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摘要：本文分析了新颁布的《劳务派遣暂行规定》中存在4个方面的不足，并就如何完善提出5个方面的建议，建议尝试从市场经济、法律、政府规制等多维度破解劳务派遣困局，可为规范我国劳务派遣工作提供一定的借鉴意义。
关键词：劳务派遣暂行规定；同工同酬；市场机制
人力资源和社会保障部制定的《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）于2014年3月1日正式实施。《暂行规定》作为劳务派遣行业的首个“部门规章”，承载了众多智慧和期望。
本文将就《暂行规定》的一些欠缺和不足之处进行简要分析，并对如何改进提出了意见建议，以期为我国劳务派遣行业发展提供一点帮助。
一、《暂行规定》的不足之处
1、同工同酬仍是美好期待
《暂行规定》第九条提出“用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。”应该说该条款是《暂行规定》的核心条款之一，也是最大的进步，对劳务派遣人员长期呼唤的同工同酬待遇给予了积极回应。但遗憾的是并没有深入的解释同工同酬的具体含义和范围。这就给用工单位和用人单位“可乘之机”。《暂行规定》出台后，一些企业已经开始清理内部福利待遇，着手开始设置正式职工和非正式职工在福利待遇上的获取条件，规避劳务派遣使用风险，维持劳务派遣人员低成本使用的格局。同时在《暂行规定》对同工同酬缺乏具体规定的情况下，希望各地方的劳动行政部门制定细化措施也是不切实际的想法。所以说，同工同酬仍然是劳务派遣人员短期内难以实现的美好期待。
2、机关事业单位劳务派遣成为管理盲区
《暂行规定》的适用范围不包含国家机关、事业单位的劳务派遣。2014年1月26日，人社部劳动关系司负责同志就《劳务派遣暂行规定》有关问题表示：“机关事业单位编制外用工问题将随着改革不断深化和法律的不断完善逐步加以妥善解决，本规定没有将其使用劳务派遣用工纳入适用范围”。因此从《暂行规定》的内容看，国家机关、事业单位派遣用工已成为劳务派遣事实上的“管理盲区”和“避风港”。事实上，国家机关事业单位使用劳务派遣用工的乱象更应该最先加以规范，这样才能形成全社会的示范效应。同时，劳动合同法和劳动合同法实施条例关于劳务派遣的规定，也没有将机关、事业单位使用劳务派遣用工排除适用。国家机关事业单位派遣用工何去何从？如何规制？立法空档期各类关系如何调节？考量着用人单位、用工单位和行政部门的法律和道德水准。
3、用工总量的计算有待完善
《暂行规定》要求用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。这一比例的确定既考慮到劳务派遣的本质也兼顾到我国的实际情况，目前看是比较合理的。但在用工总量的计算上仍然有待完善。《暂行规定》规定，用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。从实际操作看，用工单位的用人关系往往比较复杂，如存在非全日制劳动合同的人员、具有事实劳动关系未签或未续签合同的人员、退休续聘人员、待岗人员等，这类人员是否纳入计算范围都有待商榷？在用工总量的计算时间上也值得商榷。用工单位的用人人数事实上是一个动态数据，特别是一些企业可能天天都有人员进出的情况，造成用工总量随着时间的变化而增减。这一难题如何解决？《暂行规定》没有给出答案。
4、“假外包真派遣”的规制还需加强
新《劳动合同法》出台后，部分用人单位探索将通过承揽、外包等形式替代劳务派遣，规避劳务派遣法律风险，其中不乏“假外包真派遣”的行为，造成劳动者权益保护力度进一步恶化。为此，《暂行规定》明确，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。这一规定有相当地积极意义。但承揽、外包名义开展的派遣具有较强的隐蔽性，如果《暂行规定》能够明确界定“假外包真派遣”的范围，则能更好地打击劳务派遣单位假借服务外包或承揽之名行劳务派遣之实。
二、对《暂行规定》的完善和建议
《暂行规定》的出台标志着我国劳务派遣工作逐步走向规范，同时我们也要看到《暂行规定》是多方博弈后的产物，其暂行条例的称呼也预示着该规定还将不断修改和完善。
1、以市场机制破解劳务派遣困局
当前政府管理部门希望以行政手段解决劳务派遣问题。行政手段本身无错，但劳务派遣市场千变万化、情况复杂，行政管理难以面面俱到，往往会陷入“一放就乱，一管就死”的怪圈。所以更应该发挥和调动市场机制的作用，尝试从市场经济角度调节用人单位与用工单位的关系，让各方特别是劳务派遣人员的权益都得到尊重和保障。从劳务派遣市场角度看，用工单位和用人单位是合同关系，用工单位花钱买服务，用人单位获报酬提供服务。所以说用工单位只要在法律规范下用人即可，其它责任和义务可以一并打包给用人单位。当然，这要求建立合理的劳务派遣服务费取费标准，而制定取费标准恰恰是政府管理部门职能。劳务派遣市场在取费标准的指导下进行有序竞争。这就实现了政府管政府的，市场管市场的。从目前市场情况看，政府部门给定取费标准后，劳务派遣服务费将呈上涨趋势，用工单位承受风险的能力也随之提升，劳务派遣人员的权益保护也将“有钱可依”。
2、同工同酬的实现需要进一步规制
同工同酬作为劳务派遣中最核心、争议最大的问题之一，其实现需要各方共同努力，逐步加以解决。《暂行规定》可从以下方面加以规制。一方面要强化用人单位的责任。当前，同工同酬的矛盾主要指向了用工单位，反而忽视了用人单位的责任。从法律角度来说，用人单位向劳务派遣人员支付工资报酬和有关福利待遇，两者之间是劳动合同关系，所以说用人单位在实现同工同酬应该负有相关责任。另一方面要明确同工同酬的内涵。《暂行规定》简单表述为“与工作岗位相关的福利待遇”，要使政策得以实施，需要明确同工同酬的内涵，如是否包含奖励工资、公积金、补充养老、工会福利、体检、休假等内容。
3、机关事业单位劳务派遣要纳入监管
人社部制定的《暂行规定》将机关事业单位劳务派遣排除在监管之外，让公众感到这是管理中的“灯下黑”。机关事业单位更应该成为依法治国的践行者，把自己纳入监管范围，才能更好的推动劳务派遣工作良性发展。建议恢复《劳务派遣规定草案》中的表述，即“机关事业单位使用劳务派遣适用劳动合同法、修改决定、劳动合同法实施条例和本规定。”
4、完善用工总量计算
用工总量计算涉及计算范围和计算时间，应加以规范和简化，便于用工单位操作和行政部门监管。建议《暂行规定》将用工总量定义为：用工单位的劳动者和使用的被派遣劳动者人数之和。
5、严厉打击“假外包真派遣”
假外包隐蔽性强，管理难度大。《暂行规定》可从以下方面加以规制。一是实行举证责任倒置，由用工单位就劳务派遣存在或不存在承担举证责任。将举证责任倒置利于保障作为弱势群体的劳务派遣人员的合法利益。二是增加识别因素。要在条款中凸显“经营资质、工作场所、生产设备、会计处理”等识别因素，综合判断是否是“假外包”。三是加大违规处罚力度。从实际情况看，“假外包真派遣”对劳务派遣人员的利益损害较大，且涉及人员多、范围广，应加大处罚力度。建议对实行“假外包真派遣”的行为，既要对用工单位还要对外包单位加以处罚。（作者单位：湖北省水利厅）
参考文献：
[1]姜颖.劳务派遣暂行规定的喜与忧[N].北京：工人日报，2014-02-28（03）.
[2]洪桂彬. 《劳务派遣暂行规定》逐条解读与应对[EB/OL]. http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4d5c19c80102ee97.html，2014-02-09.
关键词：劳务派遣暂行规定；同工同酬；市场机制
人力资源和社会保障部制定的《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）于2014年3月1日正式实施。《暂行规定》作为劳务派遣行业的首个“部门规章”，承载了众多智慧和期望。
本文将就《暂行规定》的一些欠缺和不足之处进行简要分析，并对如何改进提出了意见建议，以期为我国劳务派遣行业发展提供一点帮助。
一、《暂行规定》的不足之处
1、同工同酬仍是美好期待
《暂行规定》第九条提出“用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。”应该说该条款是《暂行规定》的核心条款之一，也是最大的进步，对劳务派遣人员长期呼唤的同工同酬待遇给予了积极回应。但遗憾的是并没有深入的解释同工同酬的具体含义和范围。这就给用工单位和用人单位“可乘之机”。《暂行规定》出台后，一些企业已经开始清理内部福利待遇，着手开始设置正式职工和非正式职工在福利待遇上的获取条件，规避劳务派遣使用风险，维持劳务派遣人员低成本使用的格局。同时在《暂行规定》对同工同酬缺乏具体规定的情况下，希望各地方的劳动行政部门制定细化措施也是不切实际的想法。所以说，同工同酬仍然是劳务派遣人员短期内难以实现的美好期待。
2、机关事业单位劳务派遣成为管理盲区
《暂行规定》的适用范围不包含国家机关、事业单位的劳务派遣。2014年1月26日，人社部劳动关系司负责同志就《劳务派遣暂行规定》有关问题表示：“机关事业单位编制外用工问题将随着改革不断深化和法律的不断完善逐步加以妥善解决，本规定没有将其使用劳务派遣用工纳入适用范围”。因此从《暂行规定》的内容看，国家机关、事业单位派遣用工已成为劳务派遣事实上的“管理盲区”和“避风港”。事实上，国家机关事业单位使用劳务派遣用工的乱象更应该最先加以规范，这样才能形成全社会的示范效应。同时，劳动合同法和劳动合同法实施条例关于劳务派遣的规定，也没有将机关、事业单位使用劳务派遣用工排除适用。国家机关事业单位派遣用工何去何从？如何规制？立法空档期各类关系如何调节？考量着用人单位、用工单位和行政部门的法律和道德水准。
3、用工总量的计算有待完善
《暂行规定》要求用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。这一比例的确定既考慮到劳务派遣的本质也兼顾到我国的实际情况，目前看是比较合理的。但在用工总量的计算上仍然有待完善。《暂行规定》规定，用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。从实际操作看，用工单位的用人关系往往比较复杂，如存在非全日制劳动合同的人员、具有事实劳动关系未签或未续签合同的人员、退休续聘人员、待岗人员等，这类人员是否纳入计算范围都有待商榷？在用工总量的计算时间上也值得商榷。用工单位的用人人数事实上是一个动态数据，特别是一些企业可能天天都有人员进出的情况，造成用工总量随着时间的变化而增减。这一难题如何解决？《暂行规定》没有给出答案。
4、“假外包真派遣”的规制还需加强
新《劳动合同法》出台后，部分用人单位探索将通过承揽、外包等形式替代劳务派遣，规避劳务派遣法律风险，其中不乏“假外包真派遣”的行为，造成劳动者权益保护力度进一步恶化。为此，《暂行规定》明确，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。这一规定有相当地积极意义。但承揽、外包名义开展的派遣具有较强的隐蔽性，如果《暂行规定》能够明确界定“假外包真派遣”的范围，则能更好地打击劳务派遣单位假借服务外包或承揽之名行劳务派遣之实。
二、对《暂行规定》的完善和建议
《暂行规定》的出台标志着我国劳务派遣工作逐步走向规范，同时我们也要看到《暂行规定》是多方博弈后的产物，其暂行条例的称呼也预示着该规定还将不断修改和完善。
1、以市场机制破解劳务派遣困局
当前政府管理部门希望以行政手段解决劳务派遣问题。行政手段本身无错，但劳务派遣市场千变万化、情况复杂，行政管理难以面面俱到，往往会陷入“一放就乱，一管就死”的怪圈。所以更应该发挥和调动市场机制的作用，尝试从市场经济角度调节用人单位与用工单位的关系，让各方特别是劳务派遣人员的权益都得到尊重和保障。从劳务派遣市场角度看，用工单位和用人单位是合同关系，用工单位花钱买服务，用人单位获报酬提供服务。所以说用工单位只要在法律规范下用人即可，其它责任和义务可以一并打包给用人单位。当然，这要求建立合理的劳务派遣服务费取费标准，而制定取费标准恰恰是政府管理部门职能。劳务派遣市场在取费标准的指导下进行有序竞争。这就实现了政府管政府的，市场管市场的。从目前市场情况看，政府部门给定取费标准后，劳务派遣服务费将呈上涨趋势，用工单位承受风险的能力也随之提升，劳务派遣人员的权益保护也将“有钱可依”。
2、同工同酬的实现需要进一步规制
同工同酬作为劳务派遣中最核心、争议最大的问题之一，其实现需要各方共同努力，逐步加以解决。《暂行规定》可从以下方面加以规制。一方面要强化用人单位的责任。当前，同工同酬的矛盾主要指向了用工单位，反而忽视了用人单位的责任。从法律角度来说，用人单位向劳务派遣人员支付工资报酬和有关福利待遇，两者之间是劳动合同关系，所以说用人单位在实现同工同酬应该负有相关责任。另一方面要明确同工同酬的内涵。《暂行规定》简单表述为“与工作岗位相关的福利待遇”，要使政策得以实施，需要明确同工同酬的内涵，如是否包含奖励工资、公积金、补充养老、工会福利、体检、休假等内容。
3、机关事业单位劳务派遣要纳入监管
人社部制定的《暂行规定》将机关事业单位劳务派遣排除在监管之外，让公众感到这是管理中的“灯下黑”。机关事业单位更应该成为依法治国的践行者，把自己纳入监管范围，才能更好的推动劳务派遣工作良性发展。建议恢复《劳务派遣规定草案》中的表述，即“机关事业单位使用劳务派遣适用劳动合同法、修改决定、劳动合同法实施条例和本规定。”
4、完善用工总量计算
用工总量计算涉及计算范围和计算时间，应加以规范和简化，便于用工单位操作和行政部门监管。建议《暂行规定》将用工总量定义为：用工单位的劳动者和使用的被派遣劳动者人数之和。
5、严厉打击“假外包真派遣”
假外包隐蔽性强，管理难度大。《暂行规定》可从以下方面加以规制。一是实行举证责任倒置，由用工单位就劳务派遣存在或不存在承担举证责任。将举证责任倒置利于保障作为弱势群体的劳务派遣人员的合法利益。二是增加识别因素。要在条款中凸显“经营资质、工作场所、生产设备、会计处理”等识别因素，综合判断是否是“假外包”。三是加大违规处罚力度。从实际情况看，“假外包真派遣”对劳务派遣人员的利益损害较大，且涉及人员多、范围广，应加大处罚力度。建议对实行“假外包真派遣”的行为，既要对用工单位还要对外包单位加以处罚。（作者单位：湖北省水利厅）
参考文献：
[1]姜颖.劳务派遣暂行规定的喜与忧[N].北京：工人日报，2014-02-28（03）.
[2]洪桂彬. 《劳务派遣暂行规定》逐条解读与应对[EB/OL]. http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4d5c19c80102ee97.html，2014-02-09.