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摘 要：2017年《民法总则》在监护制度方面作了较大幅度的改进。但这一改进尚不能完全彻底地解决现實生活中存在的监护人损害被监护人利益的问题。在被监护人重大财产的处分上，可以考虑在民法分则的婚姻家庭法和继承法部分和其他相关法律法规中，进一步健全监护人的监督制度和被监护人重大财产处分制度，尽量避免监护人的不当处分给被监护人重大财产造成的不可挽回的损失。
关键词：监护 监督 重大财产 处分
2017年3月15日颁布并于同年10月1日起施行的《民法总则》，作为民法典的开篇之作，在监护制度方面，作了较大幅度的改进，这些改进解决了《民法通则》在监护制度方面的不少问题，使我国的监护制度迈上了一个新的台阶。但改进后的监护制度，在监护人监督和被监护人重大财产处分制度上仍然存在漏洞，尚不能给被监护人的利益提供充分有效的保护。
一、《民法总则》对监护制度的改进
现代监护制度源于罗马法的监护和保佐制度。广义的监护，是指对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的民事法律制度。狭义的监护，“是指对非于亲权照护之下的未成年人以及丧失或部分丧失民事行为能力的成年人，为其人身、财产权益而设置的民事法律制度。”将亲权与监护作了区分。我国现行民法从《民法通则》到《民法总则》，均未区分亲权与监护，对监护采广义说。
在《民法总则》颁布之前，我国的监护法律制度主要由《民法通则》第16—19条、《老年人权益保障法》第26条和《未成年人保护法》第10—16条构成。今年颁布的《民法总则》，在第26—39条，共计14个条文，对监护制度进行了完善。主要是以下几个方面：（1）扩大被监护人的范围。将被监护人的范围从《民法通则》规定的未成年人和精神病人扩展到未成年人、成年精神病人、植物人、痴呆老年人等所有不能辨认或不能完全辨认自己行为的限制民事行为能力人和无民事行为能力人。（2）增加监护类型。原来监护的类型，无论是对未成年人的监护还是成年精神病人的监护，《民法通则》仅规定法定监护和指定监护两种类型。《老年人权益保障法》补充规定了协商监护。《民法总则》增加了遗嘱监护和成年人的意定监护两种类型，规定“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人”而“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”（3）新设监护人资格撤销与恢复制度。规定监护人具备三种损害被监护人利益的情形，人民法院可以根据有关个人和组织的申请，撤销其监护资格；除对被监护人实施故意犯罪的外，撤销后确有悔改表现的，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格。撤销监护资格不免除监护人抚养、赡养和扶养义务。（4）强调“最有利于被监护人的原则”。规定监护人履行监护职责时以及人民法院和居民委员会、村民委员会、民政部门等有关组织在指定监护人时都必须遵循这一原则。（5）取消了被监护人所在单位、被监护人父母所在单位指定监护人和自己担任监护人的资格。原来《民法通则》规定了成年被监护人所在单位、未成年人父母所在单位指定监护人和担任监护人的特定情形，这些规定在《民法总则》中被取消，意为放弃计划年代“单位小社会”这一不合时宜的做法。（6）明确了民政部门参与监护事务的职责。《民法总则》明确规定了民政部门申请撤销监护人资格、担任临时监护人和担任监护人的职责，强化了对监护人的监督，杜绝了监护人缺位的情形。
《民法总则》对监护制度的改进，基本实现了“以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底”的立法意图，使我国的监护制度得到较大幅度的完善。但这些改进尚未使我国的监护制度达到尽善尽美的程度，一个案例，使笔者发现，目前的监护制度在监护人的监督、被监护人的重大财产处分上，尚存在不足。
二、一个案例对现行监护制度的挑战
2017年10月10日，一个中年男子走进笔者所兼职的律师事务所，就监护纠纷进行咨询并欲委托我们作为其代理人起诉其大嫂，基本案情如下：李某今年5岁，李父前年去世，李某与爷爷、李母共同生活。李某爷爷另有一套价值100万的房产，死前将该房产赠于李某并完成了过户。李某爷爷于2017年2月去世。2017年8月，李母将房屋以市场价格卖于他人，并完成了过户手续。李某有个亲叔叔，听闻此事后，前去责问李母为何要卖侄儿的房子，李母的答复是：丈夫、公公都已经过世，她一个人无力让李某享受到较好的教育和生活，卖房是为了筹措李某的教育费和生活费。李叔认为：哥哥和父亲去世后，教养侄儿李某，本身就是李母的责任，李母在单位上班，每个月工资5000多元，李某继承的房屋还可以出租，租金每月至少可有2000元。李母工资和房租，完全能承担两人的生活费用和李某的教育费用，李母卖房的理由不能成立。因此，李叔认为李母的行为严重损害李某的权益，想代表李某起诉李母，请求法院撤销李母的监护资格，将李某交由李叔监护，并判决卖房行为无效，追回房屋给李某。
知晓案情后，我们律所进行了讨论，并形成以下结论：
1.李叔可以代理李某起诉李母。民法规定的近亲属范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，叔叔不在其中。但是，根据《民法总则》第28条之（四）的规定，其他愿意担任监护人的个人或者组织，经过被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意后，也可担任监护人。据此，李叔对李某享有监护资格。而根据《民法总则》第36条的规定，依法具有监护资格的人，在监护人侵害被监护人利益的情形下，可向人民法院申请撤销监护人的监护资格。
2.法院可以判决撤销李母的监护资格，由李叔担任李某的监护人。《民法总则》第36条规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（1）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（2）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（3）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。”李叔只要证明自己有监护能力，在查实李母的卖房行为确实损害李某利益后，人民法院可以判决变更李某的监护人。 3.李某的房子无法追回。李某的房子由李母以市场价格卖于他人，属于正常交易，房屋登记过户后，所有权已经转移。且李某年仅5岁，属于无民事行为能力人，李母卖房，无需征求李某意见，李母完全有权处分该套房屋。由于《物权法》早已明确善意取得制度也适用于不动产，即使李母卖方动机存在瑕疵，购房者也因支付合理价格和登记过户而受善意取得制度保护，取得房屋所有权。
4.李叔只能通过代李某请求李母返还不当得利并赔偿损失的方式来维护李某的权益。如果法院支持李叔担任李某监护人，则李母的售房款成为不当得利。李叔可代李某要求返还该款项并请求损害赔偿。
一个小小的案例，给现行的监护制度提出了挑战。如果李母的售房理由并不充分，则对李某来说，最佳的维权方式为售房前阻止李母售房，其次为售房后追回房屋。但无论是阻止还是追回，现行的法律制度均无法帮助李某做到。
三、对现行监护制度再完善的建议
“护犊”是动物的天性，关爱子女是父母尤其是母亲的天性。但生活实践中，担任监护人的不仅仅是父母。即使是父母，也不能排除极少数损害子女利益的现象存在。监护制度设立的目的，是为了在人身和财产两个方面对监护人进行照护。因此，在制度设计上，应当力求完善，尽量阻止监护人损害被监护人利益的行为发生。前述案例表明，我国现行监护制度还需在监护人的监督和被监护人重大财产处分方面进行完善。
1.完善监护人监督制度。《民法总则》新设的监护人资格撤销与恢复制度，实质上也是对监护人的监督。但仅此还不完善。
1.1明确规定亲属监督、社会监督和政府等三个层次的监督。应该明确规定：父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等民法规定的近亲属以及叔伯、姨姑、舅舅等三代内的旁系血亲均可对监护人进行监督，形成亲属监督群；村民委员会、居民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织等也可对监护人进行监督，形成社会机构监督群；政府的公安部门、民政部门应该对监护人进行监督，形成政府监督群；还可以规定，邻居以及其他知情的自然人，可就监护人损害被监护人利益的行为向民政部门举报，民政部门接到举报后，有义务及时查实、处理，形成群众监督群。通过这些监督群体的监督，对监护人侵害被监护人利益的行为，可以做到事前及时阻止和事后有效救济。
1.2强化对单人监护的监督。监护人有两个或两个以上时，相互之间本来就存在监督，侵害被监护人利益的行为相对更难实施。但监护人是一个自然人的情形下，滥用监护权侵害被监护人利益的行为相对容易发生。《公司法》之所以对一人公司的监管力度远比对一般公司的监管强，道理也在于一人股东更容易比多人股东滥用股东权。可以考虑，规定村民、居民委员会、未成年人保护组织和老年人保护组织等社会机构以及政府民政部门，对辖区内的单人监督建立档案，形成单人监督数据库，及时关注单人监督。
2.完善被监督人重大财产处分制度。前述案例中，李母欲将李某的房屋过户给购房者，需向房地产交易部门提供母子关系的证明和卖房是为了被监护人李某利益的声明。这两份材料对李母来说，很容易作成，根本就不构成售房的阻力。可见被监护人重大财产处分制度，亟待完善。
2.1建立被监护人重大财产处分协商制度。明确规定，监护人欲处分被监护人重大财产，需召集近亲属协商，形成书面意见。单人监护的，召集协商的范围扩大到三代内旁系血亲。
2.2建立被监护人重大财产处分报告制度。监护人处分被监护人的重大财产，可能确实为了被监护人利益，也可能仅仅将为被监护人利益作为借口。理由是否成立，先在近亲属中协商形成书面意见，再报作为监护职责“国家兜底”的民政部门最后把关。没有近亲属的书面协商意见和民政部门的书面同意，房地产交易部门等重大财产登记过户部门不得登记过户，已经登记的，人民法院也可依法撤销。
鉴于《民法总则》刚刚颁布生效，修改并不现实。可以考虑在民法分则的亲属篇中完善监护制度；也可以通过《未成年人保护法》和《老年人权益保障法》的修改来完善监护制度。
参考文献：
[1]王竹青、杨科：监护制度比较研究.北京，知识产权出版社2010年版，1-2.
[2]杨立新：《民法总则》制定与我国监护制度之完善. 载《法学家》2016年第1期，95.
[3]《民法總则》第29条.
[4]《民法总则》第33条.
[5]《民法总则》第31条、35条、36条均强调了这一原则.
[6]《民法总则》第28条、31条、32条和36条.
[7]关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明.http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm，2017年10月17日访问。
作者简介：石金钢（1968.02—）男。民族：苗族。湖南凤凰人。法学硕士。讲师。研究方向：知识产权法、民法、经济法。
关键词：监护 监督 重大财产 处分
2017年3月15日颁布并于同年10月1日起施行的《民法总则》，作为民法典的开篇之作，在监护制度方面，作了较大幅度的改进，这些改进解决了《民法通则》在监护制度方面的不少问题，使我国的监护制度迈上了一个新的台阶。但改进后的监护制度，在监护人监督和被监护人重大财产处分制度上仍然存在漏洞，尚不能给被监护人的利益提供充分有效的保护。
一、《民法总则》对监护制度的改进
现代监护制度源于罗马法的监护和保佐制度。广义的监护，是指对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的民事法律制度。狭义的监护，“是指对非于亲权照护之下的未成年人以及丧失或部分丧失民事行为能力的成年人，为其人身、财产权益而设置的民事法律制度。”将亲权与监护作了区分。我国现行民法从《民法通则》到《民法总则》，均未区分亲权与监护，对监护采广义说。
在《民法总则》颁布之前，我国的监护法律制度主要由《民法通则》第16—19条、《老年人权益保障法》第26条和《未成年人保护法》第10—16条构成。今年颁布的《民法总则》，在第26—39条，共计14个条文，对监护制度进行了完善。主要是以下几个方面：（1）扩大被监护人的范围。将被监护人的范围从《民法通则》规定的未成年人和精神病人扩展到未成年人、成年精神病人、植物人、痴呆老年人等所有不能辨认或不能完全辨认自己行为的限制民事行为能力人和无民事行为能力人。（2）增加监护类型。原来监护的类型，无论是对未成年人的监护还是成年精神病人的监护，《民法通则》仅规定法定监护和指定监护两种类型。《老年人权益保障法》补充规定了协商监护。《民法总则》增加了遗嘱监护和成年人的意定监护两种类型，规定“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人”而“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”（3）新设监护人资格撤销与恢复制度。规定监护人具备三种损害被监护人利益的情形，人民法院可以根据有关个人和组织的申请，撤销其监护资格；除对被监护人实施故意犯罪的外，撤销后确有悔改表现的，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格。撤销监护资格不免除监护人抚养、赡养和扶养义务。（4）强调“最有利于被监护人的原则”。规定监护人履行监护职责时以及人民法院和居民委员会、村民委员会、民政部门等有关组织在指定监护人时都必须遵循这一原则。（5）取消了被监护人所在单位、被监护人父母所在单位指定监护人和自己担任监护人的资格。原来《民法通则》规定了成年被监护人所在单位、未成年人父母所在单位指定监护人和担任监护人的特定情形，这些规定在《民法总则》中被取消，意为放弃计划年代“单位小社会”这一不合时宜的做法。（6）明确了民政部门参与监护事务的职责。《民法总则》明确规定了民政部门申请撤销监护人资格、担任临时监护人和担任监护人的职责，强化了对监护人的监督，杜绝了监护人缺位的情形。
《民法总则》对监护制度的改进，基本实现了“以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底”的立法意图，使我国的监护制度得到较大幅度的完善。但这些改进尚未使我国的监护制度达到尽善尽美的程度，一个案例，使笔者发现，目前的监护制度在监护人的监督、被监护人的重大财产处分上，尚存在不足。
二、一个案例对现行监护制度的挑战
2017年10月10日，一个中年男子走进笔者所兼职的律师事务所，就监护纠纷进行咨询并欲委托我们作为其代理人起诉其大嫂，基本案情如下：李某今年5岁，李父前年去世，李某与爷爷、李母共同生活。李某爷爷另有一套价值100万的房产，死前将该房产赠于李某并完成了过户。李某爷爷于2017年2月去世。2017年8月，李母将房屋以市场价格卖于他人，并完成了过户手续。李某有个亲叔叔，听闻此事后，前去责问李母为何要卖侄儿的房子，李母的答复是：丈夫、公公都已经过世，她一个人无力让李某享受到较好的教育和生活，卖房是为了筹措李某的教育费和生活费。李叔认为：哥哥和父亲去世后，教养侄儿李某，本身就是李母的责任，李母在单位上班，每个月工资5000多元，李某继承的房屋还可以出租，租金每月至少可有2000元。李母工资和房租，完全能承担两人的生活费用和李某的教育费用，李母卖房的理由不能成立。因此，李叔认为李母的行为严重损害李某的权益，想代表李某起诉李母，请求法院撤销李母的监护资格，将李某交由李叔监护，并判决卖房行为无效，追回房屋给李某。
知晓案情后，我们律所进行了讨论，并形成以下结论：
1.李叔可以代理李某起诉李母。民法规定的近亲属范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，叔叔不在其中。但是，根据《民法总则》第28条之（四）的规定，其他愿意担任监护人的个人或者组织，经过被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意后，也可担任监护人。据此，李叔对李某享有监护资格。而根据《民法总则》第36条的规定，依法具有监护资格的人，在监护人侵害被监护人利益的情形下，可向人民法院申请撤销监护人的监护资格。
2.法院可以判决撤销李母的监护资格，由李叔担任李某的监护人。《民法总则》第36条规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（1）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（2）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（3）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。”李叔只要证明自己有监护能力，在查实李母的卖房行为确实损害李某利益后，人民法院可以判决变更李某的监护人。 3.李某的房子无法追回。李某的房子由李母以市场价格卖于他人，属于正常交易，房屋登记过户后，所有权已经转移。且李某年仅5岁，属于无民事行为能力人，李母卖房，无需征求李某意见，李母完全有权处分该套房屋。由于《物权法》早已明确善意取得制度也适用于不动产，即使李母卖方动机存在瑕疵，购房者也因支付合理价格和登记过户而受善意取得制度保护，取得房屋所有权。
4.李叔只能通过代李某请求李母返还不当得利并赔偿损失的方式来维护李某的权益。如果法院支持李叔担任李某监护人，则李母的售房款成为不当得利。李叔可代李某要求返还该款项并请求损害赔偿。
一个小小的案例，给现行的监护制度提出了挑战。如果李母的售房理由并不充分，则对李某来说，最佳的维权方式为售房前阻止李母售房，其次为售房后追回房屋。但无论是阻止还是追回，现行的法律制度均无法帮助李某做到。
三、对现行监护制度再完善的建议
“护犊”是动物的天性，关爱子女是父母尤其是母亲的天性。但生活实践中，担任监护人的不仅仅是父母。即使是父母，也不能排除极少数损害子女利益的现象存在。监护制度设立的目的，是为了在人身和财产两个方面对监护人进行照护。因此，在制度设计上，应当力求完善，尽量阻止监护人损害被监护人利益的行为发生。前述案例表明，我国现行监护制度还需在监护人的监督和被监护人重大财产处分方面进行完善。
1.完善监护人监督制度。《民法总则》新设的监护人资格撤销与恢复制度，实质上也是对监护人的监督。但仅此还不完善。
1.1明确规定亲属监督、社会监督和政府等三个层次的监督。应该明确规定：父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等民法规定的近亲属以及叔伯、姨姑、舅舅等三代内的旁系血亲均可对监护人进行监督，形成亲属监督群；村民委员会、居民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织等也可对监护人进行监督，形成社会机构监督群；政府的公安部门、民政部门应该对监护人进行监督，形成政府监督群；还可以规定，邻居以及其他知情的自然人，可就监护人损害被监护人利益的行为向民政部门举报，民政部门接到举报后，有义务及时查实、处理，形成群众监督群。通过这些监督群体的监督，对监护人侵害被监护人利益的行为，可以做到事前及时阻止和事后有效救济。
1.2强化对单人监护的监督。监护人有两个或两个以上时，相互之间本来就存在监督，侵害被监护人利益的行为相对更难实施。但监护人是一个自然人的情形下，滥用监护权侵害被监护人利益的行为相对容易发生。《公司法》之所以对一人公司的监管力度远比对一般公司的监管强，道理也在于一人股东更容易比多人股东滥用股东权。可以考虑，规定村民、居民委员会、未成年人保护组织和老年人保护组织等社会机构以及政府民政部门，对辖区内的单人监督建立档案，形成单人监督数据库，及时关注单人监督。
2.完善被监督人重大财产处分制度。前述案例中，李母欲将李某的房屋过户给购房者，需向房地产交易部门提供母子关系的证明和卖房是为了被监护人李某利益的声明。这两份材料对李母来说，很容易作成，根本就不构成售房的阻力。可见被监护人重大财产处分制度，亟待完善。
2.1建立被监护人重大财产处分协商制度。明确规定，监护人欲处分被监护人重大财产，需召集近亲属协商，形成书面意见。单人监护的，召集协商的范围扩大到三代内旁系血亲。
2.2建立被监护人重大财产处分报告制度。监护人处分被监护人的重大财产，可能确实为了被监护人利益，也可能仅仅将为被监护人利益作为借口。理由是否成立，先在近亲属中协商形成书面意见，再报作为监护职责“国家兜底”的民政部门最后把关。没有近亲属的书面协商意见和民政部门的书面同意，房地产交易部门等重大财产登记过户部门不得登记过户，已经登记的，人民法院也可依法撤销。
鉴于《民法总则》刚刚颁布生效，修改并不现实。可以考虑在民法分则的亲属篇中完善监护制度；也可以通过《未成年人保护法》和《老年人权益保障法》的修改来完善监护制度。
参考文献：
[1]王竹青、杨科：监护制度比较研究.北京，知识产权出版社2010年版，1-2.
[2]杨立新：《民法总则》制定与我国监护制度之完善. 载《法学家》2016年第1期，95.
[3]《民法總则》第29条.
[4]《民法总则》第33条.
[5]《民法总则》第31条、35条、36条均强调了这一原则.
[6]《民法总则》第28条、31条、32条和36条.
[7]关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明.http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm，2017年10月17日访问。
作者简介：石金钢（1968.02—）男。民族：苗族。湖南凤凰人。法学硕士。讲师。研究方向：知识产权法、民法、经济法。