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商标近似判定是审理商标侵权纠纷案件的关键，但对其判定并非单纯的事实证明问题，往往需要综合判断，故而在个案中往往容易产生不同意见。
一、经典案例
上诉人（原审原告）：东某
被上诉人（原审被告）：A餐饮公司
2007年7月，东某经国家商标局核准受让取得名称为XY的“文字+图形”注册商标，商标专用期限自1997年6月14日起至2007年6月13日止，经续展有效期延至2017年6月13日。后东某分别与某地B酒楼、某地C宾馆、某地D饭店签订商标使用许可合同，许可使用范围分别被许可人的经营地。西某于1998年3月成立某地E火锅，并于2002年3月20日成立以其为法定代表人的A餐饮公司，使用的饭店招牌为XY小厨，下面是对应的拼音，招牌左面的店徽正中央是繁体XY二字，外面配以圆圈，字体与外圈之间上下左右对称位置配以线条勾勒，招牌左上角有一较小竖形长方形。A餐饮公司先后在A市开设过几家餐饮店，未对XY进行过商标注册，而东某至今未在A市范围内使用过上述注册商标，也未许可他人使用过上述注册商标。
二、本案的审判
一审法院认为，A餐饮公司涉案店徽与东某的商标组成不同，在视觉上存在明显差别，两者不属于近似，且东某未在A市范围内使用过或允许他人使用过“文字+图形”注册商标，缺乏在A市的行业知名度，A餐饮公司的行为未构成对东某拥有的注册商标专用权的侵犯。
二审法院认为，A餐饮公司在餐饮经营中，使用了XY（繁体）加图形的店徽，并在店招中突出使用了XY（行楷体）字号，两种使用方式均已经起到了商业标识的作用，如果上述标识与东某的注册商标构成相同或近似，则可以认定构成商标侵权。将上述两种标识与东某的图文注册商标相比较，虽然都含有相同的汉字XY，但整体观察的视觉效果仍有较大差异，两者不构成商标相同。东某的注册商标表现为汉字XY、鲤鱼、波浪、麦穗的图文组合，其商标显著部分并不完全在于汉字XY，并且该注册商标知名度较低，在A餐饮公司经营的地域范围内又从未进行过商业使用。综合注册商标的显著性、知名度两方面因素，以餐饮服务行业消费者的注意力标准观察，A餐饮公司使用被控侵权商业标识，不至于造成混淆和误认，不应认定被控侵权商业标识与东某的注册商标构成商标近似。因此，原审判决并无不当，二审判决驳回上诉，维持原判。
三、综合评析
1、商标的功能和商标权的权利边界
商标权是知识产权的重要组成，但却与著作权、专利权有较大差异。著作权、专利权要求权利客体具备一定的创造性，通过对创造性智力成果的保护，达到权利人专用权保护与社会对智力成果接触权的平衡，以促进智力成果的创造与传播；商标权并不要求权利客体在创设过程中的创造性，而是强调其标识和区别的功能，通过对商标的保护，旨在达到的是维护交易安全，促进公平竞争的目的。商标标识与商品或服务相联系，与提供商品或服务的经营者相联系，特定的商标指代特定的商品或服务，预示商品或服务的质量，承载特定经营者的信誉，即商标对于消费者而言，是商品或服务的名片，是经营者信誉的名片。商标最显著的功能是识别性，立法对商标权进行确认和保护，并不是赋予商标权人对构成商标标识的文字或者符号以垄断的权利，而是在于保护商标标识所承载的识别性功能，进而维护商标所有人为保证商标识别性所投入的付出和努力，保证消费者对商标识别性的需求。商标权的保护旨在实现商标的功能，而商标的功能又决定了商标权的权利范围。商标权的边界取决于商标识别功能的边界，商标识别性功能越强，其商标权的边界就越宽，所能受到的保护也就越强；反之则权利边界就越窄，所能受到的保护也就相对更弱。
2、商标混淆与侵权
如前所述，商标权具有一定的权利保护范围，而商标侵权行为自然是闯入他人商标权保护范围的行为，是一种越界行为。对是否属于越界行为的判定，则是基于商标识别性功能是否受到侵害的判断。因此，只要是商标的使用使注册商标的识别性发生了扭曲，将注册商标指向了涉嫌侵权商标的商品或服务来源，指向了涉嫌侵权商标的经营者，都有可能成立商标侵权行为。妨碍商标标识性功能的行为，将导致接触商品或者服务的相关公众（通常为接受商品或者服务的消费者）对商品或服务的来源产生误认，而导致相关公众产生误认的行为，又必然是影响到商标标识性功能的行为。所以，混淆既是商标法所规定的商标近似的后果，又是判断是否构成商标近似的标准。
三、商标近似的判定
本案中，东某作为“XY”组合商标的合法受让人，其享有的商标专用权依法受法律保护。判断A餐饮公司是否侵犯了东某的商标专用权，关键在于A餐饮公司在餐饮经营中使用的XY（繁体）加图形的店徽，以及店招中突出使用的XY（行楷体）字号，这两种商业标识的使用与东某的注册商标是否构成相同或近似。首先，应当确定认定商标是否近似的观察主体。在商标侵权案件的审理中，相关公众的确定，一般是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。本案中，原、被告商标所标识的服务均为餐饮服务，因此，将餐饮行业的消费者确定为相关公众是恰当的。在司法实践中，相关公众一般注意力标准的运用，并非要去寻找一个这样的相关公众，而是要求法官从这个公众的角度来观察和思考。当然，在必要的时候也可以借助社会调查的证据方法。其次，应当将注册商标和被控侵权商标进行隔离比对，既要整体观察，又要要部对比。本案中，涉案商标、标识相比较，在整体的视觉效果上存在明显差别。同时注册商标为图文商标，文字并非其突出的主要部分，而被控侵权标识则以文字为主，且两者之间的文字字体差异较大。再次，考察请求保护商标的知名度。注册商标商业使用的地域范围有限，仅局限于太原市迎泽区、浙江省平阳县昆阳镇，也没有证据表明该商标的使用获得了使用地乃至全国的知名度，且该注册商标从未在被控侵权行为实施地进行过商业使用，相关公众对该注册商标缺乏认识，也不会将被控侵权商业标识误认为注册商标或者对服务提供者产生误认。
故而该案判决认定不构成商标近似，也不成立商标侵权是合法合理的。
上海浦瑞律师事务所吕涛、高超群供稿
一、经典案例
上诉人（原审原告）：东某
被上诉人（原审被告）：A餐饮公司
2007年7月，东某经国家商标局核准受让取得名称为XY的“文字+图形”注册商标，商标专用期限自1997年6月14日起至2007年6月13日止，经续展有效期延至2017年6月13日。后东某分别与某地B酒楼、某地C宾馆、某地D饭店签订商标使用许可合同，许可使用范围分别被许可人的经营地。西某于1998年3月成立某地E火锅，并于2002年3月20日成立以其为法定代表人的A餐饮公司，使用的饭店招牌为XY小厨，下面是对应的拼音，招牌左面的店徽正中央是繁体XY二字，外面配以圆圈，字体与外圈之间上下左右对称位置配以线条勾勒，招牌左上角有一较小竖形长方形。A餐饮公司先后在A市开设过几家餐饮店，未对XY进行过商标注册，而东某至今未在A市范围内使用过上述注册商标，也未许可他人使用过上述注册商标。
二、本案的审判
一审法院认为，A餐饮公司涉案店徽与东某的商标组成不同，在视觉上存在明显差别，两者不属于近似，且东某未在A市范围内使用过或允许他人使用过“文字+图形”注册商标，缺乏在A市的行业知名度，A餐饮公司的行为未构成对东某拥有的注册商标专用权的侵犯。
二审法院认为，A餐饮公司在餐饮经营中，使用了XY（繁体）加图形的店徽，并在店招中突出使用了XY（行楷体）字号，两种使用方式均已经起到了商业标识的作用，如果上述标识与东某的注册商标构成相同或近似，则可以认定构成商标侵权。将上述两种标识与东某的图文注册商标相比较，虽然都含有相同的汉字XY，但整体观察的视觉效果仍有较大差异，两者不构成商标相同。东某的注册商标表现为汉字XY、鲤鱼、波浪、麦穗的图文组合，其商标显著部分并不完全在于汉字XY，并且该注册商标知名度较低，在A餐饮公司经营的地域范围内又从未进行过商业使用。综合注册商标的显著性、知名度两方面因素，以餐饮服务行业消费者的注意力标准观察，A餐饮公司使用被控侵权商业标识，不至于造成混淆和误认，不应认定被控侵权商业标识与东某的注册商标构成商标近似。因此，原审判决并无不当，二审判决驳回上诉，维持原判。
三、综合评析
1、商标的功能和商标权的权利边界
商标权是知识产权的重要组成，但却与著作权、专利权有较大差异。著作权、专利权要求权利客体具备一定的创造性，通过对创造性智力成果的保护，达到权利人专用权保护与社会对智力成果接触权的平衡，以促进智力成果的创造与传播；商标权并不要求权利客体在创设过程中的创造性，而是强调其标识和区别的功能，通过对商标的保护，旨在达到的是维护交易安全，促进公平竞争的目的。商标标识与商品或服务相联系，与提供商品或服务的经营者相联系，特定的商标指代特定的商品或服务，预示商品或服务的质量，承载特定经营者的信誉，即商标对于消费者而言，是商品或服务的名片，是经营者信誉的名片。商标最显著的功能是识别性，立法对商标权进行确认和保护，并不是赋予商标权人对构成商标标识的文字或者符号以垄断的权利，而是在于保护商标标识所承载的识别性功能，进而维护商标所有人为保证商标识别性所投入的付出和努力，保证消费者对商标识别性的需求。商标权的保护旨在实现商标的功能，而商标的功能又决定了商标权的权利范围。商标权的边界取决于商标识别功能的边界，商标识别性功能越强，其商标权的边界就越宽，所能受到的保护也就越强；反之则权利边界就越窄，所能受到的保护也就相对更弱。
2、商标混淆与侵权
如前所述，商标权具有一定的权利保护范围，而商标侵权行为自然是闯入他人商标权保护范围的行为，是一种越界行为。对是否属于越界行为的判定，则是基于商标识别性功能是否受到侵害的判断。因此，只要是商标的使用使注册商标的识别性发生了扭曲，将注册商标指向了涉嫌侵权商标的商品或服务来源，指向了涉嫌侵权商标的经营者，都有可能成立商标侵权行为。妨碍商标标识性功能的行为，将导致接触商品或者服务的相关公众（通常为接受商品或者服务的消费者）对商品或服务的来源产生误认，而导致相关公众产生误认的行为，又必然是影响到商标标识性功能的行为。所以，混淆既是商标法所规定的商标近似的后果，又是判断是否构成商标近似的标准。
三、商标近似的判定
本案中，东某作为“XY”组合商标的合法受让人，其享有的商标专用权依法受法律保护。判断A餐饮公司是否侵犯了东某的商标专用权，关键在于A餐饮公司在餐饮经营中使用的XY（繁体）加图形的店徽，以及店招中突出使用的XY（行楷体）字号，这两种商业标识的使用与东某的注册商标是否构成相同或近似。首先，应当确定认定商标是否近似的观察主体。在商标侵权案件的审理中，相关公众的确定，一般是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。本案中，原、被告商标所标识的服务均为餐饮服务，因此，将餐饮行业的消费者确定为相关公众是恰当的。在司法实践中，相关公众一般注意力标准的运用，并非要去寻找一个这样的相关公众，而是要求法官从这个公众的角度来观察和思考。当然，在必要的时候也可以借助社会调查的证据方法。其次，应当将注册商标和被控侵权商标进行隔离比对，既要整体观察，又要要部对比。本案中，涉案商标、标识相比较，在整体的视觉效果上存在明显差别。同时注册商标为图文商标，文字并非其突出的主要部分，而被控侵权标识则以文字为主，且两者之间的文字字体差异较大。再次，考察请求保护商标的知名度。注册商标商业使用的地域范围有限，仅局限于太原市迎泽区、浙江省平阳县昆阳镇，也没有证据表明该商标的使用获得了使用地乃至全国的知名度，且该注册商标从未在被控侵权行为实施地进行过商业使用，相关公众对该注册商标缺乏认识，也不会将被控侵权商业标识误认为注册商标或者对服务提供者产生误认。
故而该案判决认定不构成商标近似，也不成立商标侵权是合法合理的。
上海浦瑞律师事务所吕涛、高超群供稿