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【摘 要】为了推动法治中国的建设，有必要厘定对刑法的可诉性的基本认识，并根据司法实践中出现的问题，从谨慎立法、科学释法和完善刑事诉讼法三个方面试寻规范刑法的可诉性的可行路径。
【关键词】刑法;可诉性
德国著名法学家赫尔曼·坎特洛维奇在其巨著《法律的定义》中对法律的可诉性进行了较为明确的阐释，他认为法律必须是可诉的，必须能够被法院适用于具体的程序中。①法律规范有国界之分，但可诉性作为自然属性则是天下大同。
一、厘定刑法的可诉性的基本认识
刑法的可诉性并未为多数学者所深入探究，本文试图从科学内涵、多重特点和现实意义三个方面对其进行浅析。
（一）科学内涵
对于控诉方和辩护方而言，刑法的可诉性是指刑法的可争讼性，意即无论是检察机关还是被告方都能將刑法作为其争辩的依据。有学者以“法律双向运行模式”为研究基点指出，从技术层面而言，法律可诉性是指法律“可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性”。②刑法的可诉性在其被控诉方和辩护方的运用中体现。控诉方要以具体的刑法规定为依据，控诉被告人构成犯罪以及构成何种具体的犯罪，辩护方可以通过论证控诉方所依据的刑法规定不适当来反驳指控，也可以另觅某一具体的刑法规定来对抗指控。
对于审判方而言，刑法的可诉性是指刑法的可裁判性，意即刑法是作为审判方的法官在审理刑事案件时的依据。有学者认为，法律可诉性是指“法律规定的法律条款是否可以以及是否适合由法院予以适用或强制实施。③《刑事诉讼法》第12条规定了法院统一定罪原则，法院在审判被告人是否构罪、构成何罪时，有且仅有的依据就是刑法，刑法作为一种较为客观的裁判依据，与法官的自由心证相比，基本保证了同案同判，极大地维护了社会的公平正义。
（二）多重特点
第一，刑法的可诉性具有实体相关性。刑事诉讼法的可诉性称之为程序性诉讼，更关注刑事案件处理程序中的问题。与之相对刑法的可诉性也可称之为实体性诉讼，但其更多地关注刑事案件的实体问题，即被告人罪与非罪、此罪与彼罪的问题。
第二，刑法的可诉性具有强职权性。刑法的一方行使主体是代表国家履行控诉职能的检察机关，与被告方地位悬殊，是个人与国家的对抗与较量，权力与权利很难在天平上处于同一水平线。
第三，刑法的可诉性具有相对依赖性。刑法中的每一项规定都需要通过刑事诉讼法的实施来实现。相对于刑事诉讼法是一个动态的过程而言，刑法属于静态的法律，二者相辅相成，共同实现打击犯罪与保障人权、维护社会秩序的目的。
第四，刑法的可诉性具有严厉性。违反刑法承担的是刑事责任，与民事责任等相比显得尤为严厉，因为民事责任大多涉及的是财产权利，而刑法除了可以剥夺财产权利之外，还可以限制或剥夺犯罪人的政治权利、人身自由权利，甚至生命权利。
（三）现实意义
第一，刑法的可诉性具有惩罚犯罪的现实意义。犯罪分为自然犯和法定犯。两者随着社会的发展存在着相互转化的可能性，但都是对他人合法权利的侵害，对社会秩序的破坏，都必须依据刑法进行惩罚，从而矫正犯罪人的人生轨迹，修正社会的不和谐音符。
第二，刑法的可诉性具有保障犯罪人的人权的现实意义。社会出于朴素的法感情，认为犯罪人只需要被惩罚，甚至有时会出现不杀不足以平民愤的舆论导向。但是，犯罪人也有人权，也需要依法保障，这是现代刑法罪刑相适应原则和人权理念的必然要求。
第三，刑法的可诉性具有维护社会秩序的现实意义。社会的安定有序是与犯罪率成反比关系的，犯罪率越高，社会越混乱。刑法规范通过将某些行为事先明确规定为犯罪，使得全社会能够依据刑法来规范自己的行为，衡量犯罪的成本，起到一般预防的效果。刑法还通过对犯罪人的惩罚来防止其再次犯罪，达到特殊预防的效果。一般预防与特殊预防相结合，方使社会能够在和谐的氛围中稳步发展。
二、探析刑法的可诉性的现实问题
践行刑法的可诉性的主体主要是人民检察院，由于其承担着法律赋予的控诉职能和我国长期以来对打击犯罪的高压态势，使得刑法的可诉性处于相对较高的一个水平，问题也随之涌现。
在实践中，出现了人为扩大刑法具体规范的兜底性条款的适用条件，从而滥用刑法的可诉性的问题。例如，内蒙古巴彦淖尔市的王力军在没有办理粮食经营许可证和工商营业执照的情况下从周边农户手中收购玉米，于2016年4月15日，被内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币2万元。2016年12月16日，最高法指令巴彦淖尔市中院对该案进行再审，改判无罪。在本案中，一审法院依据刑法第二百二十五条第（四）项的规定，即“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”，认定王力军触犯了非法经营罪。该项规定属于该条的兜底性规定，适用该项规定的行为必须与前三项规定的行为具有同等程度的社会危害性。而王力军无证收购玉米的行为并没有破坏粮食流通的主渠道，反而在粮农与粮库之间起到了一定的衔接作用，不属于该条文规定的严重扰乱市场秩序的行为。虽然王力军的行为确实是违法行为，但是不构成犯罪。认定王力军触犯非法经营罪无疑是对罪刑法定原则的突破。
其次，还存在罪刑不相适应的问题。例如，在赵春华非法持有枪支案中，2016年12月27日，天津市河北区人民法院以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年六个月，2017年1月26日，天津市第一中级人民法院改判赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。在本案中，对赵春华的罪名认定是没有问题的，由于其非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支六支，符合公安部对于枪支认定的标准，但是摆摊打气球在社会生活中属于常见的生活现象，赵春华持有枪支主观恶性小且对社会的危害性也较小，三年六个月的有期徒刑超出了社会大众对刑法规范的预期和评价。刑法规范的合理与否是要接受社会朴素的法律评价的检验的，为公众所不能理解的规范必然是存在问题的。一审对赵春华所判处的刑罚是与罪刑相适应原则和刑法谦抑性原则背道而驰的。 刑法是关于定罪与量刑的法律，无论是在定罪还是量刑方面出现偏差，都会导致刑法的可诉性丧失合理性与规范性。
三、规范刑法的可诉性的可行路径
近年来涌现的一些冤假错案引发了社会对于刑法可诉性的思考，为了维护刑法的科学性和促进其有效实施，力图从科学谨慎立法，充分发挥法律解释的效用和完善刑事诉讼法三方面来规范刑法的可诉性。
第一，现阶段我国法治体系初具规模但并不完善，继续立法是无需争辩的，应秉持着科学谨慎的态度对待后续的诉讼阶段证明的可能性问题。如果现有的以及未来一段时间内的技术都无法实现某项法律规定所要求的证据的收集和分析，那么该条文就会束之高阁，刑法的可诉性会随着证据的无法获得而大大降低。对于一些行为人主观要件的证明问题，可以将其转化为可视性的证据予以采纳。对于某些取证实在困难的证据，或者是根本无法以实物形式存在的证据，可以考虑采取推定的方式或者是合理降低其证明标准。科学立法是刑法的可诉性得以实现的前提和基础。
第二，必须充分发挥法律解释的效用。张明楷教授曾说过“立法修法有时止，释法绵绵无绝期”。法律是具有滞后性的，为了使不完美的法律能够满足复杂的社会生活的需要，必须合理地解释法律。虽然不可能存在绝对的正确解释，但是我们应当追求相对稳定的法律解释，使刑法能在基本同一的标准之下实现。首先，要充分运用法律解释阐释具体规范的含义，使得较为原则和抽象的刑法规范能够细化和具体化适用于实践。其次，要善于运用法律解释来弥补法律漏洞。从解释的效力来看，立法解释、司法解释、学理解释呈现递减的特点，对于社会热点问题可以先借由学理解释进行回应，进而完善成为司法解释、立法解释，效率与公正兼顾，从而规范刑法的可诉性。但无论何种解释都不能超出公众所能理解和接受的范围，要符合法理和逻辑的内在要求，避免刑法的可诉性被滥用。
第三，通过完善刑事诉讼法来更好地保障刑法的可诉性。首先，要进一步明确公、检、法三机关的职责范围，使各机关之间科学地分工负责，有效率地相互配合，有效果地相互监督。其次，要正确处理检察机关既是法律监督机关又是控诉机关的双重身份，从而确保检察机关在规范之中提升刑法的可诉性，实现惩罚犯罪与保障人权并重。再次，要合理简化刑事诉讼程序，减轻当事人的讼累，降低刑法的可诉性实现的成本。最后，要进一步探寻处理刑事案件的多种方式，遵循恢复性司法的理念，让刑法的可诉性更有实效地贯穿于刑事案件全过程，为社会的和谐发展保驾护航。
参考文献：
[1]刘旭东.“法律可诉性”命题的规范展开[J].江海学刊.2019年第5期
[2]杨选朋.刑事诉讼法的可诉性探析[J].武汉冶金管理干部学院学报.2017年12月第27卷第4期
[3]谢镭.法的可诉性之法理研究[D].广西师范大学硕士学位论文.2014
[4]刘旭东.法的可诉性研究[D].南京师范大学博士学位论文.2019
注释：
①Hermann Kantorowicz，The Definition of Law，ed. by A. H. Campbell，Cambridge University Press，1958，p.76。
②王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，《法学》1998年第8期。
③刘旭东：《“法律可诉性”命题的规范展开》，《江海学刊》2019年第5期。
作者简介：
毛文静（1996—），女，汉族，江苏常州人，在读硕士，西北政法大学，研究方向：刑事訴讼。
（作者单位：西北政法大学）
【关键词】刑法;可诉性
德国著名法学家赫尔曼·坎特洛维奇在其巨著《法律的定义》中对法律的可诉性进行了较为明确的阐释，他认为法律必须是可诉的，必须能够被法院适用于具体的程序中。①法律规范有国界之分，但可诉性作为自然属性则是天下大同。
一、厘定刑法的可诉性的基本认识
刑法的可诉性并未为多数学者所深入探究，本文试图从科学内涵、多重特点和现实意义三个方面对其进行浅析。
（一）科学内涵
对于控诉方和辩护方而言，刑法的可诉性是指刑法的可争讼性，意即无论是检察机关还是被告方都能將刑法作为其争辩的依据。有学者以“法律双向运行模式”为研究基点指出，从技术层面而言，法律可诉性是指法律“可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性”。②刑法的可诉性在其被控诉方和辩护方的运用中体现。控诉方要以具体的刑法规定为依据，控诉被告人构成犯罪以及构成何种具体的犯罪，辩护方可以通过论证控诉方所依据的刑法规定不适当来反驳指控，也可以另觅某一具体的刑法规定来对抗指控。
对于审判方而言，刑法的可诉性是指刑法的可裁判性，意即刑法是作为审判方的法官在审理刑事案件时的依据。有学者认为，法律可诉性是指“法律规定的法律条款是否可以以及是否适合由法院予以适用或强制实施。③《刑事诉讼法》第12条规定了法院统一定罪原则，法院在审判被告人是否构罪、构成何罪时，有且仅有的依据就是刑法，刑法作为一种较为客观的裁判依据，与法官的自由心证相比，基本保证了同案同判，极大地维护了社会的公平正义。
（二）多重特点
第一，刑法的可诉性具有实体相关性。刑事诉讼法的可诉性称之为程序性诉讼，更关注刑事案件处理程序中的问题。与之相对刑法的可诉性也可称之为实体性诉讼，但其更多地关注刑事案件的实体问题，即被告人罪与非罪、此罪与彼罪的问题。
第二，刑法的可诉性具有强职权性。刑法的一方行使主体是代表国家履行控诉职能的检察机关，与被告方地位悬殊，是个人与国家的对抗与较量，权力与权利很难在天平上处于同一水平线。
第三，刑法的可诉性具有相对依赖性。刑法中的每一项规定都需要通过刑事诉讼法的实施来实现。相对于刑事诉讼法是一个动态的过程而言，刑法属于静态的法律，二者相辅相成，共同实现打击犯罪与保障人权、维护社会秩序的目的。
第四，刑法的可诉性具有严厉性。违反刑法承担的是刑事责任，与民事责任等相比显得尤为严厉，因为民事责任大多涉及的是财产权利，而刑法除了可以剥夺财产权利之外，还可以限制或剥夺犯罪人的政治权利、人身自由权利，甚至生命权利。
（三）现实意义
第一，刑法的可诉性具有惩罚犯罪的现实意义。犯罪分为自然犯和法定犯。两者随着社会的发展存在着相互转化的可能性，但都是对他人合法权利的侵害，对社会秩序的破坏，都必须依据刑法进行惩罚，从而矫正犯罪人的人生轨迹，修正社会的不和谐音符。
第二，刑法的可诉性具有保障犯罪人的人权的现实意义。社会出于朴素的法感情，认为犯罪人只需要被惩罚，甚至有时会出现不杀不足以平民愤的舆论导向。但是，犯罪人也有人权，也需要依法保障，这是现代刑法罪刑相适应原则和人权理念的必然要求。
第三，刑法的可诉性具有维护社会秩序的现实意义。社会的安定有序是与犯罪率成反比关系的，犯罪率越高，社会越混乱。刑法规范通过将某些行为事先明确规定为犯罪，使得全社会能够依据刑法来规范自己的行为，衡量犯罪的成本，起到一般预防的效果。刑法还通过对犯罪人的惩罚来防止其再次犯罪，达到特殊预防的效果。一般预防与特殊预防相结合，方使社会能够在和谐的氛围中稳步发展。
二、探析刑法的可诉性的现实问题
践行刑法的可诉性的主体主要是人民检察院，由于其承担着法律赋予的控诉职能和我国长期以来对打击犯罪的高压态势，使得刑法的可诉性处于相对较高的一个水平，问题也随之涌现。
在实践中，出现了人为扩大刑法具体规范的兜底性条款的适用条件，从而滥用刑法的可诉性的问题。例如，内蒙古巴彦淖尔市的王力军在没有办理粮食经营许可证和工商营业执照的情况下从周边农户手中收购玉米，于2016年4月15日，被内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币2万元。2016年12月16日，最高法指令巴彦淖尔市中院对该案进行再审，改判无罪。在本案中，一审法院依据刑法第二百二十五条第（四）项的规定，即“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”，认定王力军触犯了非法经营罪。该项规定属于该条的兜底性规定，适用该项规定的行为必须与前三项规定的行为具有同等程度的社会危害性。而王力军无证收购玉米的行为并没有破坏粮食流通的主渠道，反而在粮农与粮库之间起到了一定的衔接作用，不属于该条文规定的严重扰乱市场秩序的行为。虽然王力军的行为确实是违法行为，但是不构成犯罪。认定王力军触犯非法经营罪无疑是对罪刑法定原则的突破。
其次，还存在罪刑不相适应的问题。例如，在赵春华非法持有枪支案中，2016年12月27日，天津市河北区人民法院以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年六个月，2017年1月26日，天津市第一中级人民法院改判赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。在本案中，对赵春华的罪名认定是没有问题的，由于其非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支六支，符合公安部对于枪支认定的标准，但是摆摊打气球在社会生活中属于常见的生活现象，赵春华持有枪支主观恶性小且对社会的危害性也较小，三年六个月的有期徒刑超出了社会大众对刑法规范的预期和评价。刑法规范的合理与否是要接受社会朴素的法律评价的检验的，为公众所不能理解的规范必然是存在问题的。一审对赵春华所判处的刑罚是与罪刑相适应原则和刑法谦抑性原则背道而驰的。 刑法是关于定罪与量刑的法律，无论是在定罪还是量刑方面出现偏差，都会导致刑法的可诉性丧失合理性与规范性。
三、规范刑法的可诉性的可行路径
近年来涌现的一些冤假错案引发了社会对于刑法可诉性的思考，为了维护刑法的科学性和促进其有效实施，力图从科学谨慎立法，充分发挥法律解释的效用和完善刑事诉讼法三方面来规范刑法的可诉性。
第一，现阶段我国法治体系初具规模但并不完善，继续立法是无需争辩的，应秉持着科学谨慎的态度对待后续的诉讼阶段证明的可能性问题。如果现有的以及未来一段时间内的技术都无法实现某项法律规定所要求的证据的收集和分析，那么该条文就会束之高阁，刑法的可诉性会随着证据的无法获得而大大降低。对于一些行为人主观要件的证明问题，可以将其转化为可视性的证据予以采纳。对于某些取证实在困难的证据，或者是根本无法以实物形式存在的证据，可以考虑采取推定的方式或者是合理降低其证明标准。科学立法是刑法的可诉性得以实现的前提和基础。
第二，必须充分发挥法律解释的效用。张明楷教授曾说过“立法修法有时止，释法绵绵无绝期”。法律是具有滞后性的，为了使不完美的法律能够满足复杂的社会生活的需要，必须合理地解释法律。虽然不可能存在绝对的正确解释，但是我们应当追求相对稳定的法律解释，使刑法能在基本同一的标准之下实现。首先，要充分运用法律解释阐释具体规范的含义，使得较为原则和抽象的刑法规范能够细化和具体化适用于实践。其次，要善于运用法律解释来弥补法律漏洞。从解释的效力来看，立法解释、司法解释、学理解释呈现递减的特点，对于社会热点问题可以先借由学理解释进行回应，进而完善成为司法解释、立法解释，效率与公正兼顾，从而规范刑法的可诉性。但无论何种解释都不能超出公众所能理解和接受的范围，要符合法理和逻辑的内在要求，避免刑法的可诉性被滥用。
第三，通过完善刑事诉讼法来更好地保障刑法的可诉性。首先，要进一步明确公、检、法三机关的职责范围，使各机关之间科学地分工负责，有效率地相互配合，有效果地相互监督。其次，要正确处理检察机关既是法律监督机关又是控诉机关的双重身份，从而确保检察机关在规范之中提升刑法的可诉性，实现惩罚犯罪与保障人权并重。再次，要合理简化刑事诉讼程序，减轻当事人的讼累，降低刑法的可诉性实现的成本。最后，要进一步探寻处理刑事案件的多种方式，遵循恢复性司法的理念，让刑法的可诉性更有实效地贯穿于刑事案件全过程，为社会的和谐发展保驾护航。
参考文献：
[1]刘旭东.“法律可诉性”命题的规范展开[J].江海学刊.2019年第5期
[2]杨选朋.刑事诉讼法的可诉性探析[J].武汉冶金管理干部学院学报.2017年12月第27卷第4期
[3]谢镭.法的可诉性之法理研究[D].广西师范大学硕士学位论文.2014
[4]刘旭东.法的可诉性研究[D].南京师范大学博士学位论文.2019
注释：
①Hermann Kantorowicz，The Definition of Law，ed. by A. H. Campbell，Cambridge University Press，1958，p.76。
②王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，《法学》1998年第8期。
③刘旭东：《“法律可诉性”命题的规范展开》，《江海学刊》2019年第5期。
作者简介：
毛文静（1996—），女，汉族，江苏常州人，在读硕士，西北政法大学，研究方向：刑事訴讼。
（作者单位：西北政法大学）