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摘要：在司法实践中，对行贿罪中“不正当利益”的界定比较模糊，检察机关自侦部门查办行贿犯罪时，往往会出现一些困惑；对“感情投资”与行贿目的的把握也不统一；实践中对经济行贿也存在误用的情况。导致司法实践中不得不因为这些客观原因，立案侦查的行贿犯罪案件寥寥无几，对这类犯罪存在着打击不力的问题。笔者结合检察工作实践，对行贿罪的不正当利益问题作如下探讨，希望能起到抛砖引玉的作用。
关键词：行贿罪；不正当利益；感情投资；经济行贿
司法实践中，检察机关自侦部门办理的案件主要是贪污、受贿案件，行贿案件的比重很小。网络、报纸等媒体也披露过同样的问题，我国对行贿罪的打击力度远远不如贪污、受贿罪，其原因在，目前我国打击贪污贿赂犯罪的重点领域和人员就是国家机关、国有公司、企业及其工作人员。贪污贿赂案件趋向智能化、隐蔽性强，在进行立案侦查时，往往都是通过行贿人打开案件的突破口，然而刑法第三百九十条第二款，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，可以说是应用得最为广泛，也是最能够起到实效的规定。所以虽然刑法对行贿罪作了比较明确的规定，即我国《刑法》地三百八十九条就明文规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
但在司法实践中立案侦查的行贿犯罪案件寥寥无几，对这类犯罪存在着打击不力的问题。分析其中原因，发现在司法实践中，对行贿罪中不正当利益的界定比较模糊，检察机关自侦部门查办行贿罪时，往往会出现一些困惑，因对“不正当利益”规定不明确，实践中不好把握 “谋取不正当利益”的法律含义。这也是导致一些行贿犯罪无法追究的原因。
一、不正当利益的理解
“两高”最新司法解释的第十二条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。而不正当利益一般认为，包括非法利益和其它不应当得到的利益。
非法利益是指违反法律、法规、政策，用非法手段取得的利益，非法利益表现为利益本身的违法性，利益本身侵害了我国法律规定界定的国家利益。
其它不应当得到的利益是指非法利益以外的其它不正当利益，其利益的本身可能并不具有违法性，但取得利益的手段是不正当的。
这种不当利益侵犯的是他人应当得到或者可能得到的利益，因此又具体分为实质上的不应当得到的利益和程序上的不应当得到的利益。实质上的不应当得到的利益是指利益已经能够明确为他人应当得到的利益，但行贿人通过使用非法手段得到，使他人的既定利益受到了侵害。例如某建筑公司通过招投标中标了工程，但行贿人通过行贿后，发包方通过不法途径将工程发包给了行贿人。行贿人得到的工程利益就是一种实质上的不应当得到的利益，侵犯了该建筑公司应当得到的利益。程序上的不应当得到的利益是指利益归谁还是待定状态，而行贿人通过不正当手段得到了。如甲要考取某地方的公务员，通过关系把别人挤掉，自己“顺利”录用为公务员。这种程序上不应当得到的利益侵害的是程序公正，也属于不正当利益。
通过不正当手段获得的利益，一般也认为是不正当利益，但是应该具体分析。不能因为手段不正当，就认为获得的利益就是不正当利益。换句话说，如果受托人没有侵害他人的既得利益，也没有违反程序公正的话，为请托人谋取的利益就不是不正当利益。在这种情况下，并不能因为请托人谋取利益手段是不正当的，而认定请托人获得的利益是不正当利益，实际上就是不正当手段对谋取的利益没有起到实质作用。也就是说行贿人的手段对获得的利益其实是没有关系的，是自身原因获得的。例如某人在竞选单位某岗位时，宴请了单位领导，但单位最终提拔这个人是因为其工作能力得到了认可，能够胜任新岗位。请客对其被提拔并没起到实质作用，应该不影响李某被录用的正当性，应当属于正当利益。特别是中国是个极重视人情的国度，加之现在社会风气不良，因此不能武断说请客送礼的，就认定为不正当利益。因此，为他人谋取利益的不正当手段对利益的取得究竞起到什么作用，也是判断不正当利益的重要因素。
二、“感情投资”与行贿目的的关联性
司法实践中，有的行贿人以各种名义向国家单位及其工作人员送钱送物进行“感情投资”，过段时间后才提出请托要求，尤其是当前隐蔽行贿、曲线行贿现象尤为突出，行贿人往往以人情往来，节假日、生日、婚丧、乔迁等时机行贿，还有通过亲友、情人等特定关系人行贿。行贿人往往是“放长线钓大鱼”，谋求与受贿者建立长期稳定的权钱交易关系，甚至是“平时送得勤，真办事时却不送”，以此掩盖行贿目的。从2012年办理的行贿、受贿案件来看，这一现象越来越突出，因此在讯问犯罪嫌疑人时，笔录中往往都会对请托人和受托人认识往来的过程进行比较详细的记录。那么这种情况能否认定为行贿呢？一般认为，如果行为人开始送钱送物并无明确的请托要求，只是为了联络感情、交朋友，过一定时间后提出请托的，因其送钱送物时谋取不正当利益的主观故意尚不明确，一般不能以行贿认定；但如果行贿人请托的事项早在其送钱送物之前就已产生，为以后提出请托打基础而以交朋友、联络感情为名，向国家工作人员送钱送物，然后再提出请托，谋取不正当利益的，应当认定为行贿。如何正确区分、辨别“感情投资”与行贿目的的关联性以及主观故意该如何认定，是实践中让办案人员头疼的问题。
三、经济行贿与一般行贿的界限
在办理行贿案件，对行贿行为进行定性时，特别是在一些商业、工程领域，往往会出现概念模糊。我国刑法中行贿罪的第一款和第二款一般认为是一般行贿和经济行贿的界限，但在具体进行操作时仍然会出现如何区分经济行贿与一般行贿的问题。
经济行贿是经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费。有的认为凡是经济活动中给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，均属于经济行贿；而北大法学教授陈兴良认为经济活动包括经济管理活动和经济贸易活动，经济往来主要指平等主体之间的贸易、劳务活动；刑法规定的回扣、手续费，应该是在经济贸易活动中的回扣、手续费，如采购物资中存在的回扣、手续费，而不是经济管理中的回扣、手续费。而且回扣、手续费等主要产生于推销商品、采购原料、联系企业经营等有关业务活动。因此实践中在银行信贷、发包工程及工程验收、决算等过程中的回扣、手续费，属于经济管理活动中产生的问题，属于一般行贿范畴。
四、行贿、受贿的对合关系认定
司法实践中，大多数情况下行贿人谋取的不正当利益已经得以实现，但谋取的不正当利益没有实现，能否认定为行贿呢？理论和实践都认为，在这种情况下即使行贿人没有实现不正当利益，也应认定为构成行贿罪。那么收受财物一方的国家工作人员能否构成受贿罪呢？刑法理论认为行贿、受贿属于对合犯，一般情况下有行贿就有受贿，但是行贿与受贿并不完全是对合关系，不是有行贿就必然有受贿，或者有受贿就必然有行贿。这也是行贿和受贿中“谋取不正当利益”重要的区别之处。这一点在实践中对两罪中“利益”的认定和把握存在着差别。
“两高”联合制定的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》共13条的司法解释已经自2013年1月1日起施行，将为依法惩治行贿犯罪活动，办理行贿刑事案件具体应用法律的若干问题做了详细解释。但是对行贿罪这种“轻型化”甚至鲜少打击的现象，最有力的回应是在司法实践中正确办理，既能够为打击贪污、受贿提供便利条件，也不是无原则的“放纵”行贿犯罪。
（作者通讯地址：湖南省醴陵市人民检察院，湖南 醴陵 412200）
关键词：行贿罪；不正当利益；感情投资；经济行贿
司法实践中，检察机关自侦部门办理的案件主要是贪污、受贿案件，行贿案件的比重很小。网络、报纸等媒体也披露过同样的问题，我国对行贿罪的打击力度远远不如贪污、受贿罪，其原因在，目前我国打击贪污贿赂犯罪的重点领域和人员就是国家机关、国有公司、企业及其工作人员。贪污贿赂案件趋向智能化、隐蔽性强，在进行立案侦查时，往往都是通过行贿人打开案件的突破口，然而刑法第三百九十条第二款，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，可以说是应用得最为广泛，也是最能够起到实效的规定。所以虽然刑法对行贿罪作了比较明确的规定，即我国《刑法》地三百八十九条就明文规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
但在司法实践中立案侦查的行贿犯罪案件寥寥无几，对这类犯罪存在着打击不力的问题。分析其中原因，发现在司法实践中，对行贿罪中不正当利益的界定比较模糊，检察机关自侦部门查办行贿罪时，往往会出现一些困惑，因对“不正当利益”规定不明确，实践中不好把握 “谋取不正当利益”的法律含义。这也是导致一些行贿犯罪无法追究的原因。
一、不正当利益的理解
“两高”最新司法解释的第十二条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。而不正当利益一般认为，包括非法利益和其它不应当得到的利益。
非法利益是指违反法律、法规、政策，用非法手段取得的利益，非法利益表现为利益本身的违法性，利益本身侵害了我国法律规定界定的国家利益。
其它不应当得到的利益是指非法利益以外的其它不正当利益，其利益的本身可能并不具有违法性，但取得利益的手段是不正当的。
这种不当利益侵犯的是他人应当得到或者可能得到的利益，因此又具体分为实质上的不应当得到的利益和程序上的不应当得到的利益。实质上的不应当得到的利益是指利益已经能够明确为他人应当得到的利益，但行贿人通过使用非法手段得到，使他人的既定利益受到了侵害。例如某建筑公司通过招投标中标了工程，但行贿人通过行贿后，发包方通过不法途径将工程发包给了行贿人。行贿人得到的工程利益就是一种实质上的不应当得到的利益，侵犯了该建筑公司应当得到的利益。程序上的不应当得到的利益是指利益归谁还是待定状态，而行贿人通过不正当手段得到了。如甲要考取某地方的公务员，通过关系把别人挤掉，自己“顺利”录用为公务员。这种程序上不应当得到的利益侵害的是程序公正，也属于不正当利益。
通过不正当手段获得的利益，一般也认为是不正当利益，但是应该具体分析。不能因为手段不正当，就认为获得的利益就是不正当利益。换句话说，如果受托人没有侵害他人的既得利益，也没有违反程序公正的话，为请托人谋取的利益就不是不正当利益。在这种情况下，并不能因为请托人谋取利益手段是不正当的，而认定请托人获得的利益是不正当利益，实际上就是不正当手段对谋取的利益没有起到实质作用。也就是说行贿人的手段对获得的利益其实是没有关系的，是自身原因获得的。例如某人在竞选单位某岗位时，宴请了单位领导，但单位最终提拔这个人是因为其工作能力得到了认可，能够胜任新岗位。请客对其被提拔并没起到实质作用，应该不影响李某被录用的正当性，应当属于正当利益。特别是中国是个极重视人情的国度，加之现在社会风气不良，因此不能武断说请客送礼的，就认定为不正当利益。因此，为他人谋取利益的不正当手段对利益的取得究竞起到什么作用，也是判断不正当利益的重要因素。
二、“感情投资”与行贿目的的关联性
司法实践中，有的行贿人以各种名义向国家单位及其工作人员送钱送物进行“感情投资”，过段时间后才提出请托要求，尤其是当前隐蔽行贿、曲线行贿现象尤为突出，行贿人往往以人情往来，节假日、生日、婚丧、乔迁等时机行贿，还有通过亲友、情人等特定关系人行贿。行贿人往往是“放长线钓大鱼”，谋求与受贿者建立长期稳定的权钱交易关系，甚至是“平时送得勤，真办事时却不送”，以此掩盖行贿目的。从2012年办理的行贿、受贿案件来看，这一现象越来越突出，因此在讯问犯罪嫌疑人时，笔录中往往都会对请托人和受托人认识往来的过程进行比较详细的记录。那么这种情况能否认定为行贿呢？一般认为，如果行为人开始送钱送物并无明确的请托要求，只是为了联络感情、交朋友，过一定时间后提出请托的，因其送钱送物时谋取不正当利益的主观故意尚不明确，一般不能以行贿认定；但如果行贿人请托的事项早在其送钱送物之前就已产生，为以后提出请托打基础而以交朋友、联络感情为名，向国家工作人员送钱送物，然后再提出请托，谋取不正当利益的，应当认定为行贿。如何正确区分、辨别“感情投资”与行贿目的的关联性以及主观故意该如何认定，是实践中让办案人员头疼的问题。
三、经济行贿与一般行贿的界限
在办理行贿案件，对行贿行为进行定性时，特别是在一些商业、工程领域，往往会出现概念模糊。我国刑法中行贿罪的第一款和第二款一般认为是一般行贿和经济行贿的界限，但在具体进行操作时仍然会出现如何区分经济行贿与一般行贿的问题。
经济行贿是经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费。有的认为凡是经济活动中给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，均属于经济行贿；而北大法学教授陈兴良认为经济活动包括经济管理活动和经济贸易活动，经济往来主要指平等主体之间的贸易、劳务活动；刑法规定的回扣、手续费，应该是在经济贸易活动中的回扣、手续费，如采购物资中存在的回扣、手续费，而不是经济管理中的回扣、手续费。而且回扣、手续费等主要产生于推销商品、采购原料、联系企业经营等有关业务活动。因此实践中在银行信贷、发包工程及工程验收、决算等过程中的回扣、手续费，属于经济管理活动中产生的问题，属于一般行贿范畴。
四、行贿、受贿的对合关系认定
司法实践中，大多数情况下行贿人谋取的不正当利益已经得以实现，但谋取的不正当利益没有实现，能否认定为行贿呢？理论和实践都认为，在这种情况下即使行贿人没有实现不正当利益，也应认定为构成行贿罪。那么收受财物一方的国家工作人员能否构成受贿罪呢？刑法理论认为行贿、受贿属于对合犯，一般情况下有行贿就有受贿，但是行贿与受贿并不完全是对合关系，不是有行贿就必然有受贿，或者有受贿就必然有行贿。这也是行贿和受贿中“谋取不正当利益”重要的区别之处。这一点在实践中对两罪中“利益”的认定和把握存在着差别。
“两高”联合制定的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》共13条的司法解释已经自2013年1月1日起施行，将为依法惩治行贿犯罪活动，办理行贿刑事案件具体应用法律的若干问题做了详细解释。但是对行贿罪这种“轻型化”甚至鲜少打击的现象，最有力的回应是在司法实践中正确办理，既能够为打击贪污、受贿提供便利条件，也不是无原则的“放纵”行贿犯罪。
（作者通讯地址：湖南省醴陵市人民检察院，湖南 醴陵 412200）