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摘 要：知识产权制度是保护文化存在和智力成果的有力法律武器，将非物质文化遗产纳入知识产权保护体系具有必要性与可行性。当前，应利用现有知识产权制度，结合非物质文化遗产的种类特性，建构一个较为完善的非物质文化遗产知识产权保护方案。对此，可以确立公私二分法保护的模式以及设计分类保护的方式，同时对非物质文化遗产知识产权的各种制度要素进行合理界定。
关键词：非物质文化遗产;知识产权保护;私法;分类保护
非物质文化遗产（以下简称“非遗”），是人类知识和智慧的文化结晶，应当得到良好的传承和发扬。但是，“非遗”的生态环境现状并不乐观，许多“非遗”正面临生存危机，亟待发掘和抢救。在“非遗”的多种保护方式当中，引入知识产权制度保护很少被关注。实际上，知识产权制度是保护“非遗”的重要法律武器，为“非遗”的本体存在提供保障，对于“非遗”在使用过程中产生的利益纠纷，也能够发挥平衡作用。因此，“非遗”的知识产权保护工作成为研究新课题。
一、非物质文化遗产知识产权保护的必要性
（一）“非遗”的国内外生存发展面临危机
“非遗”正面临着严重的生存危机。一方面，“非遗”在国内的传承弘扬上缺乏相应的保护机制，不能协调各种复杂利益。比如，地区族群和政府主体之间历时四年的《乌苏里船歌》著作权纠纷案，便折射出涉及到“非遗”使用、传播中产生的民事利益关系缺乏必要的平衡依据。另一方面，随着全球化趋势的加强，一些国家良久觊觎我国的“非遗”，攫取巨大的文化和经济利益。比如，美国引用我国传统故事“木兰从军”拍摄娱乐片，获得20亿的票房收入，中国却丝毫未受益;再如，我国“端午节”“五行说”分别被韩国、日本抢先申请和随意使用。此外，由于社会的发展和现代文化的渗透，许多内涵丰富的“非遗”濒临失传，甚至处于消亡状态。所以，通过知识产权保护，是“非遗”的存续和振兴的切实需要。
（二）“非遗”的知识产权立法保护不完备
我国关于“非遗”的保护处于立法缺失状态。当前，我国加快了“非遗”的法律建设步伐，在2011年颁布《非物质文化遗产法》之后，从中央到地方纷纷出台相关的法规和规章、条例。但是，在保护“非遗”的相关法律法规当中并未直接挂钩知识产权，“非遗”知识产权保护领域的立法并没有长足突破，在实践当中只能根据《非物质文化遗产法》第44条的规定，借助《著作权法》《商标法》《专利法》等进行规制。而“非遗”的知识产权保护属于民事基本制度的范畴，通过地方法规和规章、条例进行规范，并不具有实质意义，寻求其他知识产权法解决纠纷和确定权利范围也只是权宜之计。所以，在“非遗”这一专门领域，对知识产权保护问题进行立法明确，是十分迫切的。
（三）“非遗”知识产权保护处于初级阶段
我国对于“非遗”的知识产权保护尚处于低水平的初级阶段，大多数传承人或持有人只注重在技艺或方法上的传承，却很少有人通过相关法律制度予以保护。比如，具备申请专利的或者已经取得部分商标认证注册的，而没有申请和继续进行维权行动。尽管有部分“非遗”传承人认识到不得抄袭或未经允许不得进行营利使用的朴素道理，但对权利主体、权益内容和救济方式等不清晰，知识产权保护意识淡薄。目前，国家非常重视和支持“非遗”的知识产权保护问题，对相关工作的开展不断进行宏观指引。2008年国务院出台了《国家知识产权战略刚要》，将部分“非遗”保护内容提升到国家战略的高度，2014年国务院办公厅转发《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014-2020年）的通知》将保护任务进一步提上日程。党的十九大报告也强调了“加强文物保护利用和文化遗产传承”。在党和政府的高度重视下，社会各界的“非遗”知识产权保护意识逐渐提高，且都积极参与这一保护行动。可见，现阶段将“非遗”项目纳入知识产权保护范畴是十分及时的。
二、非物質文化遗产知识产权保护的可行性
（一）“非遗”的本身就彰显着知识产权价值
根据《非物质文化遗产法》的规定，“非遗”分为传统口头文学、美术、音乐、技艺、礼仪、节庆和体育等六大类，均在历史、文化、精神和审美等方面展现出文化识别特征。“非遗”作为传统的知识存在和智力成果，在“无形性”和“价值性”上表达着“可知识产权性”。因为，“非遗”的社群组织在持有、使用和传承过程中并未对传统知识和信息完全公开，这与知识产权的价值蕴含相符合;而在权利专属性和保护客体利益性上具有客观同质性和目的一致性，能够与知识产权有效融合，依靠知识产权制度保护现实可行。
（二）“非遗”具有一定的知识产权制度基础
我国现行知识产权制度从主体、客体、保护期限和创新性等方面，为使用“非遗”产生的知识产权纠纷提供操作参考，这一保护方式得到了《非物质文化遗产法》第44条的确认。由此可见，我国“非遗”的法律保护分属行政法和知识产权法两个部门，通过公权法的原则性指引，将“非遗”纳入到知识产权法律规制范围的之中。现行的知识产权保护制度对“非遗”的知识产权建设具有基础性的借鉴意义，即参照《著作权法》《商标法》和《专利法》对“非遗”进行权利义务的合理架构，将私权法保护引入“非遗”保护，建构全面、有效和专门化的保护体系。
（三）“非遗”的知识产权保护具有实践经验
在《非物质文化遗产法》实施前，1999年的《乌苏里船歌》著作权案和2010年安顺地戏署名权案，引起了学界的关注。这是两起知识产权法在“非遗”保护中实践运用的案件，均依据《著作权法》的相关条款解决“非遗”在使用和传播中产生的利益纠纷。两个案件结果及其引发的探讨，在如何灵活运用知识产权法为“非遗”的利用和保护提供民事法律依据方面，取得了可鉴的实践经验，同时也为“非遗”法律保护模式提出了理论研究空间。目前，在最高人民法院公布的指导性案例中涉及到“非遗”的仅有3例，即山东“鲁锦”商标权案、成都“合川桃片”商标权案和“和谐共生十二”著作权案。尽管这三个案件没有直接点名“非遗”，但在核心问题上也均涉及到“非遗”的知识产权保护。三个指导性案例对于“非遗”的名称、传承人权利和民间艺术衍生作品的权属等知识产权问题提出司法观点，对“非遗”的侵权形式的确立具有重要指导意义，也同时表明旺盛的司法需求和对相关理论、立法指向的新要求。 三、非物质文化遗产知识产权保护的制度完善
（一）确立“二分保护”的模式
“非遗”在使用过程中产生的利益纠纷属于私法调整范畴，而实现保护效力和保护力度的目的还需要依靠公法，这种综合性的方法应是我国“非遗”保护的基本模式，此之谓公法保护和私法保护的“二分保护”模式。在我国确立“二分保护”的模式具有一定的理论实践和法律依据。2011年颁布实施的《非物质文化遗产法》主要是国家运用权力投入人力、物力和财力对调查、传播、建立“非遗”名目以及相关法律责任等内容的规定，开展“非遗”的行政法律保护。该法附则规定了与民事保护的衔接条款，将“非遗”的民事纠纷指向知识产权法的运用。司法实践当中，对于“非遗”在保护和利用过程中出现的民事利益纠纷，也都依照现行知识产权法进行裁判。
（二）建立分类保护的方式
目前，我国“非遗”分为六大类，在知识产权保护方式上应当结合《著作权法》《专利法》和《商标法》的制度，与“非遗”的特征和分类相对应。具体而言，可以针对民间文学艺术作品的词曲享有版权保护;对于传统工艺技术，可在公开技术上进行创新升级，申请专利保护或以商业秘密方式进行保护;对于民间音乐、戏曲，应对长期流传下来戏曲、音乐进行作品固定，用版权加以保护;对于民俗、民风，应尊重具有关键作用和影响力的人的姓名和肖像的保护，从知识产权角度对人名和肖像进行商标注册，且尽量覆盖与生产生活紧密相关的类别;关于传统体育和游艺，由于传统体育和游艺也属于群体性传统行为，故其保护方法与民俗民风相同。分类保护方式是完善“非遗”知识产权保护体系的重要环节，其在知识经济商业化的发展过程中发挥平衡作用。
（三）制度构成要素的界定
“非遗”借鉴知识产权制度保护，需明确界定“非遗”知识产权的主体、客体、权利期限、权利和义务等相关民事问题，以解决二者之间不完全匹配的矛盾。具体而言，其一，考虑到“非遗”的特殊性，可以将族群或地区政府等非法人组织纳入“非遗”知识产权权利主体范围，扩展权属界定可以在宣传、传承、转让和使用上因地制宜、區别对待。其二，对于分属于著作权、商标或专利保护模式下的“非遗”，可以明确权利主体享有对应下的知识产权，同时赋予其申请登记、选择传承人、寻求救济、保障等权利。其三，在“非遗”知识产权保护期限上，同样参照现行知识产权法的期限规定进行合理界定，尤其是在办理延期和秘密公开上应当根据“非遗”的种类和人文地理、交通、民族等现况进行特别照顾。其四，应当明确传承义务，保证“非遗”全真和完整地得到传承，禁止其在发展和宣传中敷衍，甚至歪曲和破坏。此外，还应当禁止权利主体恶意转让“非遗”知识产权谋取不当利益。
参考文献：
[1]冯小青：《知识产权法》，中国政法大学出版社2010年版，第15-17页。
[2]高燕梅，芮政，伊明明：《现行知识产权制度下非物质文化遗产分类保护》，载《学术探索》2017年第2期。
[3]林青，连铮：《非物质文化遗产知识产权价值评估的理论研究》，载《南京理工大学学报》（社会科学版）2019年第2期。
[4]李天才，王军涛：《国内非物质文化遗产知识产权保护研究述评》，载《情报理论与实践》2017年第3期。
[5]李涛：《非物质文化遗产知识产权保护新论》，载《文化遗产》2018年第5期。
关键词：非物质文化遗产;知识产权保护;私法;分类保护
非物质文化遗产（以下简称“非遗”），是人类知识和智慧的文化结晶，应当得到良好的传承和发扬。但是，“非遗”的生态环境现状并不乐观，许多“非遗”正面临生存危机，亟待发掘和抢救。在“非遗”的多种保护方式当中，引入知识产权制度保护很少被关注。实际上，知识产权制度是保护“非遗”的重要法律武器，为“非遗”的本体存在提供保障，对于“非遗”在使用过程中产生的利益纠纷，也能够发挥平衡作用。因此，“非遗”的知识产权保护工作成为研究新课题。
一、非物质文化遗产知识产权保护的必要性
（一）“非遗”的国内外生存发展面临危机
“非遗”正面临着严重的生存危机。一方面，“非遗”在国内的传承弘扬上缺乏相应的保护机制，不能协调各种复杂利益。比如，地区族群和政府主体之间历时四年的《乌苏里船歌》著作权纠纷案，便折射出涉及到“非遗”使用、传播中产生的民事利益关系缺乏必要的平衡依据。另一方面，随着全球化趋势的加强，一些国家良久觊觎我国的“非遗”，攫取巨大的文化和经济利益。比如，美国引用我国传统故事“木兰从军”拍摄娱乐片，获得20亿的票房收入，中国却丝毫未受益;再如，我国“端午节”“五行说”分别被韩国、日本抢先申请和随意使用。此外，由于社会的发展和现代文化的渗透，许多内涵丰富的“非遗”濒临失传，甚至处于消亡状态。所以，通过知识产权保护，是“非遗”的存续和振兴的切实需要。
（二）“非遗”的知识产权立法保护不完备
我国关于“非遗”的保护处于立法缺失状态。当前，我国加快了“非遗”的法律建设步伐，在2011年颁布《非物质文化遗产法》之后，从中央到地方纷纷出台相关的法规和规章、条例。但是，在保护“非遗”的相关法律法规当中并未直接挂钩知识产权，“非遗”知识产权保护领域的立法并没有长足突破，在实践当中只能根据《非物质文化遗产法》第44条的规定，借助《著作权法》《商标法》《专利法》等进行规制。而“非遗”的知识产权保护属于民事基本制度的范畴，通过地方法规和规章、条例进行规范，并不具有实质意义，寻求其他知识产权法解决纠纷和确定权利范围也只是权宜之计。所以，在“非遗”这一专门领域，对知识产权保护问题进行立法明确，是十分迫切的。
（三）“非遗”知识产权保护处于初级阶段
我国对于“非遗”的知识产权保护尚处于低水平的初级阶段，大多数传承人或持有人只注重在技艺或方法上的传承，却很少有人通过相关法律制度予以保护。比如，具备申请专利的或者已经取得部分商标认证注册的，而没有申请和继续进行维权行动。尽管有部分“非遗”传承人认识到不得抄袭或未经允许不得进行营利使用的朴素道理，但对权利主体、权益内容和救济方式等不清晰，知识产权保护意识淡薄。目前，国家非常重视和支持“非遗”的知识产权保护问题，对相关工作的开展不断进行宏观指引。2008年国务院出台了《国家知识产权战略刚要》，将部分“非遗”保护内容提升到国家战略的高度，2014年国务院办公厅转发《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014-2020年）的通知》将保护任务进一步提上日程。党的十九大报告也强调了“加强文物保护利用和文化遗产传承”。在党和政府的高度重视下，社会各界的“非遗”知识产权保护意识逐渐提高，且都积极参与这一保护行动。可见，现阶段将“非遗”项目纳入知识产权保护范畴是十分及时的。
二、非物質文化遗产知识产权保护的可行性
（一）“非遗”的本身就彰显着知识产权价值
根据《非物质文化遗产法》的规定，“非遗”分为传统口头文学、美术、音乐、技艺、礼仪、节庆和体育等六大类，均在历史、文化、精神和审美等方面展现出文化识别特征。“非遗”作为传统的知识存在和智力成果，在“无形性”和“价值性”上表达着“可知识产权性”。因为，“非遗”的社群组织在持有、使用和传承过程中并未对传统知识和信息完全公开，这与知识产权的价值蕴含相符合;而在权利专属性和保护客体利益性上具有客观同质性和目的一致性，能够与知识产权有效融合，依靠知识产权制度保护现实可行。
（二）“非遗”具有一定的知识产权制度基础
我国现行知识产权制度从主体、客体、保护期限和创新性等方面，为使用“非遗”产生的知识产权纠纷提供操作参考，这一保护方式得到了《非物质文化遗产法》第44条的确认。由此可见，我国“非遗”的法律保护分属行政法和知识产权法两个部门，通过公权法的原则性指引，将“非遗”纳入到知识产权法律规制范围的之中。现行的知识产权保护制度对“非遗”的知识产权建设具有基础性的借鉴意义，即参照《著作权法》《商标法》和《专利法》对“非遗”进行权利义务的合理架构，将私权法保护引入“非遗”保护，建构全面、有效和专门化的保护体系。
（三）“非遗”的知识产权保护具有实践经验
在《非物质文化遗产法》实施前，1999年的《乌苏里船歌》著作权案和2010年安顺地戏署名权案，引起了学界的关注。这是两起知识产权法在“非遗”保护中实践运用的案件，均依据《著作权法》的相关条款解决“非遗”在使用和传播中产生的利益纠纷。两个案件结果及其引发的探讨，在如何灵活运用知识产权法为“非遗”的利用和保护提供民事法律依据方面，取得了可鉴的实践经验，同时也为“非遗”法律保护模式提出了理论研究空间。目前，在最高人民法院公布的指导性案例中涉及到“非遗”的仅有3例，即山东“鲁锦”商标权案、成都“合川桃片”商标权案和“和谐共生十二”著作权案。尽管这三个案件没有直接点名“非遗”，但在核心问题上也均涉及到“非遗”的知识产权保护。三个指导性案例对于“非遗”的名称、传承人权利和民间艺术衍生作品的权属等知识产权问题提出司法观点，对“非遗”的侵权形式的确立具有重要指导意义，也同时表明旺盛的司法需求和对相关理论、立法指向的新要求。 三、非物质文化遗产知识产权保护的制度完善
（一）确立“二分保护”的模式
“非遗”在使用过程中产生的利益纠纷属于私法调整范畴，而实现保护效力和保护力度的目的还需要依靠公法，这种综合性的方法应是我国“非遗”保护的基本模式，此之谓公法保护和私法保护的“二分保护”模式。在我国确立“二分保护”的模式具有一定的理论实践和法律依据。2011年颁布实施的《非物质文化遗产法》主要是国家运用权力投入人力、物力和财力对调查、传播、建立“非遗”名目以及相关法律责任等内容的规定，开展“非遗”的行政法律保护。该法附则规定了与民事保护的衔接条款，将“非遗”的民事纠纷指向知识产权法的运用。司法实践当中，对于“非遗”在保护和利用过程中出现的民事利益纠纷，也都依照现行知识产权法进行裁判。
（二）建立分类保护的方式
目前，我国“非遗”分为六大类，在知识产权保护方式上应当结合《著作权法》《专利法》和《商标法》的制度，与“非遗”的特征和分类相对应。具体而言，可以针对民间文学艺术作品的词曲享有版权保护;对于传统工艺技术，可在公开技术上进行创新升级，申请专利保护或以商业秘密方式进行保护;对于民间音乐、戏曲，应对长期流传下来戏曲、音乐进行作品固定，用版权加以保护;对于民俗、民风，应尊重具有关键作用和影响力的人的姓名和肖像的保护，从知识产权角度对人名和肖像进行商标注册，且尽量覆盖与生产生活紧密相关的类别;关于传统体育和游艺，由于传统体育和游艺也属于群体性传统行为，故其保护方法与民俗民风相同。分类保护方式是完善“非遗”知识产权保护体系的重要环节，其在知识经济商业化的发展过程中发挥平衡作用。
（三）制度构成要素的界定
“非遗”借鉴知识产权制度保护，需明确界定“非遗”知识产权的主体、客体、权利期限、权利和义务等相关民事问题，以解决二者之间不完全匹配的矛盾。具体而言，其一，考虑到“非遗”的特殊性，可以将族群或地区政府等非法人组织纳入“非遗”知识产权权利主体范围，扩展权属界定可以在宣传、传承、转让和使用上因地制宜、區别对待。其二，对于分属于著作权、商标或专利保护模式下的“非遗”，可以明确权利主体享有对应下的知识产权，同时赋予其申请登记、选择传承人、寻求救济、保障等权利。其三，在“非遗”知识产权保护期限上，同样参照现行知识产权法的期限规定进行合理界定，尤其是在办理延期和秘密公开上应当根据“非遗”的种类和人文地理、交通、民族等现况进行特别照顾。其四，应当明确传承义务，保证“非遗”全真和完整地得到传承，禁止其在发展和宣传中敷衍，甚至歪曲和破坏。此外，还应当禁止权利主体恶意转让“非遗”知识产权谋取不当利益。
参考文献：
[1]冯小青：《知识产权法》，中国政法大学出版社2010年版，第15-17页。
[2]高燕梅，芮政，伊明明：《现行知识产权制度下非物质文化遗产分类保护》，载《学术探索》2017年第2期。
[3]林青，连铮：《非物质文化遗产知识产权价值评估的理论研究》，载《南京理工大学学报》（社会科学版）2019年第2期。
[4]李天才，王军涛：《国内非物质文化遗产知识产权保护研究述评》，载《情报理论与实践》2017年第3期。
[5]李涛：《非物质文化遗产知识产权保护新论》，载《文化遗产》2018年第5期。