护合同当事人合法利益的立法初衷。三、对格式条款的效力认定出现偏差。判断格式条款效力是司法认定过程中最终需要解决的核心问题，但由于目前法律对格式条款的效力认定规范得比较笼统、概括，缺乏可操作性，法官往往在未准确把握立法精神的情况下，运用“自由裁量权”对格式条款的效力进行判定，难免出现偏差，有时甚至出现不同法院对同一案件做出大相径庭的判决结果。⑤
格式条款司法认定问题的应对之策。一、全面把握立法者用意，全面分析格式条款的适用条件。格式条款的实质是利用一方当事人的垄断或优势地位将自己的单方意志通过合同条款的形式体现出来，并拒绝与相对人谈判、协商。因此，法院应当首先全面审视合同条款是否符合《合同法》明文规定的形式要件，然后权衡合同当事人之间的实力对比以核实是否符合格式条款的实质要件，全面分析格式条款的适用条件，从而确认应否认定为格式条款。之所以强调在格式条款认定中要注重实质要件的适用，是因为格式条款实质上破坏了契约自由与契约正义原则，司法过程有义务尽量还原这一契约要义。判断某一合同条款究竟是“非格式条款”抑或“格式条款”，应当兼以其他各种事实，包括当事人是否有真正的契约自由，是否有防卫其利益的机会和手段，是否能影响合同内容，特别是“当事人的相对缔约机会与缔约能力”、“专业知识”、“一般商业知识”以及“经验”综合起来判断。⑥
二、不宜排除经营合同中存在格式条款的可能性。应当意识到，竞争市场上的经营者实力并非都是相当的，在竞争激烈的市场中，经营者之间的实力存在差异性，这符合格式条款适用的实质要件，经营者独立的盈利活动不应成为排除其被认定为格式条款的理由。因此，在司法实践过程中，法院应根据法律规定和契约精神严格审核合同条款是否与合同法规定的形式要件与实质要件相符，只要符合要件，就应当一视同仁地认定为格式条款。
三、严格依据契约正义原则谨慎判定格式条款效力。《合同法》第四十条规定了认定格式条款无效的几种情形，法官可依据这些原则性规定判定格式条款效力，但更本质的效力判断标准应是契约正义原则。法官须持谨慎态度严格依照契约正义原则审视格式条款的法律效力，切忌先入为主、主观臆断地判定格式条款效力，否则将可能直接影响到契约自由精神，而无法真正实现契约正义。（作者分别为广东工贸职业技术学院经济贸易系讲师；华南农业大学法律系副教授）
注释
①⑥高圣平：“格式条款识别探析——兼评我国相关地方立法”，《吉首大学学报（社会科学版）》，2005年第4期，第106页。
②王利明：“对《合同法》格式条款规定的评析”，《政法论坛》，1999年第6期，第5页。
③朱岩：“格式条款的基本特征”，《法学杂志》，2005年第6期，第131页。
④张友连：“格式条款司法规制的法理分析”，《重庆社会科学》，2007年第4期，第91页。
⑤王丽美：“论格式条款的司法规制”，《湖南社会科学》，2010年第3期，第88页。