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摘要预告登记是不动产物权登记制度的重要组成部分,是我国物权法最新成果的重要体现,在保障当事人权利、保护交易安全、建立市场信用方面具有重要作用。本文从分析不动产登记的性质入手,进一步分析预告登记的性质,分析与相关制度的关系,从而从理论上论证预告登记为债权担保的一种手段,债权请求权物权化是预告登记后权利的性质。
关键词登记 预告登记 预售登记
中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-090-02
一、引言
众所周知,我国不动产物权变动模式主要采用的是债权形式主义说,即不动产物权变动应当在合同意思一致的情况下,需经登记才发生效力,债权形式主义既有使物权交易获得便捷,当事人之意思受到尊重的优点,同时也有使物权变动之当事人内部关系,与对第三者的外部关系统一,从而切实保障物权交易之安全的优点。由于不动产物权变动外在的公示方式为登记,故债权形式主义又表现为登记要件主义,登记要件主义认为不动产物权的变动必须进行登记,如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意,而没有完成登记手续,则物权变动的意思表示不仅不产生公信力,而且也不产生物权变动的法律效果。由此可见,从合同签订到物权实际取得之间有一段时间间隔,于是,实践中就出现了许多“一房二卖”甚至“一房多卖”的现象,典型的如在上海发生的“天天花园”事件,天天花园公司的开发商把279套商品房卖了600多次,其中一套竟卖给了7个购房人,最后一个购房人实际占有房屋,这其中当然是利益使然。虽然依据有效的合同,其他六个债权人可以向人民法院提起违约之诉,要求债务人承担违约责任,但是以一物多卖的行为起码造成了三种不利后果:(1)债权人不能实现拥有房屋的所有权;(2)市场交易秩序被扰乱;(3)诚实信用的原则被破坏。在《物权法》颁布之前,这种现象极为普遍而且得不到有效限制,有人说,商品房预售合同登记行使了预告登记的公示作用,相当于特殊的预告登记,其实不然,预售登记是备案性质的,仅仅是作为对预售资格的行政管理手段,不具备债权保全的对抗效力。除《商品房权属登记管理办法》中规定了预告登记,新的《物权法》是第一次以法律的形式赋予预告登记以普遍约束力。《物权法》第20条表述为:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”这是一条原则化的法律条文,共由118个文字组成,包含了预告登记制定的目的、适用范围、发生条件、效力内容和失效情形等,总体上概括性比较强,留给我们许多探讨的空间。除此之外,再无相关法律对此作出规定,所以我们需要进一步探讨预告登记制度的性质,本文主要是以法条为线索、以理论争议为参考、联系国内、外立法来论证预告登记的性质。这具有非常重要的理论意义和实践价值,具体在以下论述中可以明晰。
二、不动产物权登记的性质
考察我国的不动产登记的法律、法规、部门规章以及地方性法规,可以发现我国的不动产登记类型主要有总登记、初始登记、转移登记、变更登记、注销登记、更正登记、预告登记、异议登记和消灭登记等。预告登记作为不动产物权登记中的一种,要分析其性质,首先我们要分析一下不动产物权登记的性质,从而进一步分析预告登记的性质,然而这常常被忽视,抛开登记的性质大谈预告登记的物权性或债权性是不科学的。
其次,登记和交付同为物权变动的两种公示方式,动产物权的变动方式是交付,不动产物权的变动方式是登记。从逻辑上讲,交付作为一种民事行为,登记理应如此。所以说不动产登记本质上是民事行为。
再次,从登记行为过程来看,登记行为包含了诸多行为,由当事人参与的是登记请求和登记申请两部分。登记申请可以说是当事人向登记机关所为的意思表示,但登记并不是行政机关的权力,而是一种面向社会的公共服务,表现为一种义务。故登记本质上应为私法上的行为。
综上,不动产登记是一种民事行为。既然不是行政行为,也就不是行政许可或行政确认行为。于是,预告登记就存在物权说和债权说的争议。
三、预告登记的性质
(一)分析预告登记的性质,应当先把握的重点
首先,预告登记是一种行为,而不是一种权利。权利是法律赋予的,与义务相对应。本文所要探讨的也是从权利角度出发,也就是预告登记后所产生的的权利的性质,即预告登记的实质性质。
其次,笔者认为预告登记保全的是请求权,而非支配权,德国民法将针对第三人的排除妨害请求权与防止侵害请求权区分为物权请求权性质与侵权保护性质,其实益在于请求权构成要件不同。物权请求权性质仅要求有损害事实,而侵权保护性质的排除妨害请求权与防止侵害请求权的形成,除了损害事实以外,还有主观要件的要求,也即要求主观故意或者过失。由此可见我们要非常注意区分预告登记权利人所具有的请求权基础,这也是研究预告登记性质的意义所在。
再次,有关预告登记的定义有不同的说法,本文的观点侧重于从权利角度对预告登记的内涵作出界定。本文认为预告登记是在当事人所期待的不动产所需要的条件缺乏或尚未成就时,为保护其取得未来的物权之债权请求权而对其进行的登记。
(二)预告登记性质的理论争议
我国《物权法》第20条明确规定了“预告登记后,未经预告登记权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”。也就是说,一经预告登记再处分不动产的行为绝对是无效的物权行为,于是预告登记所保全的请求权看似被赋予了具有对抗第三人的物权的效力,并且除非“债权消灭或者从能进行登记之日起超过三个月”的预告登记必然会过渡到本登记,也就是所有权登记,从而取得物权。因此,预告登记后,这种权利取得债权和物权的两面性,使得理论上对其性质存在很大争议,主要表现为以下四种:
第一,物权说认为预告登记可以完全适用物权的规则,经预告登记的不动产所形成的权利具有相当于物权的效力,也就是排除一切他人干涉的效力,登记权利人可以主张其后面的所有处分行为无效。这看似与《物权法》第20条“未经预告登记权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”一样都具有物权的绝对排他效力。也就是符合物权的绝对性特征,即经预告登记所保障的权利,是否以及在何种程度上被赋予了对抗第三人的绝对效力。物权效力的绝对性,由三个方面构成:针对任意第三人的诉讼保护(即事实处分之保护),法律处分保護或继受保护,以及对抗破产及强制执行的能力。所谓针对任意第三人的诉讼保护,是指物权人在权利受到侵害的情况下,可以针对侵害人行使物权请求权或债法上的损害赔偿请求权;所谓处分或继受保护,是指在标的物受到他人处分的情形,物权人得以其物权对抗该标的物之继受人或后手;所谓对抗破产或强制执行的能力,是指物权人在强制执行程序中有权提出第三人异议之诉,在破产程序中享有取回权。这三个方面共同构成物权绝对效力。但是预告登记却不符合物权最根本的特征——支配性,支配权是指权利人仅仅依据自己的意思就可以实现权利目的的权利,包括法律上的支配和事实上的支配。
第二,债权说认为即使预告登记具有物权的排他效力,也不能否认其债权的本质属性。预告登记与真正的物权之间的区别体现在两个方面:首先是预告登记权利人并不具有对标的物的支配;其次是预告登记所保障的请求权的债权性。预告登记以保障一项针对物权变动的债权请求权为目的。其本质上仍然是请求他人为一定行为或不为一定行为,而不像物权那样具有绝对的对世性、独立性,因此预告登记具有从属性,即只能归属于享有上述债权请求权之人,这样导致预告登记所保障的权利的实现,受到债务关系的约束,受到基于此种债务关系而产生的抗辩的影响,其在此种债务关系中所享有的权利当然只能是合同债权请求权。然而这种观点未能包含预告登记这种一经公示就产生对未来物的期待权有别于其他普通债权的特性,所以债权说有失片面。
第三,折中说认为预告登记兼具物权和债权两种选择。王泽鉴先生认为:“预告登记系介于债权和物权之间,兼具二者的性质,在现行法上为其定性,实在困难,可认为系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度。”该观点就像前文所述的不动产登记性质第二种观点一样模糊对预告登记性质的界定。但是正如前面分析的那样,理论不清,必然对实践不利。
第四,债权物权化说,也就是准物权说。该学说认为预告登记是一种具有物权性质的债权,具有准物权的特性,但并不是债权和物权的简单相加。民法界的三位比较权威学者梁慧星、孫宪忠和房绍坤都持有这一观点。认为预告登记本质上是物权法向债法的扩张。
(三)预告登记与预售登记的比较
在我国商品房买卖领域,一直存在预售登记,有的学者称预售登记是预告登记的一种,实践中也常常赋予预售登记备案一些类似于预告登记的功能,但是二者在本质上还是存在区别的:(1)预售登记只适用于商品房,而预告登记适用于任何的不动产。(2)预售登记是对预售合同的登记,预告登记是对债权请求权的登记,目的上完全不同,导致了商品房预售登记备案并不具有预告登记的功能。(3)预售登记更多的体现行政管理色彩,可以理解为国家对开发商的一种管理手段,对开发商来说是一种义务,而预告登记则是赋予预告登记权利人以权利,用以保护自己未来可能取得的不动产物权所有权不被侵害。
四、结语
考察以上各个国家的预告登记制度,我们不难总结出预告登记的性质。由预告登记的从属性分析可见,预告登记权利人仍然处于债权债务关系之中,并受到这种关系的约束,从而具有债权性。预告登记所产生的应当是物化了的债权请求权。预告登记时物权尚未实现,因此登记对象不是物权本身,而是将来可能发生的物权变动的请求权。把预告登记归为不动产登记类型之一,是为了全面保护弱势的预告登记权利人的权利不受损害。通过预告登记制度,使预告登记所保全的请求权具备了对抗第三人的效力。实际上,我们可以总结出,预告登记的请求权基础是债权性的,而就其对抗第三人的效力而言,却具有物权的特征。故预告登记是带有物权色彩的债权请求权,是请求物化的一种具体表现。
注释:
梁慧星主编.中国物权法研究.法律出版社.1998.
[德]卡尔·拉伦兹著.陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆.2003年版.第331、347页;[德]卡尔·拉伦著.王晓晔,等译.德国民法通论(上册).法律出版社.2003年版.第302页,第373-374.
孙宪忠.中国物权法总论.法律出版社.2003年版.第24页.
参考文献:
[1]孙宪忠.论物权法.法律出版社.2001年版.
[2]房绍坤,吕杰.创设预告登记制度的几个问题.法学家.2003(4).
[3]张竹平,朱海波.论预告登记的性质.法制与社会.2008.12(下).
[4]金可可.预告登记之性质——从德国法的有关规定说起.法学.2007(7).
[5]楼建波.域外不动产登记制度比较研究.北京大学出版社.2009年版.
[6]吴鹏.也论预告登记的性质.法制与经济.2009(2).
[7]杨立新,宋志红.预告登记的性质、效力和范围探索.杨立新民法网.2009年3月23日.
[8]刁其怀.全面认识预告登记的性质及效力──兼论现行法的缺陷及立法完善.中国房地产.2006(7).
关键词登记 预告登记 预售登记
中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-090-02
一、引言
众所周知,我国不动产物权变动模式主要采用的是债权形式主义说,即不动产物权变动应当在合同意思一致的情况下,需经登记才发生效力,债权形式主义既有使物权交易获得便捷,当事人之意思受到尊重的优点,同时也有使物权变动之当事人内部关系,与对第三者的外部关系统一,从而切实保障物权交易之安全的优点。由于不动产物权变动外在的公示方式为登记,故债权形式主义又表现为登记要件主义,登记要件主义认为不动产物权的变动必须进行登记,如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意,而没有完成登记手续,则物权变动的意思表示不仅不产生公信力,而且也不产生物权变动的法律效果。由此可见,从合同签订到物权实际取得之间有一段时间间隔,于是,实践中就出现了许多“一房二卖”甚至“一房多卖”的现象,典型的如在上海发生的“天天花园”事件,天天花园公司的开发商把279套商品房卖了600多次,其中一套竟卖给了7个购房人,最后一个购房人实际占有房屋,这其中当然是利益使然。虽然依据有效的合同,其他六个债权人可以向人民法院提起违约之诉,要求债务人承担违约责任,但是以一物多卖的行为起码造成了三种不利后果:(1)债权人不能实现拥有房屋的所有权;(2)市场交易秩序被扰乱;(3)诚实信用的原则被破坏。在《物权法》颁布之前,这种现象极为普遍而且得不到有效限制,有人说,商品房预售合同登记行使了预告登记的公示作用,相当于特殊的预告登记,其实不然,预售登记是备案性质的,仅仅是作为对预售资格的行政管理手段,不具备债权保全的对抗效力。除《商品房权属登记管理办法》中规定了预告登记,新的《物权法》是第一次以法律的形式赋予预告登记以普遍约束力。《物权法》第20条表述为:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”这是一条原则化的法律条文,共由118个文字组成,包含了预告登记制定的目的、适用范围、发生条件、效力内容和失效情形等,总体上概括性比较强,留给我们许多探讨的空间。除此之外,再无相关法律对此作出规定,所以我们需要进一步探讨预告登记制度的性质,本文主要是以法条为线索、以理论争议为参考、联系国内、外立法来论证预告登记的性质。这具有非常重要的理论意义和实践价值,具体在以下论述中可以明晰。
二、不动产物权登记的性质
考察我国的不动产登记的法律、法规、部门规章以及地方性法规,可以发现我国的不动产登记类型主要有总登记、初始登记、转移登记、变更登记、注销登记、更正登记、预告登记、异议登记和消灭登记等。预告登记作为不动产物权登记中的一种,要分析其性质,首先我们要分析一下不动产物权登记的性质,从而进一步分析预告登记的性质,然而这常常被忽视,抛开登记的性质大谈预告登记的物权性或债权性是不科学的。
其次,登记和交付同为物权变动的两种公示方式,动产物权的变动方式是交付,不动产物权的变动方式是登记。从逻辑上讲,交付作为一种民事行为,登记理应如此。所以说不动产登记本质上是民事行为。
再次,从登记行为过程来看,登记行为包含了诸多行为,由当事人参与的是登记请求和登记申请两部分。登记申请可以说是当事人向登记机关所为的意思表示,但登记并不是行政机关的权力,而是一种面向社会的公共服务,表现为一种义务。故登记本质上应为私法上的行为。
综上,不动产登记是一种民事行为。既然不是行政行为,也就不是行政许可或行政确认行为。于是,预告登记就存在物权说和债权说的争议。
三、预告登记的性质
(一)分析预告登记的性质,应当先把握的重点
首先,预告登记是一种行为,而不是一种权利。权利是法律赋予的,与义务相对应。本文所要探讨的也是从权利角度出发,也就是预告登记后所产生的的权利的性质,即预告登记的实质性质。
其次,笔者认为预告登记保全的是请求权,而非支配权,德国民法将针对第三人的排除妨害请求权与防止侵害请求权区分为物权请求权性质与侵权保护性质,其实益在于请求权构成要件不同。物权请求权性质仅要求有损害事实,而侵权保护性质的排除妨害请求权与防止侵害请求权的形成,除了损害事实以外,还有主观要件的要求,也即要求主观故意或者过失。由此可见我们要非常注意区分预告登记权利人所具有的请求权基础,这也是研究预告登记性质的意义所在。
再次,有关预告登记的定义有不同的说法,本文的观点侧重于从权利角度对预告登记的内涵作出界定。本文认为预告登记是在当事人所期待的不动产所需要的条件缺乏或尚未成就时,为保护其取得未来的物权之债权请求权而对其进行的登记。
(二)预告登记性质的理论争议
我国《物权法》第20条明确规定了“预告登记后,未经预告登记权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”。也就是说,一经预告登记再处分不动产的行为绝对是无效的物权行为,于是预告登记所保全的请求权看似被赋予了具有对抗第三人的物权的效力,并且除非“债权消灭或者从能进行登记之日起超过三个月”的预告登记必然会过渡到本登记,也就是所有权登记,从而取得物权。因此,预告登记后,这种权利取得债权和物权的两面性,使得理论上对其性质存在很大争议,主要表现为以下四种:
第一,物权说认为预告登记可以完全适用物权的规则,经预告登记的不动产所形成的权利具有相当于物权的效力,也就是排除一切他人干涉的效力,登记权利人可以主张其后面的所有处分行为无效。这看似与《物权法》第20条“未经预告登记权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”一样都具有物权的绝对排他效力。也就是符合物权的绝对性特征,即经预告登记所保障的权利,是否以及在何种程度上被赋予了对抗第三人的绝对效力。物权效力的绝对性,由三个方面构成:针对任意第三人的诉讼保护(即事实处分之保护),法律处分保護或继受保护,以及对抗破产及强制执行的能力。所谓针对任意第三人的诉讼保护,是指物权人在权利受到侵害的情况下,可以针对侵害人行使物权请求权或债法上的损害赔偿请求权;所谓处分或继受保护,是指在标的物受到他人处分的情形,物权人得以其物权对抗该标的物之继受人或后手;所谓对抗破产或强制执行的能力,是指物权人在强制执行程序中有权提出第三人异议之诉,在破产程序中享有取回权。这三个方面共同构成物权绝对效力。但是预告登记却不符合物权最根本的特征——支配性,支配权是指权利人仅仅依据自己的意思就可以实现权利目的的权利,包括法律上的支配和事实上的支配。
第二,债权说认为即使预告登记具有物权的排他效力,也不能否认其债权的本质属性。预告登记与真正的物权之间的区别体现在两个方面:首先是预告登记权利人并不具有对标的物的支配;其次是预告登记所保障的请求权的债权性。预告登记以保障一项针对物权变动的债权请求权为目的。其本质上仍然是请求他人为一定行为或不为一定行为,而不像物权那样具有绝对的对世性、独立性,因此预告登记具有从属性,即只能归属于享有上述债权请求权之人,这样导致预告登记所保障的权利的实现,受到债务关系的约束,受到基于此种债务关系而产生的抗辩的影响,其在此种债务关系中所享有的权利当然只能是合同债权请求权。然而这种观点未能包含预告登记这种一经公示就产生对未来物的期待权有别于其他普通债权的特性,所以债权说有失片面。
第三,折中说认为预告登记兼具物权和债权两种选择。王泽鉴先生认为:“预告登记系介于债权和物权之间,兼具二者的性质,在现行法上为其定性,实在困难,可认为系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度。”该观点就像前文所述的不动产登记性质第二种观点一样模糊对预告登记性质的界定。但是正如前面分析的那样,理论不清,必然对实践不利。
第四,债权物权化说,也就是准物权说。该学说认为预告登记是一种具有物权性质的债权,具有准物权的特性,但并不是债权和物权的简单相加。民法界的三位比较权威学者梁慧星、孫宪忠和房绍坤都持有这一观点。认为预告登记本质上是物权法向债法的扩张。
(三)预告登记与预售登记的比较
在我国商品房买卖领域,一直存在预售登记,有的学者称预售登记是预告登记的一种,实践中也常常赋予预售登记备案一些类似于预告登记的功能,但是二者在本质上还是存在区别的:(1)预售登记只适用于商品房,而预告登记适用于任何的不动产。(2)预售登记是对预售合同的登记,预告登记是对债权请求权的登记,目的上完全不同,导致了商品房预售登记备案并不具有预告登记的功能。(3)预售登记更多的体现行政管理色彩,可以理解为国家对开发商的一种管理手段,对开发商来说是一种义务,而预告登记则是赋予预告登记权利人以权利,用以保护自己未来可能取得的不动产物权所有权不被侵害。
四、结语
考察以上各个国家的预告登记制度,我们不难总结出预告登记的性质。由预告登记的从属性分析可见,预告登记权利人仍然处于债权债务关系之中,并受到这种关系的约束,从而具有债权性。预告登记所产生的应当是物化了的债权请求权。预告登记时物权尚未实现,因此登记对象不是物权本身,而是将来可能发生的物权变动的请求权。把预告登记归为不动产登记类型之一,是为了全面保护弱势的预告登记权利人的权利不受损害。通过预告登记制度,使预告登记所保全的请求权具备了对抗第三人的效力。实际上,我们可以总结出,预告登记的请求权基础是债权性的,而就其对抗第三人的效力而言,却具有物权的特征。故预告登记是带有物权色彩的债权请求权,是请求物化的一种具体表现。
注释:
梁慧星主编.中国物权法研究.法律出版社.1998.
[德]卡尔·拉伦兹著.陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆.2003年版.第331、347页;[德]卡尔·拉伦著.王晓晔,等译.德国民法通论(上册).法律出版社.2003年版.第302页,第373-374.
孙宪忠.中国物权法总论.法律出版社.2003年版.第24页.
参考文献:
[1]孙宪忠.论物权法.法律出版社.2001年版.
[2]房绍坤,吕杰.创设预告登记制度的几个问题.法学家.2003(4).
[3]张竹平,朱海波.论预告登记的性质.法制与社会.2008.12(下).
[4]金可可.预告登记之性质——从德国法的有关规定说起.法学.2007(7).
[5]楼建波.域外不动产登记制度比较研究.北京大学出版社.2009年版.
[6]吴鹏.也论预告登记的性质.法制与经济.2009(2).
[7]杨立新,宋志红.预告登记的性质、效力和范围探索.杨立新民法网.2009年3月23日.
[8]刁其怀.全面认识预告登记的性质及效力──兼论现行法的缺陷及立法完善.中国房地产.2006(7).