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[摘要]物权法是否应明确界定公共利益，这在学界及整个社会都引起了激烈的争论。对此，笔者认为既要反对否定论又要看到精确界定公共利益概念所面临的困难，应该对公共利益作相对合理的界定，同时在立法中应规定公共利益的认定程序和私权的救济措施，使公共利益和私人权益和谐共处。
[关键词] 公共利益；私权保障；《物权法》
[中图分类号]DF521 [文献标识码]A [文章编号]1000—4769(2007)02—0081—06
一、困局：两种路径的抗衡
公共利益向来为社会科学领域的重要的基本概念之一，单就法学而言，即有诸多学者就此着墨。我国《宪法》经2004年修改后，第20条第三款明确规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。第22条也修改为：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。宪法的修改，引发了学界对公共利益的考问：何为公共利益，谁又有权来认定是否属于公共利益等。关于公共利益的诸多经典问题成为了2004年中国行政法学年会讨论的热点。如果说这一波讨论尚集中在宪法行政法学术界的话，那么，随着作为市民社会基本法的《物权法》制定工作的全面推进，关于公共利益的争论则在全社会掀起波澜。《物权法(草案)》第四稿第49条规定：为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收征用单位和个人的动产和不动产；但应按照国家规定给予补偿，没有国家规定的应该给予合理补偿。《物权法(草案)》第六稿对此几乎没作变动。该条文沿袭宪法的做法，对公共利益只作抽象的规定，没有作出具体明确的界定，在学界乃至全社会引起更为强烈的争论。
有的学者反对物权立法中将公共利益作明确界定(以下简称否定论者)，其主要理由是：其一，公共利益本身是个高度抽象的概括性概念，具有不确定性，难以作出界定，各国立法基本上没有对之作精确的定义；其二，公共利益是个开放发展的概念，其范围非常宽泛，具有不可穷尽性，难以在物权立法上逐一列举；其三，公共利益本身具有一定的主观性，不同的价值判断标准会形成不同的认识；其四，在物权立法中用反面排除的方法来界定公共利益也非常困难。认为从国外发展情况来看，过去公共利益内涵比较狭小，商业利益是不包含在公共利益之中的，但现在公共利益的内涵却在不断扩大，甚至包含了商业利益。[1]而我国立法机关亦认为：在不同领域内，在不同的情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂。而且，征收属于公权力的行使，物权法作为民事法律，不宜也难以对各种公共利益作出统一的规定。[2]
与之相反，出于对概念法学完美体系的顶礼膜拜，诸多法理学家、部门法学家尤其是民法学家们(以下简称精确定义论者)引经据典，殚精竭虑，孜孜以求，试图抽象和概括出公共利益之共同特征，构建出公共利益的精确概念，进而营造出美轮美奂的潘德克吞式概念法学体系，因而厘清公共利益的基本概念似乎成了中国法学界共同面对的现代性命题。正如有的学者所言，厘清公共利益这一概念的重要性在于从法学理论上看，法的构成要素除了法的规则、原则之外，法的概念是其必不可少的要素，否则法是决然组织不起来的。因为法的概念是人们认识法现象的理性精神成果和逻辑思维的主要工具，是连通法的规则与规则、规则与原则的主要前提。作为法的构成要素的法律概念不清晰、不确定进而影响法律本身的效能。[3]
事实上，2004年修宪后，私人财产权为我国公民享有的受宪法保护的基本权利已成定论，但从目前全国各地因拆迁房屋、征收土地引起的诸多尖锐问题表明，法律对这一基本权利保护不力。对此，公共利益的模糊规定似乎成了始作俑者。争论的焦点是：法律规定征收征用的目的必须是为了公共利益，那么立法该不该明确公共利益到底是什么、征收征用应遵循什么程序并依据什么规范性文件给予补偿等问题。这些问题一直困扰着争论各方，至今也未成定论。
二、突围：相对合理地界定公共利益
从上文我们可以看出，否定论者和精确定义论者将争论的着力点，放在能否对公共利益进行精确定义的概念的问题上，这和物权立法能否界定公共利益是不能完全等同的问题。二者虽都属具有主观性的价值判断范畴，但立法本身应侧重于符合社会实际的需要，更多地基于一定的价值判断后作出政策选择。而概念精确性本身更侧重于学理的研究，尽管概念的精确会为立法的科学性增色不少，但那不是立法本身要解决的应然问题。因而，固然笔者对精确定义论者的执着精神深为钦佩，但公共利益终究属于典型的不确定性法律概念，这是不容置否的事实。诚如我国台湾地区学者陈新民所言，公共利益概念的最特别之处在于其概念内容的不确定，表现为利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两方面。利益内容的不确定性，主要是对利益形成和利益价值的认定受利益主体和当时社会客观事实所左右，无法固定成型。利益是价值判断的结果，是人们以感觉肯定其存在之实益，也是不定对象。受益对象的不确定性则是指享有公共利益者的范围难以确定，因为公共一词无法清晰定义。[4]这也正是否定论者反对物权立法对公共利益作出界定的利器。然而，笔者并不赞同否定论者的观点。公共利益概念虽然具有不确定性，而且公共利益和私人利益往往相互交织，若从宽解释，任何经济活动均有一定的公益性，但并不意味着无法对之作出相对合理的界定。否定论者所列举的公共利益不宜在《物权法》作出明确界定的理由的根据，依然是要求将公共利益进行精确定义为前提的。而公共利益本身的抽象性和不可确定又无法克服，若对公共利益概念本身过于苛求反倒成了完善立法的桎梏，这明显有违科学的实施物权立法的目的。苛求十全十美而概念复杂得不可定义——至少不同的人很难达成一致的理解，不如满足一个有局限甚至有缺陷的定义。至少局限性意味着这个概念具有确定的边界，至于缺陷则可以透过其他方式补救，并不一定非要期望普通的法治能解决全部的社会问题。事实上，“法”并不是什么完善的东西，法治也未必是至善的状态。根据美国大法官霍姆斯的观点，法治只是在没有更好选择情况下社会不得不采取的一种方式。就像不要期望法治的结果十全十美一样，我们也没有必要将所有诱人的名词全都加在“公共利益”身上——这样的“聚宝盆”固然好，但对我们解决实际问题并没有太大用处，通常只是引发一场徒然的辩论，最后仍然是众说纷纭，不了了之。为了保证学术争论的价值，我们只能满足于一个一般人都能接受的有意义且可操作的定义，尽量避免让概念变得包罗万象而失去意义或无法操作。[5]从这个意义 上，笔者亦同意公共利益是不可能有精确定义的看法，更不主张在立法中采取为追求某个定义的精确而阻碍法律更为接近良法的因噎废食的做法。对公共利益概念的讨论不能在抽象和静止的字里行间自在和自满，而应侧重于不同法律规则在特定的社会发展中可能产生的具体效果。实践才是检验公共利益是否应该在物权立法中作规范、如何规范的可靠经验法则。这虽然带有实用主义的色彩，但它是反形而上学主义的，是适于法学研究的，因为法律科学本质上是一门实用性科学。[6]因而，尽管公共利益概念本身具有不确定性和发展性，难以对之下一个精确定义，但这并不意味着公共利益绝对不能确定，不能下规范性的定义，也并不表明公共利益是不能被认知的。在社会发展某一特定阶段的政治、经济、文化的客观基础上，将公共利益成文法化和类型化，并借助法律理念和司法理念，是可以相对确定其内涵的。因而，否定论并不可取，而通往公共利益精确定义之路又横亘着“不确定性”这座不可逾越的大山，为此，我们必须考虑走第三条道路：既要直面理论的困境，更要立足我国的实际情况对公共利益作出相对合理的界定并紧扣法律是社会公正的最后防线。保障权利是法律的应然使命，即便是抽象的法律概念及原则亦然。如同著名经济学家布坎南对抽象的宪法原则的诠释采取的思维进路——那些崇高的宪政原则的根本目标亦是为了尽最大可能保护这个宪法国度国民之权利，这是制宪之应然之义一样，[7]将公共利益概念本身的争议转化到实现公民权利的保障上来才是立法的最根本的目的。笔者认为在物权法中没对公共利益作界定有两大根本原因，除公共利益概念本身不确定外，还有一个重要原因是观念上的原因。在计划经济和教条主义的长期影响下，人们往往将公共利益等同于国家利益、社会利益、集体利益，潜意识里认为公共利益天然优位于私人利益，对公共利益的限制越小就意味着对其保护就越大。在这种观念的影响下，权力当局并不真正自觉地希望对公共利益作明确的限制。本应由法律界定的公共利益，在当权者那里却出现了泛道德化的倾向，公共利益往往以合乎道德的面目出现，而整个社会对公共利益的道德认同使滥用公共利益的潜在危险亦愈发彰显。由于公共利益的虚幻无边，形成了公权和私权之间巨大的灰色地带，使强势的公权力恣意侵犯私权成为可能。其实，公共利益不是一个不可捉摸、深不可测的概念，而是与一个国家一定历史时期的根本任务紧密相连，并随着国家根本任务变化而发展变化。公共利益是建立在个人正当利益之上、由不特定人受益的并经立法者价值衡量后认定的高于个人利益的重大利益，是在一定历史时期主体对客体的法律、政治、经济社会甚至是文化、风俗习惯与宗教多方面的价值判断。[8]因而在《物权法》中对公共利益作相对合理的界定只是立法者在价值判断的基础上作出的一种合理的政策选择，并不能因为公共利益的不确定性就否定在一定时期将其相对合理界定的可能性。关键是在我国公共利益立法过程中，应通过科学民主的立法，以法律的形式理性来保证公共利益界定的客观公正性，使广大人民的权利得以张扬。相对合理地界定公共利益还需要权力当局转变立法和行政理念，真正以人为本，实现民主科学立法以保护最广大人民的根本利益。
三、解读：相对合理界定
公共利益的必要性和可行性
公共利益的不确定性对私权的纷扰应衬了对其作相对合理界定的必要性和紧迫性，而现存的国内外立法经验说明了这种界定是可能的。
(一)相对合理界定公共利益的必要性
对公共利益作相对合理界定以保护私权是物权立法的应然之举。物权法的本质属性是私法，其定纷止争、物尽其用、保护私权的根本目的已为学界通识。在物权法中相对合理界定公共利益有助于更好地保护私人财产利益。财产权相对稳定存续为市民社会对自由、平等、人格独立的追求提供了物质基础。为了保障私权领域的私权神圣、私法自治之神圣原则，实现人类对独立、自由、平等等伟大理想的追求，市民社会必须具备阻却公权随意扩张的手段。而立法明确界定公共利益，制定公权力在公共利益和私人利益的交集部分的运行规则，明晰公权力的边界，是私权保护的利器。我国宪法规定了依法征收征用必须是为了公共利益，征收征用要依据法律并予以补偿，它限制公权力的任务就完成了。具体限定公共利益的范围，不是宪法的任务，而是包括物权法在内的部门法的任务。[9]从这个意义上说，《物权法》对公共利益相对合理的界定是对宪法保护私人财产权的贯彻和落实，也是依法对公权力作合理限制以体现法治之要义。因而，《物权法》作为财产保护领域的基本法，不应再回避其肩负的历史责任，否则将留下制度黑洞，为公权对私权的肆意侵犯大开方便之门。
对公共利益作相对合理的界定是化解现实矛盾的需要。当前，我国法律对公共利益几乎都没有作明确的界定，其消极影响日益显现。一些地方政府为满足地方利益、部门利益甚至是私人利益，乘公共利益和私人利益界限模糊之机，将政府利益、商业利益甚至特定利益集团利益都纳入公共利益范畴，滥用征收征用权，严重侵害私人财产权和社会的安定和谐。这方面最为突出的问题就是大量存在借假公共利益之名，谋商业利益之实的土地征收征用事件，如北京野蛮拆迁事件、湖南嘉禾事件、江苏铁本事件、郑州大学城非法占用耕地事件等等。这些事件背后普遍存在官员为了政绩或开发商为了追逐商业利益而求诸权力，当权者则以公共利益为借口实现个人私利或分享商业利益。权力往往成了腐败的滋生地。当前，我国人均国民生产总值已达1000美元，进入了社会矛盾的多发阶段。物权立法应主动顺应整个经济社会发展的历史方向，相对合理界定公共利益，有效遏制肆意侵犯私权的行为，充分化解社会矛盾，为整个社会稳定持续发展提供和谐的制度保障。
对公共利益作出相对合理的界定是切实有效地保护和实现公共利益之必需。一方面，公共利益概念本身具有抽象性、不确定性，往往有空洞化、虚无化之虞。将其作相对合理的界定，使之在一定程度上具体化、明晰化，并通过一定的载体或程序将其物化和外化，使整个社会对公共利益有真切的感受和认知，有利于促进其保护。而且确实因公共利益需要对私权作一定的限制，也应满足一定的条件，以保证公共利益实现的合法性和规范性，正是通过这种限制来检视公共利益存在的合理性和必要性，并在整个社会真正树立公共利益的理性权威。而当前，我国公共利益的模糊界定导致私权受到较多侵害，既使社会民众对公共利益本身合理性表示质疑，也损害了政府的公正性、权威性——这本身就是整个社会公共利益受到的巨大伤害。另一方面，相对合理界定公共利益本身含有实用主义哲学的思想。在界定公共利益概念时，既要结合公共利益的当前实际， 又应具有适度的弹性，为公共利益的发展预留空间，使一个符合多元价值理念并具有开放性、发展性的公共利益概念一旦具体化就能够为大众所知，公众以该公共利益概念进行价值判断，从而使该公共利益立法起到更为重要的作用，以切实有效地保障真正的公共利益。
(二)公共利益相对合理界定的可行性
上文已述及，公共利益实质是一种价值判断，在物权法中将其作相对合理的界定是符合我国实际的政策选择。在立法技术方面，界定公共利益则面临正面界定与反面排除两种界定方式如何处理及立法体例选择等问题。一些国家及地区立法和我国在其他立法中的尝试，在物权立法中可以借鉴。
一些国家和地区对公共利益的立法体例主要有三类：
第一类是概括式。即在涉及征收、征用的有关法律中仅原则性规定具有公共利益目的方可征收、征用土地或公民的私有财产，但对哪些属于公共利益未作明确界定。这类国家包括美国、法国、英国、加拿大、澳大利亚、荷兰、菲律宾等。实行概括式的国家一般通过两种方式确认公共利益：一是由议会来认定征收和征用是符合公益目的的，典型的如美国；二是由法院通过判决对公共利益作出诠释。总之，无论以哪种方式，这类国家或地区一般都有较为成熟的私人财产保护制度，往往把公共利益的界定转化为对私人权益的合理保护的体制设置上。
第二类是列举式。即在法律中详尽列举哪些事项属于公共利益范畴可行使征收、征用权。这类国家和地区主要有日本、韩国、印度、德国、波兰、墨西哥、巴西、我国台湾和香港等。该方式又以列举是否“穷尽”细分为两类：一则为穷尽列举式。典型代表为日本，在其土地征用法等有关法律中“穷尽”地列举出所有可以征收土地的“公益事业”，共计35种。二则为列举概括并用式，主要做法是在列举的基础上有但书规定或者兜底条款。典型代表为我国台湾省，其在土地征用等有关法律中列举出若干种可以征收土地的事项，但没有“穷尽”，还规定了兜底条款。
第三类则是公共利益范围规定不明，也没有相应的公共利益认定制度和程序。这类国家主要有俄罗斯、乌兹别克斯坦，吉尔吉斯坦等。法律对公共利益没有作明确界定，亦缺乏相应的制度和措施来界定公共利益。是否属于公共利益几乎全由政府决定，如俄罗斯只规定为了“国家或市政的需要”可允许征用土地，政府决定权十分宽泛，不利于私人财产权的保护。毋庸讳言，从目前关于公共利益的规定看，我国大体上亦属于该种情况。
从国内立法情况看，我国除宪法外，还有50多件法律涉及“公共利益”，虽然宪法和绝大多数法律均没有明确对之作界定，但也有少数几部法律对公共利益及公益事业的范围作了列举，并规定了兜底条款。主要有：《土地管理法》第54条规定：下列建设用地，经县级以上人民政府批准，可以划拨方式取得：(一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。《信托法》第60条规定，为了下列公共利益之一而设立的信托，属于公益信托：(一)救济贫困；(二)救济灾民；(三)扶助残疾人；(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；(五)发展医疗卫生事业；(六)发展环境保护事业，维护生态环境；(七)发展其他社会公益事业。《公共事业捐赠法》第3条规定：本法所称公益事业是指非营利的下列事项：(一)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；(二)教育、科学、文化、卫生、体育事业；(三)环境保护、社会公共设施建设；(四)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。《测绘法》第31条规定，政府及其有关部门及军队因防灾、减灾、国防建设等公共利益的需要，可以无偿使用测绘成果。
通过上述可知，尽管各国和地区对公共利益界定有所区别，但终始将其限制在公共使用和具有公共利益的用途两个方面。公共使用包括代表公共利益主体的直接使用行为，如国防建设、政府建筑物。具有公共利益的用途，则指征用行为的后果是增进全体社会成员的福利，如教育、学术、公益事业等国营事业。[10]各国界定公共利益的方式也同该国政治、经济、文化、历史传统和司法制度相关，呈现出差别之势。
我们在界定公共利益时也应根植于我国政治、经济、历史、文化传统和法律制度的传统，在物权立法中尤其应将立法理念从“效率为主、兼顾公平”转换到“公平为主、兼顾效率”上来。长期以来，关于公平与效率关系的主流社会理念是“效率优先于公平”，所谓“效率优先、兼顾公平”实质上是在二者不可兼得的情况下，取效率而舍公平。[11]而法治社会的主要理念应当首先是社会公平。没有公平，就没有社会稳定，改革就得不到大多数社会成员的认可，失败的风险就很大，最终危及效率。公共利益因其自身的抽象性和不确定性极易被曲解和滥用，侵害私人权益，破坏社会公平。而我国在物权立法中应采取列举概括式，将公共利益内容尽可能成文化、类型化以便于适用，同时以兜底条款的方式为公共利益的发展和司法的自由裁量预留空间。
此外，当前我国大量存在假借公共利益之名谋商业利益之实，政府为某个企业征收土地或其他财产，权力滥用情况严重，在正面界定公共利益的同时，应将纯粹以商业利益为目的的征收征用反向排除。
四、限制：相应程序和制度的
构建使公共利益进一步明晰
界定公共利益的最根本的目的是为实现物权法的基本目的定纷止争，实质就是防止公权力以公共利益为幌子侵犯私权，引起权利纷争。然而，大量理论和实践证明，要将“公共利益”作精确的界定几无可能。而相对合理地界定公共利益虽然能在一定程度上解决一些困境，但公共利益本身的特性决定了这种方式不会也不能彻底解决问题，还应从程序等角度构建相应的公共利益认定制度，使公共利益的认定更加客观公正，也客观上在公权力与私权间设立“防火墙”，在私权遭到公权力的侵扰时提供权利救济的路径。美国在法律中没对公共利益作明确的界定，却明确规定了因公共利益引起纷争时如何保护私权，将公共利益界定本身转化为对私权如何保护上，避免了界定公共利益概念面临的困境，又尽可能地限制公共利益的随意扩展，实现了保护私权的目的。从这个意义上看，公共利益概念的精确与否已不是特别重要，更为重要的是要细化私权有效保护的方法与措施。我国在物权立法中也应采取类似的方法。笔者认为应从以下方面着手。
首先应明确为了公共利益行使征收征用权的主体必须是国家，并明确为相应层级的政府。我国宪法规定国家根据公共利益需要行使征收征用权，在物权立法中则将其进一步明确为县级及县级以上政府有权决定征收征用。实践中往往由国家授权有关机关来实施，对此，立法应明确授权 范围，无法定授权者不得实施征收征用。同时，笔者认为到底哪级政府有权决定征收征用应该慎重，物权法规定县级政府就有权决定征收征用值得商榷。当前我国地方政府往往注重经济效益和政绩而忽略基本权利的保障是不争的事实，加上县级政府本身层级的局限性，处理问题时就不可避免地有更大的不均衡性。因而有权决定征收征用的政府层级越高对权利人保护则越有利，有权决定征收征用的以市级及市级以上政府为宜。当然，由于信息不对称、层级越多管理效率下降等因素会增大行政成本。这就涉及行政成本的节约和个人权利保护谁优先的问题。行政成本是由纳税人来负担的，而纳税的根本目的就是要政府利用税收来保护纳税人的合法权益。而且公民财产权是人权、自由和民主的根基，离开财产权的有力保障，社会主义法治国家的建立则无从谈起。所以，在面临行政成本和私权保护的取舍时，显然应优先考虑私权的保护问题。
其次，立法应规定在征收征用前必须进行听证。听证会至少应有政府、利益受损方代表、独立的相关专家代表三方主体参加。政府主张征收征用是为了公共利益的需要应承担举证责任。若利益受损方对听证结果不服的，有权向决定征收征用政府的同级法院提起行政诉讼。当然，在抢险、救灾、战争等特别紧急的情况下征收征用的，无需举行听证，但事后应说明情况并依法给予合理补偿。
第三，建立合理的补偿制度。即使公共利益成立，只能说明征收征用的合法性和正当性，但不能忽视对被征收征用人的公平合理补偿。在实行补偿过程中应引入独立的价格评估程序，评估机构应由被征用人和政府共同指定。若双方不能形成一致意见引起纷争，应由法院指定评估机构。如果评估有误，评估机构要负损害赔偿责任。[12]
第四，任何国家机关在处理涉及公共利益问题的具体操作中，应坚持个案分析的原则。因为在涉及公共利益和私人利益保护谁优先时，往往涉及价值判断。而法律价值在一定范围内有较明确的价值秩序，因而在此范围内，权利位阶应具有相对确定性。但这种权利位阶并不具有绝对性，主要是因为法律价值具有一定的流动性，必须联系具体的条件和事实才能最后确定，如在近代宪法阶段，西方各国都曾偏重于经济自由的保障，而进入现代宪法阶段后，精神文化活动的自由，尤其是其中的表达自由则获得了优越的地位，为此导致权利体系内部的结构非常复杂，许多权利因其价值地位的非确定性，而处于相应的不确定的位阶之上，往往需要通过个案来把握。[13]我们在处理公共利益与私人权益之争时应坚持个案分析的原则，尤其涉及兜底条款中没有明确规定的公共利益事项时，更应坚持该原则，反对赋予财产征收征用的个案以规范性、普通性意义，要针对个案中涉及的公共利益和私人利益的具体情况，作出谁优位的价值评判，公平合理保护公私权益，使二者达到和谐统一。
五、完善：立法建议的提出
通过上述分析，笔者认为《物权法(草案)》第49条应作如下规定：
为了公共利益的需要，市级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位和个人的不动产或动产，但应以以下目的为限：(一)国防、军事设施建设；(二)公共安全；(三)抢险救灾及社会福利；(四)发展科技、教育、文化、艺术、体育事业；(五)公共卫生；(六)能源、交通、水利等基础设施建设；(七)城市基础设施建设；(八)环境保护；(九)文物古迹及风景名胜区的保护；(十)其他由政府举办的以公益为目的的事业，但征收征用个案中对公共利益的界定不具有规范意义。
征收征用应当经过听证才能实施，但抢险、救灾、战争等紧急情况除外。利害关系人对听证结果有异议的，可向与决定征收征用的政府的同级人民法院提起诉讼。实施征收征用的，应实行独立的价格评估后依法补偿。
征收和征用不得只以商业利益为目的。
[参考文献]
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(责任编辑：何进平)
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[关键词] 公共利益；私权保障；《物权法》
[中图分类号]DF521 [文献标识码]A [文章编号]1000—4769(2007)02—0081—06
一、困局：两种路径的抗衡
公共利益向来为社会科学领域的重要的基本概念之一，单就法学而言，即有诸多学者就此着墨。我国《宪法》经2004年修改后，第20条第三款明确规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。第22条也修改为：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。宪法的修改，引发了学界对公共利益的考问：何为公共利益，谁又有权来认定是否属于公共利益等。关于公共利益的诸多经典问题成为了2004年中国行政法学年会讨论的热点。如果说这一波讨论尚集中在宪法行政法学术界的话，那么，随着作为市民社会基本法的《物权法》制定工作的全面推进，关于公共利益的争论则在全社会掀起波澜。《物权法(草案)》第四稿第49条规定：为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收征用单位和个人的动产和不动产；但应按照国家规定给予补偿，没有国家规定的应该给予合理补偿。《物权法(草案)》第六稿对此几乎没作变动。该条文沿袭宪法的做法，对公共利益只作抽象的规定，没有作出具体明确的界定，在学界乃至全社会引起更为强烈的争论。
有的学者反对物权立法中将公共利益作明确界定(以下简称否定论者)，其主要理由是：其一，公共利益本身是个高度抽象的概括性概念，具有不确定性，难以作出界定，各国立法基本上没有对之作精确的定义；其二，公共利益是个开放发展的概念，其范围非常宽泛，具有不可穷尽性，难以在物权立法上逐一列举；其三，公共利益本身具有一定的主观性，不同的价值判断标准会形成不同的认识；其四，在物权立法中用反面排除的方法来界定公共利益也非常困难。认为从国外发展情况来看，过去公共利益内涵比较狭小，商业利益是不包含在公共利益之中的，但现在公共利益的内涵却在不断扩大，甚至包含了商业利益。[1]而我国立法机关亦认为：在不同领域内，在不同的情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂。而且，征收属于公权力的行使，物权法作为民事法律，不宜也难以对各种公共利益作出统一的规定。[2]
与之相反，出于对概念法学完美体系的顶礼膜拜，诸多法理学家、部门法学家尤其是民法学家们(以下简称精确定义论者)引经据典，殚精竭虑，孜孜以求，试图抽象和概括出公共利益之共同特征，构建出公共利益的精确概念，进而营造出美轮美奂的潘德克吞式概念法学体系，因而厘清公共利益的基本概念似乎成了中国法学界共同面对的现代性命题。正如有的学者所言，厘清公共利益这一概念的重要性在于从法学理论上看，法的构成要素除了法的规则、原则之外，法的概念是其必不可少的要素，否则法是决然组织不起来的。因为法的概念是人们认识法现象的理性精神成果和逻辑思维的主要工具，是连通法的规则与规则、规则与原则的主要前提。作为法的构成要素的法律概念不清晰、不确定进而影响法律本身的效能。[3]
事实上，2004年修宪后，私人财产权为我国公民享有的受宪法保护的基本权利已成定论，但从目前全国各地因拆迁房屋、征收土地引起的诸多尖锐问题表明，法律对这一基本权利保护不力。对此，公共利益的模糊规定似乎成了始作俑者。争论的焦点是：法律规定征收征用的目的必须是为了公共利益，那么立法该不该明确公共利益到底是什么、征收征用应遵循什么程序并依据什么规范性文件给予补偿等问题。这些问题一直困扰着争论各方，至今也未成定论。
二、突围：相对合理地界定公共利益
从上文我们可以看出，否定论者和精确定义论者将争论的着力点，放在能否对公共利益进行精确定义的概念的问题上，这和物权立法能否界定公共利益是不能完全等同的问题。二者虽都属具有主观性的价值判断范畴，但立法本身应侧重于符合社会实际的需要，更多地基于一定的价值判断后作出政策选择。而概念精确性本身更侧重于学理的研究，尽管概念的精确会为立法的科学性增色不少，但那不是立法本身要解决的应然问题。因而，固然笔者对精确定义论者的执着精神深为钦佩，但公共利益终究属于典型的不确定性法律概念，这是不容置否的事实。诚如我国台湾地区学者陈新民所言，公共利益概念的最特别之处在于其概念内容的不确定，表现为利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两方面。利益内容的不确定性，主要是对利益形成和利益价值的认定受利益主体和当时社会客观事实所左右，无法固定成型。利益是价值判断的结果，是人们以感觉肯定其存在之实益，也是不定对象。受益对象的不确定性则是指享有公共利益者的范围难以确定，因为公共一词无法清晰定义。[4]这也正是否定论者反对物权立法对公共利益作出界定的利器。然而，笔者并不赞同否定论者的观点。公共利益概念虽然具有不确定性，而且公共利益和私人利益往往相互交织，若从宽解释，任何经济活动均有一定的公益性，但并不意味着无法对之作出相对合理的界定。否定论者所列举的公共利益不宜在《物权法》作出明确界定的理由的根据，依然是要求将公共利益进行精确定义为前提的。而公共利益本身的抽象性和不可确定又无法克服，若对公共利益概念本身过于苛求反倒成了完善立法的桎梏，这明显有违科学的实施物权立法的目的。苛求十全十美而概念复杂得不可定义——至少不同的人很难达成一致的理解，不如满足一个有局限甚至有缺陷的定义。至少局限性意味着这个概念具有确定的边界，至于缺陷则可以透过其他方式补救，并不一定非要期望普通的法治能解决全部的社会问题。事实上，“法”并不是什么完善的东西，法治也未必是至善的状态。根据美国大法官霍姆斯的观点，法治只是在没有更好选择情况下社会不得不采取的一种方式。就像不要期望法治的结果十全十美一样，我们也没有必要将所有诱人的名词全都加在“公共利益”身上——这样的“聚宝盆”固然好，但对我们解决实际问题并没有太大用处，通常只是引发一场徒然的辩论，最后仍然是众说纷纭，不了了之。为了保证学术争论的价值，我们只能满足于一个一般人都能接受的有意义且可操作的定义，尽量避免让概念变得包罗万象而失去意义或无法操作。[5]从这个意义 上，笔者亦同意公共利益是不可能有精确定义的看法，更不主张在立法中采取为追求某个定义的精确而阻碍法律更为接近良法的因噎废食的做法。对公共利益概念的讨论不能在抽象和静止的字里行间自在和自满，而应侧重于不同法律规则在特定的社会发展中可能产生的具体效果。实践才是检验公共利益是否应该在物权立法中作规范、如何规范的可靠经验法则。这虽然带有实用主义的色彩，但它是反形而上学主义的，是适于法学研究的，因为法律科学本质上是一门实用性科学。[6]因而，尽管公共利益概念本身具有不确定性和发展性，难以对之下一个精确定义，但这并不意味着公共利益绝对不能确定，不能下规范性的定义，也并不表明公共利益是不能被认知的。在社会发展某一特定阶段的政治、经济、文化的客观基础上，将公共利益成文法化和类型化，并借助法律理念和司法理念，是可以相对确定其内涵的。因而，否定论并不可取，而通往公共利益精确定义之路又横亘着“不确定性”这座不可逾越的大山，为此，我们必须考虑走第三条道路：既要直面理论的困境，更要立足我国的实际情况对公共利益作出相对合理的界定并紧扣法律是社会公正的最后防线。保障权利是法律的应然使命，即便是抽象的法律概念及原则亦然。如同著名经济学家布坎南对抽象的宪法原则的诠释采取的思维进路——那些崇高的宪政原则的根本目标亦是为了尽最大可能保护这个宪法国度国民之权利，这是制宪之应然之义一样，[7]将公共利益概念本身的争议转化到实现公民权利的保障上来才是立法的最根本的目的。笔者认为在物权法中没对公共利益作界定有两大根本原因，除公共利益概念本身不确定外，还有一个重要原因是观念上的原因。在计划经济和教条主义的长期影响下，人们往往将公共利益等同于国家利益、社会利益、集体利益，潜意识里认为公共利益天然优位于私人利益，对公共利益的限制越小就意味着对其保护就越大。在这种观念的影响下，权力当局并不真正自觉地希望对公共利益作明确的限制。本应由法律界定的公共利益，在当权者那里却出现了泛道德化的倾向，公共利益往往以合乎道德的面目出现，而整个社会对公共利益的道德认同使滥用公共利益的潜在危险亦愈发彰显。由于公共利益的虚幻无边，形成了公权和私权之间巨大的灰色地带，使强势的公权力恣意侵犯私权成为可能。其实，公共利益不是一个不可捉摸、深不可测的概念，而是与一个国家一定历史时期的根本任务紧密相连，并随着国家根本任务变化而发展变化。公共利益是建立在个人正当利益之上、由不特定人受益的并经立法者价值衡量后认定的高于个人利益的重大利益，是在一定历史时期主体对客体的法律、政治、经济社会甚至是文化、风俗习惯与宗教多方面的价值判断。[8]因而在《物权法》中对公共利益作相对合理的界定只是立法者在价值判断的基础上作出的一种合理的政策选择，并不能因为公共利益的不确定性就否定在一定时期将其相对合理界定的可能性。关键是在我国公共利益立法过程中，应通过科学民主的立法，以法律的形式理性来保证公共利益界定的客观公正性，使广大人民的权利得以张扬。相对合理地界定公共利益还需要权力当局转变立法和行政理念，真正以人为本，实现民主科学立法以保护最广大人民的根本利益。
三、解读：相对合理界定
公共利益的必要性和可行性
公共利益的不确定性对私权的纷扰应衬了对其作相对合理界定的必要性和紧迫性，而现存的国内外立法经验说明了这种界定是可能的。
(一)相对合理界定公共利益的必要性
对公共利益作相对合理界定以保护私权是物权立法的应然之举。物权法的本质属性是私法，其定纷止争、物尽其用、保护私权的根本目的已为学界通识。在物权法中相对合理界定公共利益有助于更好地保护私人财产利益。财产权相对稳定存续为市民社会对自由、平等、人格独立的追求提供了物质基础。为了保障私权领域的私权神圣、私法自治之神圣原则，实现人类对独立、自由、平等等伟大理想的追求，市民社会必须具备阻却公权随意扩张的手段。而立法明确界定公共利益，制定公权力在公共利益和私人利益的交集部分的运行规则，明晰公权力的边界，是私权保护的利器。我国宪法规定了依法征收征用必须是为了公共利益，征收征用要依据法律并予以补偿，它限制公权力的任务就完成了。具体限定公共利益的范围，不是宪法的任务，而是包括物权法在内的部门法的任务。[9]从这个意义上说，《物权法》对公共利益相对合理的界定是对宪法保护私人财产权的贯彻和落实，也是依法对公权力作合理限制以体现法治之要义。因而，《物权法》作为财产保护领域的基本法，不应再回避其肩负的历史责任，否则将留下制度黑洞，为公权对私权的肆意侵犯大开方便之门。
对公共利益作相对合理的界定是化解现实矛盾的需要。当前，我国法律对公共利益几乎都没有作明确的界定，其消极影响日益显现。一些地方政府为满足地方利益、部门利益甚至是私人利益，乘公共利益和私人利益界限模糊之机，将政府利益、商业利益甚至特定利益集团利益都纳入公共利益范畴，滥用征收征用权，严重侵害私人财产权和社会的安定和谐。这方面最为突出的问题就是大量存在借假公共利益之名，谋商业利益之实的土地征收征用事件，如北京野蛮拆迁事件、湖南嘉禾事件、江苏铁本事件、郑州大学城非法占用耕地事件等等。这些事件背后普遍存在官员为了政绩或开发商为了追逐商业利益而求诸权力，当权者则以公共利益为借口实现个人私利或分享商业利益。权力往往成了腐败的滋生地。当前，我国人均国民生产总值已达1000美元，进入了社会矛盾的多发阶段。物权立法应主动顺应整个经济社会发展的历史方向，相对合理界定公共利益，有效遏制肆意侵犯私权的行为，充分化解社会矛盾，为整个社会稳定持续发展提供和谐的制度保障。
对公共利益作出相对合理的界定是切实有效地保护和实现公共利益之必需。一方面，公共利益概念本身具有抽象性、不确定性，往往有空洞化、虚无化之虞。将其作相对合理的界定，使之在一定程度上具体化、明晰化，并通过一定的载体或程序将其物化和外化，使整个社会对公共利益有真切的感受和认知，有利于促进其保护。而且确实因公共利益需要对私权作一定的限制，也应满足一定的条件，以保证公共利益实现的合法性和规范性，正是通过这种限制来检视公共利益存在的合理性和必要性，并在整个社会真正树立公共利益的理性权威。而当前，我国公共利益的模糊界定导致私权受到较多侵害，既使社会民众对公共利益本身合理性表示质疑，也损害了政府的公正性、权威性——这本身就是整个社会公共利益受到的巨大伤害。另一方面，相对合理界定公共利益本身含有实用主义哲学的思想。在界定公共利益概念时，既要结合公共利益的当前实际， 又应具有适度的弹性，为公共利益的发展预留空间，使一个符合多元价值理念并具有开放性、发展性的公共利益概念一旦具体化就能够为大众所知，公众以该公共利益概念进行价值判断，从而使该公共利益立法起到更为重要的作用，以切实有效地保障真正的公共利益。
(二)公共利益相对合理界定的可行性
上文已述及，公共利益实质是一种价值判断，在物权法中将其作相对合理的界定是符合我国实际的政策选择。在立法技术方面，界定公共利益则面临正面界定与反面排除两种界定方式如何处理及立法体例选择等问题。一些国家及地区立法和我国在其他立法中的尝试，在物权立法中可以借鉴。
一些国家和地区对公共利益的立法体例主要有三类：
第一类是概括式。即在涉及征收、征用的有关法律中仅原则性规定具有公共利益目的方可征收、征用土地或公民的私有财产，但对哪些属于公共利益未作明确界定。这类国家包括美国、法国、英国、加拿大、澳大利亚、荷兰、菲律宾等。实行概括式的国家一般通过两种方式确认公共利益：一是由议会来认定征收和征用是符合公益目的的，典型的如美国；二是由法院通过判决对公共利益作出诠释。总之，无论以哪种方式，这类国家或地区一般都有较为成熟的私人财产保护制度，往往把公共利益的界定转化为对私人权益的合理保护的体制设置上。
第二类是列举式。即在法律中详尽列举哪些事项属于公共利益范畴可行使征收、征用权。这类国家和地区主要有日本、韩国、印度、德国、波兰、墨西哥、巴西、我国台湾和香港等。该方式又以列举是否“穷尽”细分为两类：一则为穷尽列举式。典型代表为日本，在其土地征用法等有关法律中“穷尽”地列举出所有可以征收土地的“公益事业”，共计35种。二则为列举概括并用式，主要做法是在列举的基础上有但书规定或者兜底条款。典型代表为我国台湾省，其在土地征用等有关法律中列举出若干种可以征收土地的事项，但没有“穷尽”，还规定了兜底条款。
第三类则是公共利益范围规定不明，也没有相应的公共利益认定制度和程序。这类国家主要有俄罗斯、乌兹别克斯坦，吉尔吉斯坦等。法律对公共利益没有作明确界定，亦缺乏相应的制度和措施来界定公共利益。是否属于公共利益几乎全由政府决定，如俄罗斯只规定为了“国家或市政的需要”可允许征用土地，政府决定权十分宽泛，不利于私人财产权的保护。毋庸讳言，从目前关于公共利益的规定看，我国大体上亦属于该种情况。
从国内立法情况看，我国除宪法外，还有50多件法律涉及“公共利益”，虽然宪法和绝大多数法律均没有明确对之作界定，但也有少数几部法律对公共利益及公益事业的范围作了列举，并规定了兜底条款。主要有：《土地管理法》第54条规定：下列建设用地，经县级以上人民政府批准，可以划拨方式取得：(一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。《信托法》第60条规定，为了下列公共利益之一而设立的信托，属于公益信托：(一)救济贫困；(二)救济灾民；(三)扶助残疾人；(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；(五)发展医疗卫生事业；(六)发展环境保护事业，维护生态环境；(七)发展其他社会公益事业。《公共事业捐赠法》第3条规定：本法所称公益事业是指非营利的下列事项：(一)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；(二)教育、科学、文化、卫生、体育事业；(三)环境保护、社会公共设施建设；(四)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。《测绘法》第31条规定，政府及其有关部门及军队因防灾、减灾、国防建设等公共利益的需要，可以无偿使用测绘成果。
通过上述可知，尽管各国和地区对公共利益界定有所区别，但终始将其限制在公共使用和具有公共利益的用途两个方面。公共使用包括代表公共利益主体的直接使用行为，如国防建设、政府建筑物。具有公共利益的用途，则指征用行为的后果是增进全体社会成员的福利，如教育、学术、公益事业等国营事业。[10]各国界定公共利益的方式也同该国政治、经济、文化、历史传统和司法制度相关，呈现出差别之势。
我们在界定公共利益时也应根植于我国政治、经济、历史、文化传统和法律制度的传统，在物权立法中尤其应将立法理念从“效率为主、兼顾公平”转换到“公平为主、兼顾效率”上来。长期以来，关于公平与效率关系的主流社会理念是“效率优先于公平”，所谓“效率优先、兼顾公平”实质上是在二者不可兼得的情况下，取效率而舍公平。[11]而法治社会的主要理念应当首先是社会公平。没有公平，就没有社会稳定，改革就得不到大多数社会成员的认可，失败的风险就很大，最终危及效率。公共利益因其自身的抽象性和不确定性极易被曲解和滥用，侵害私人权益，破坏社会公平。而我国在物权立法中应采取列举概括式，将公共利益内容尽可能成文化、类型化以便于适用，同时以兜底条款的方式为公共利益的发展和司法的自由裁量预留空间。
此外，当前我国大量存在假借公共利益之名谋商业利益之实，政府为某个企业征收土地或其他财产，权力滥用情况严重，在正面界定公共利益的同时，应将纯粹以商业利益为目的的征收征用反向排除。
四、限制：相应程序和制度的
构建使公共利益进一步明晰
界定公共利益的最根本的目的是为实现物权法的基本目的定纷止争，实质就是防止公权力以公共利益为幌子侵犯私权，引起权利纷争。然而，大量理论和实践证明，要将“公共利益”作精确的界定几无可能。而相对合理地界定公共利益虽然能在一定程度上解决一些困境，但公共利益本身的特性决定了这种方式不会也不能彻底解决问题，还应从程序等角度构建相应的公共利益认定制度，使公共利益的认定更加客观公正，也客观上在公权力与私权间设立“防火墙”，在私权遭到公权力的侵扰时提供权利救济的路径。美国在法律中没对公共利益作明确的界定，却明确规定了因公共利益引起纷争时如何保护私权，将公共利益界定本身转化为对私权如何保护上，避免了界定公共利益概念面临的困境，又尽可能地限制公共利益的随意扩展，实现了保护私权的目的。从这个意义上看，公共利益概念的精确与否已不是特别重要，更为重要的是要细化私权有效保护的方法与措施。我国在物权立法中也应采取类似的方法。笔者认为应从以下方面着手。
首先应明确为了公共利益行使征收征用权的主体必须是国家，并明确为相应层级的政府。我国宪法规定国家根据公共利益需要行使征收征用权，在物权立法中则将其进一步明确为县级及县级以上政府有权决定征收征用。实践中往往由国家授权有关机关来实施，对此，立法应明确授权 范围，无法定授权者不得实施征收征用。同时，笔者认为到底哪级政府有权决定征收征用应该慎重，物权法规定县级政府就有权决定征收征用值得商榷。当前我国地方政府往往注重经济效益和政绩而忽略基本权利的保障是不争的事实，加上县级政府本身层级的局限性，处理问题时就不可避免地有更大的不均衡性。因而有权决定征收征用的政府层级越高对权利人保护则越有利，有权决定征收征用的以市级及市级以上政府为宜。当然，由于信息不对称、层级越多管理效率下降等因素会增大行政成本。这就涉及行政成本的节约和个人权利保护谁优先的问题。行政成本是由纳税人来负担的，而纳税的根本目的就是要政府利用税收来保护纳税人的合法权益。而且公民财产权是人权、自由和民主的根基，离开财产权的有力保障，社会主义法治国家的建立则无从谈起。所以，在面临行政成本和私权保护的取舍时，显然应优先考虑私权的保护问题。
其次，立法应规定在征收征用前必须进行听证。听证会至少应有政府、利益受损方代表、独立的相关专家代表三方主体参加。政府主张征收征用是为了公共利益的需要应承担举证责任。若利益受损方对听证结果不服的，有权向决定征收征用政府的同级法院提起行政诉讼。当然，在抢险、救灾、战争等特别紧急的情况下征收征用的，无需举行听证，但事后应说明情况并依法给予合理补偿。
第三，建立合理的补偿制度。即使公共利益成立，只能说明征收征用的合法性和正当性，但不能忽视对被征收征用人的公平合理补偿。在实行补偿过程中应引入独立的价格评估程序，评估机构应由被征用人和政府共同指定。若双方不能形成一致意见引起纷争，应由法院指定评估机构。如果评估有误，评估机构要负损害赔偿责任。[12]
第四，任何国家机关在处理涉及公共利益问题的具体操作中，应坚持个案分析的原则。因为在涉及公共利益和私人利益保护谁优先时，往往涉及价值判断。而法律价值在一定范围内有较明确的价值秩序，因而在此范围内，权利位阶应具有相对确定性。但这种权利位阶并不具有绝对性，主要是因为法律价值具有一定的流动性，必须联系具体的条件和事实才能最后确定，如在近代宪法阶段，西方各国都曾偏重于经济自由的保障，而进入现代宪法阶段后，精神文化活动的自由，尤其是其中的表达自由则获得了优越的地位，为此导致权利体系内部的结构非常复杂，许多权利因其价值地位的非确定性，而处于相应的不确定的位阶之上，往往需要通过个案来把握。[13]我们在处理公共利益与私人权益之争时应坚持个案分析的原则，尤其涉及兜底条款中没有明确规定的公共利益事项时，更应坚持该原则，反对赋予财产征收征用的个案以规范性、普通性意义，要针对个案中涉及的公共利益和私人利益的具体情况，作出谁优位的价值评判，公平合理保护公私权益，使二者达到和谐统一。
五、完善：立法建议的提出
通过上述分析，笔者认为《物权法(草案)》第49条应作如下规定：
为了公共利益的需要，市级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位和个人的不动产或动产，但应以以下目的为限：(一)国防、军事设施建设；(二)公共安全；(三)抢险救灾及社会福利；(四)发展科技、教育、文化、艺术、体育事业；(五)公共卫生；(六)能源、交通、水利等基础设施建设；(七)城市基础设施建设；(八)环境保护；(九)文物古迹及风景名胜区的保护；(十)其他由政府举办的以公益为目的的事业，但征收征用个案中对公共利益的界定不具有规范意义。
征收征用应当经过听证才能实施，但抢险、救灾、战争等紧急情况除外。利害关系人对听证结果有异议的，可向与决定征收征用的政府的同级人民法院提起诉讼。实施征收征用的，应实行独立的价格评估后依法补偿。
征收和征用不得只以商业利益为目的。
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(责任编辑：何进平)
(注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。)