从大数据杀熟探讨个人信息的民法保护

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  摘 要:身处大数据时代,互联网走进千家万户,用户在互联网平台上留下了社交信息、行为信息的痕迹,这些痕迹拼凑成完整的用户相片,信息痕迹化成功为人们需求的多元化止痒,然而过多的止痒便是疼痛,一些走出法律圈的行为,如大数据杀熟就是对个人信息保护的出圈行为。因此,本文以大数据杀熟为前提,通过对大数据背景下个人信息民法保护原则缺位、相关民事立法衔接松散、个人信息民法保护未能与大数据时代接轨等相关问题的探讨,规劃合理路线即确立民法保护的基本原则、整合配套法律制度以及充分考量大数据时代特征,紧跟时代的脚步。通过具体理论分析,以期能为我国大数据杀熟背景下个人信息的民法保护研究提供思路。
  关键词:大数据杀熟;个人信息;民法保护
  中图分类号:D9     文献标识码:A      doi:10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.25.057
  1 大数据杀熟和个人信息的基本理念
  1.1 大数据杀熟内涵
  大数据“杀熟”是指从大数据自动收集的消费者信息中,运营服务平台对熟客的消费信息进行筛选、预测,以偏高的价格歧视熟客的运营服务。信息技术逐渐由快捷、方便,转化成某些商家垄断的器具,由于商家的强势与自私,使得消费者无力还击,甚至于饱受伤害而不自知,悄然进入“杀熟”的圈子内。
  大数据“杀熟”是基于一方绝对性优势和另一方身处弱势的地位,强势地位的人通过掌握全方位的信息抽取信息流失而不自知的弱势地位的消费者,依据消费者消费金额的高低、消费能力的大小、消费爱好的不同划分不同等级,演算出其消费空间,推导出该等级的输出价格,从而将其圈定在同一框架内,针对这一框架内消费水平高于他人、购物欲望强于他人、输出价格毫不关心的消费者,在其相中的购物单品中不断提高价格区间,进而将其高额利润收入囊中。
  1.2 个人信息概述
  个人信息的称呼并非固定,翻阅各国法律资料,并未形成统一的称呼,但其主流观点为:“个人信息”“个人资料”“个人数据”。在我国,“个人信息”的称呼更深得学界偏爱。因此笔者也以“个人信息”冠之。个人信息的定义,目前为止也并未统一。通常划分为“概括式定义”“概括式加列举式定义”以及从本质特点阐述个人信息概念内涵的方法这三个模式。概而论之,“概括式定义”是指从纷繁复杂的个人信息中筛选出相同点,以点铺开个人信息的重心;“概括式加列举式定义”,是为概括式定义查漏补缺,弥补概括式定义残缺的部分,并以其为基底列举有象征意义的范例,这样做使得法律概念更加具体、形象。而通过本质特点去阐述个人信息内涵的方法立足于信息的关联性、隐私性及可识别性。
  综上定义,各具特色。然而笔者见解,概括式加列举式定义更为圆满;从特征出发,隐私权的外延狭窄,并不能将个人信息完整确定;关联性范围松散,其保护范围过大,画蛇添足。而识别性定义出手精准,更加完美。因此,笔者的观点并非趋向于概括式加列举式定义,抑或者是识别性定义,而是将二者完美结合。
  2 大数据杀熟的本质是个人信息的泄漏
  2.1 从大数据杀熟看个人信息的泄漏
  依据数据分析,我国微信使用人数已超6亿,平均每3-4分钟微信的查看频率会增加一次;网购平台也不遑多让,其用户群体更为庞大,2020年双十一,阿里交易额突破4000个亿大关,事实上,通过这些网络购物平台,个人信息的流失不仅体现在大数据“杀熟”上,随之而来的是用户通过QQ空间、微信朋友圈、微博等网络平台发布的有关个人信息,均存在着信息泄露的风险。个人信息的流通,可能会使其信息广泛流动,以至于最终造成侵害。例如,某电视台栏目中曾报道某一浏览器在用户个人信息泄露方面发挥了重要作用,节目环节中,某用户吐露其可以以此浏览器为媒介,搜索到其他用户的后台进而知悉该用户账号密码。在非大数据环境下,浏览器知晓的个人信息存在或然性,然而在大数据环境下,通过浏览器记录留下的搜索痕迹,可以将个人的残缺信息拼凑成可识别的个人信息。在此浏览器上上传用户的个人信息,不仅是对用户群体个人信息的泄露,也是对其个人信息的侵害,追溯到2010年底,有网友揭露在与其相关联的网站上可以大批量的下载信息,信息内容包括身份证号、姓名、性别、年龄、家庭、住址等,长此以往个人信息不免流落至非法第三方手中,其伤害后果不容争辩。大数据环境下,数据容量的不断增加,数据来源越来越广泛,被搜索的可能性大大提升。大数据象征着数据球越滚越大,数据球内的数据不仅包含一般性数据,更是将敏感信息包含在内,数据球的经济价值不言而喻,那么其对于黑客的吸引力,当然也不容置疑,且大数据并非是独立存在的,而是大量的融合,对黑客而言,即使攻击频率低也可获得大量信息,从而引发黑客对于大数据攻击的兴趣。
  2.2 个人信息设立的必要性
  信息时代悄然而至,信息与信息之间的互通有无离不开互联网的运用,信息的流通使得其身价日益增添,其作用也并非仅存在于社会中的某一领域。一方面,在社会某一领域中,例如社会交往中,人们通过以信息易信息的方式将利益收入囊中,如表露信息主体本人的信息而结交曾经互不相识的朋友,扩大交往圈。基于此,不难看出,本人对自身信息的使用,不仅是朋友圈扩大的方式,也是人格自由实现的方式;反之,倘若可以以任意方式轻易获得信息主体的完整信息链,那么每个人都会变成“玻璃人”,透明无遮盖,最终使得人们的社会生活变得混乱不堪。为了防止上述事件的扩大,对于信息主体本人而言,其对于自身信息的掌控力就需要不断增强。然而在生活实际层面,甚至不需要研究,就能简单地看出信息流转速度飞快,再增添上信息技术普及的辅助功能,使得信息主体根本无法对自身信息加以掌控。生活中信息主体本人通常会对某一类APP进行授权,但该授权仅对某一项或某几项,但信息控制者会利用信息主体本人的授权对其信息进行深入采集、挖掘,所以个人信息被非法利用或买卖的事件层出不穷。因此,设立个人信息权迫在眉睫,必须将个人信息权式踏入法定权利利益区域内,进而使得法律的杠杆作用达到平衡,杠杆一端为信息的自由流通,另一端为个人的信息安全。   3 个人信息民法保护的现存问题
  3.1 个人信息保护原则尚存发展空间
  法律原则在法律术语中通常与法律规则放置在一起,与法律规则不同的是法律原则是某一法律体系的指导思想或概括的、平稳的法律准则。法律原则是法的创制核心,亦是法律实施的前提。法律原则最根本的目的是集中体现立法精神,确定立法的基础特征、内容和价值尺度。在立法不足方面,法律原则不仅起着补贴作用,更甚者是对法律解释、法律推理以及法官自由裁量指点方向。《民法总则》在出台时将个人信息囊入人格权范围内,民法的基本原则当然属于法律原则的范畴,其在个人信息权保护的立法方面发挥着指导作用,且对于法律解释、法律适用也指点了正确方向。但是在大数据时代背景下个人信息权与其他人格权相比有其特殊性,因此,在民法基本原则的指点、带领作用下,还应当针对其特殊性给予特殊保护原则。目前看来,我国个人信息保护原则尚存发展空间,从而导致出现多头立法,保护规范不统一等局面的出现。尤其是在大数据时代针对个人信息保护问题上,权力部门过多,但立法过寡,法律规范的制定依据不一、效力等级差距大、立法连接链断裂等情形逐一出现,因此,个人信息保护原则存发展空间的问题亟待解决。
  3.2 相关民事立法衔接松散
  目前在民事立法方面,个人信息保护跃然于纸上,但其实践性远远不够。《民法总则》第111条针对个人信息的问题首次明确其归属于法律保护边界内,然而其条款过于抽象,具体操作性低。首当其冲的是这一条款,关于个人信息的本质属性和对象范围并未具体规定,因此从条文中无法看出个人信息的所属范围。该条款的模糊性、局限性,当然不会对个人信息起到良好的保护作用。再者,这一条款中涵盖的禁止性行为,其对象范围是“任何组织和个人”,具体分析这里的“任何组织”,其真正内涵是否包括“国家”或“行政机关”?更有甚者,时代的发展千变万化,禁止性行为以外的其他侵犯个人信息的行为很大几率上会出现,那么此时应该如何保护个人信息呢?至关重要的是,违反一定行为,就一定要承担一定的法律后果,然而該条文并未规定法律后果的存在。司法实践的操作以法律后果为前提,倘若无法律后果的存在,那么对于行为人而言就无法令其感到约束性。尽管,该条款的出现主要是为了明示该权利的存在,但也应该仔细考量该权利在现实案件中的价值。从大数据发展至今,对于个人信息的权利的规定并没有得到细化、补充,那么这些现存的法律条款可能与“僵尸条款”无异。
  3.3 个人信息民法保护未能与大数据时代接轨
  大数据时代的到来使得相关互联网企业出尽法宝、费尽心机“骗取”用户输出更多自己的信息资料,该资料一般为个人的身份信息、交际圈信息、网络区域信息等。虽然相关网络信息保护的法律均规定“被收集者的同意”是收集、使用他人信息的先决条件。然而用户在使用互联网服务平台时,网络界面通常需同意其提供的合同,鼠标点击“否”时,下一步的使用就与该用户无缘,此时作为“被收集者同意”的先决条件已化为无形,无本质约束。当用户与互联网服务平台运营商产生纠纷时,当初选择的确认键便成为用户最为不利的证据。与此同时,用户一旦将本人信息输出给互联网企业,大数据时代下利益的聚宝盆,会使得互联网企业,对于用户输出的个人信息重复使用、加工。用户在毫不知情时,本人的信息数据已被运营商完整收集,或许运营商比用户本身更加了解的其信息数据。除此之外,信息收集者若要对信息主体本人的信息进行收集、使用,其必须奉行告知义务。但大数据时代网络信息资料输出与输入速度万分迅捷,信息资料只要与信息主体脱分开,个人信息的被利用方式、范围就以偏离信息主体掌控的轨道。精明的用户或许提前与互联网公司订立隐私条款,但其作用也不过聊胜于无。基于个人信息资料的特殊性,信息周围往往伴随着与之相关的权利,这些权利并非无法转移,当数据收集者合法取得信息主体的信息资料时,权利也跟随信息资料的脚步移交到数据收集者手中。自此以后,运营商收集数据、兜售数据、共享数据时用户浑然不觉。纵使用户从各个渠道发现其当初与运营商约定的信息资料条款的使用方式背道而驰,用户也无法维护自己的权利,归根结底是由于民事立法并未对该情形产生的法律后果作出规定。
  4 个人信息民法保护的完善路径
  4.1 确立民法保护的基本原则
  “基本原则”顾名思义,即基础性,从属于非规范性法律条文的范畴内,其作用主要是表明立法者的真实意愿,亦对具体规范起着指点方向的作用。综合考察我国学者以及世界各国学者对于个人信息保护原则的设立,从而将个人信息的基本民法保护原则刻画出四个层面。如下,对此四种原则做具体解释。
  (1)限制收集原则,其本质是对于信息的收集,予以一定程度上的限制,该限制不仅将时效性收入囊中还包含空间上。这些限制门槛,对于个人信息的采集、收取划定标准,信息收集来源不得违反法律规定,不得违背公平正义原则,通常情况下,其先决条件仍为被收集者点头答应。
  (2)信息质量原则其主要强调个人信息在运转范围内信息管理者履行信息准确、及时、详尽等义务。其主旨在于规避信息不详尽,不尽实的风险,碎片式信息不仅与时效有关,更为关键的是只言片语给信息主体带来的伤害。该原则致力于信息的精准化服务水平。该原则主要追求信息的质量,其标准在于数据信息真实、不欺骗性、详尽性与及时性。
  (3)知情同意原则的首要目标在于信息主体对信息输出、输入的点头答应,对于信息的分类情况信息主体应全盘知晓,之后个人信息的收集利用处置才能正式走入章程中。该原则通常包括信息的收集、处理、监控。
  (4)就安全保障原则而言,其目的与个人信息在适用、流通中的完好无损性休戚相关,规避信息流露、致损等风险的出现。其本质特征在于预防,与其他原则不同的是它具有提前性,提前将信息主体的合法权利纳入安全的范围圈。
  4.2 整合配套法律制度
  法律的体系性是法律链完整性的重要前提,查阅个人信息的相关民事立法,全盘处于松散状态。暂且不论明确对个人信息保护的法律条款寥若晨星,就是对其进行模糊保护的,也散见在不同法律部门的法律条款中以及相关司法解释中。基于难以在体系上连成一线,不可避免地会带给人“杂乱无序”的视觉效应,对于法律的适用而言,极具弊端。显而易见,直接个人信息保护基本原则的枯竭,现存的断断续续的法律条款,根本无法形成对个人信息全方位保护的系统。《个人信息保护法》经历多年的起草过程,其并未正式出台,但其本源性和专门性依旧对保护个人信息而言,具有深刻影响。但仅依靠一部法律法规似乎并不能完全抵挡所有关于个人信息复杂多变的趋势,因此在明确《个人信息保护法》作为保护个人信息的法律主架构时,必然要保证与之相匹的配套制度,确保法律的保护伞能尽可能多的遮盖所有问题,并将构建一套完整的法律体系。然而在整合配套法律制度时必须与时代接轨,多方考量利益多端的平衡,就《消费者权益保护法》而言,不仅需要将现实社会中消费者的个人信息加以保护,也要进一步对淘宝、拼多多、抖音等网络时代的代表性消费平台加强信息收集利用的监控管理,与此同时,就需要在专门性的网络制度加以辅助,比如《互联网行业自律公约》,现实社会加之网络时代的配套法律双管齐下势必能更好地规范个人信息保护。在大众领域有一般准则来解决个人信息问题,而面对特定领域的个人信息问题时,需提取其特征,对症下“法”。举例来说,在治理网络平台时,不仅可运用《民法典》的相关条例,也可兼之《网络和新媒体广告法》。正是由于相关民事立法衔接松散,对不同领域的专项法律规制才要更加重视,进行“资源整合”,使其无缝对接。   4.3 充分考虑大数据时代特征
  大数据时代来临前,传播数据的形式通常以书面为主,基于物流、区域等因素其传播速度与现在而言都显得十分缓慢。大数据来临后,千家万户的普及使得信息流动速度极快、资源共享率极高,个人信息来源渠道复杂,与守旧时代相比差距颇大,但可惜的是目前为止个人信息的民法保护仍然与大数据时代偏离轨道,相关内容都未规划大数据时代的特质。对个人信息加以保护,不置可否,然而对于大数据时代信息流通的特征也必须加以关注。信息技术的到来不仅冲击着社会工作,对人们生活方式的冲击也不可避免。对经济而言,其成为经济增长的新星点,数据的创新对于经济价值和社会价值而言效益非常可观。可以预见的是,大数据技术的发展在未来将在我国新经济增长中成为最关键的一点,其创造力难以估计。有说法认为,信息的自主流通在硬币一面,个人信息保护在硬币另一面,他们永远不能重合,矛盾永远不可融合。这种说法太过片面,目前如日中天的大数据技术带给个人信息保护强烈冲击,归根结底是由于大数据控制者缺少内在能源,依靠自律抵制大数据采集、整理的诱惑。也正是基于这种自律性,将大数据技术的发展推动的越来越快,越来越远。齐头并进,个人信息权身处人格权范围内,自然也离不开法律的保护,进而将人类与社会的发展推动的越来越快,越来越远。所以,这两者最终能达到杠杆的平衡,是设立个人信息保护相关法律的先决因素。因此,修饰好个人信息民法保护的相关法律,必须与大数据时代的特质接轨。
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